Las Cláusulas Predispuestas, Instrumento de Abuso en la Contratación Moderna

Delio Gómez Leyva1

Introducción

PRETENDEMOS CON ESTE ESCRITO PRESENTAR algunas reflexiones sobre lo que doctrinariamente se ha denominado el “Derecho de la letra chiquita”, que equivale a los denominados Contratos por Adhesión, el de las formas standarizadas, el de las condiciones generales en la negociación. La negociación masiva de bienes y servicios en la economía moderna, lo utiliza como instrumento útil y adecuado. Responde a las necesidades de los empresarios. Más al quedar a su arbitrio su formulación, con frecuencia induce al ejercicio abusivo del poder económico. Presentar el instrumento con el cual se realiza, y la respuesta jurídica, recoge el objetivo de este escrito.

Sumario

1. La autonomía de la voluntad privada.
2. Debilitamiento del postulado de la autonomía de la voluntad privada.
3. Factores que determinaron el debilitamiento de la autonomía de la voluntad privada
4. Las Cláusulas abusivas.
5. El control de las cláusulas abusivas en el Derecho colombiano.

1. La Autonomía de la Voluntad Privada

Con la presencia en la actividad económica de la libre iniciativa privada y de la libre competencia, como consecuencia del triunfo de las ideas liberales en la Revolución Francesa, se impone en las relaciones contractuales la autonomía de la voluntad privada. Y a esta autonomía se le delegó poder de legislar, pues se erige en la piedra fundamental que permite regular las relaciones de quienes intervienen en los contratos con el único límite de respeto por las normas imperativas y las buenas costumbres. En consecuencia, a tal autonomía se le dotó no solo de la posibilidad de elaborar el contenido negocial, lo más importante, sino además, sobre que contratar y con quien hacerlo. Y el contenido negocial se erige en ley para las partes. “Y si el código –como lo anotó SAVATIER– empleó la palabra ley, a la cual, como es bien sabido, profesaba un respeto casi mítico la filosofía de entonces, no lo hizo ciertamente a la ligera. Quiso rendir un homenaje –y qué homenaje– a esa libertad humana cuyo prerrogativa esencial es la de poder crear el derecho. Cada hombre recibe, en su libertad, una especie de delegación del legislador mismo; elabora, por su propia voluntad, el derecho civil contractual a cuyo servicio habrán de ponerse los tribunales y la fuerza pública”1.

Frente a la apreciación general del jurista francés, la particular, para nuestro entorno jurídico, la ofrece el maestro José Gabino Pinzón al señalar: “Esta eficacia normativa del contrato se deriva del principio del Código Civil –aplicable en materia mercantil–2 , y en el que se previene que, “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. En dicho principio radica toda la fuerza obligatoria de las estipulaciones contractuales, que se aplican como una ley especial, de preferencia a toda reglamentación simplemente supletiva”.3 “El contrato –agrega– legalmente celebrado constituye, pues, una ley especialísima que, aunque es de vigencia limitada a las partes contratantes mismas y a la materia objeto de cada contrato, coloca en igualdad de condiciones –como verdaderos colegisladores– a quienes la dictan o elaboran con su declaración de voluntad; por eso mismo es una verdadera fuente no formal de reglas de derecho aplicables en las cuestiones mercantiles4.

Y la Corte Constitucional al referirse a la autonomía de la voluntad privada, ha dicho:

«La autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. En otras palabras: consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos. (…) Los particulares, libremente y según su mejor conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos. Al proceder a hacerlo deben observar los requisitos exigidos, que obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y del interés general de la sociedad.” (. Sentencia T-338 de 1993. M.P.: Alejandro Martínez Caballero)

Por tanto, las ideas de libertad e igualdad van a permitir considerar que el consentimiento expresado de manera libre por las partes en el contrato es el fruto justo de sus voluntades. Así, pues, la contratación clásica tiene su fundamento en el principio de igualdad de las partes, la cual permite, de igual manera, tutelar sus propios intereses, facultándolas por tanto, en defensa de los mismos, de inadmitir o rechazar las cláusulas que les sean desfavorables, llegando incluso a la abstención total en cuanto al contenido del contrato. Pero, si este es aceptado, el consentimiento manifestado le imprime obligatoriedad, dando nacimiento a derechos y obligaciones, inmodificables de manera unilateral. Este criterio orientó el texto del artículo 1134 del Código civil Francés de 1804, al señalar: “Las convenciones legalmente formadas equivalen a la ley para los que lo celebraron. No pueden ser revocadas más que por el mutuo consentimiento o por las causas que la ley autoriza. Deben ser ejecutados de buena fe”. Norma que inspiró los textos de los artículos 1545 y 1602 , de los códigos civiles, de Chile y Colombia5.

Se tiene, entonces, que en la concepción clásica del contrato existen distintos tramos que la voluntad orientada a la celebración de una relación jurídica debe recorrer, y cuando están acordes con el objeto del contrato y con los derechos y obligaciones que surgen, y se someten a su contenido, se le extenderá el consentimiento, con lo cual las partes se vinculan a los efectos del mismo.

2. Debilitamiento del Postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada

Los efectos de las revoluciones tienen sus costos, sin lugar a duda. Los códigos franceses, el civil y el mercantil, fruto de los idearios de la Revolución Francesa, trasladaron a sus cuerpos normativos el homenaje a la libertad privada, dejando en ella la regulación de sus propios intereses. En abstracto, noble y bello ideal. Porque la realidad mostraba que las relaciones jurídicas surgían del ejercicio auténtico de la libertad, pero en ellas no siempre estaba presente la igualdad, con lo cual se sacrificaba la búsqueda de este propósito. En materia contractual, al igual que en el ejercicio de la libre competencia económica, no siempre se realizó un adecuado ejercicio de la libertad, mi libertad contra la libertad de otros, imponía desequilibrios. Claro, autonomía equivale a libertad, pero no al ejercicio arbitrario de la misma. Nada tan claro y preciso como ha calificado Stiglitz, este período, al afirmar:

“Ni el reconocimiento de la desigualdad real, ni la necesidad de la intervención del Estado, implica que se trate de fenómenos recientes. Por el contrario, son de vieja data. Existían al tiempo en que dogmáticamente se proclamaba la inexistencia de la primera y la innecesaridad de la segunda.

Como tampoco eran ignorados por el individualismo que optó, políticamente, por su no admisión explicita” 6 .

La concepción liberal del contrato, al estructurar su desarrollo en la teórica e hipotética igual entre todos los intervinientes, que por hipotética, ciertamente, estaba ausente de las verdaderas relaciones económicas que el acuerdo instrumentaba, y de sus efectos en el campo social, bien pronto recibe desde distintos ángulos, juiciosos y ponderados cuestionamientos, al igual que duras formulaciones, exigiendo su reforma. Al respecto, el maestro Gabino Pinzón, ha señalado:

“Modernamente el orden público ha crecido y ha absorbido casi al individuo; ya no son solamente la familia, las buenas costumbres, la libertad individual y la seguridad del Estado lo que comprende en su noción, sino que son también los intereses económicos y especialmente estos los que inspiran en la legislación actual el número cada día mayor de sus disposiciones imperativas. El contrato –y más en el derecho comercial que el derecho civil, por tener aquel sus raíces en la vida económica-, ha perdido importancia como fuente de derecho, porque la voluntad de los contratantes ha perdido día por día la soberanía que se le reconoció en los códigos de principios del siglo XIX. “Reflexionando sobre la calidad del homenaje rendido entonces a la libertad humana, resulta sorprendente la decadencia de las prerrogativas que el Código Civil le había concedido. Pues, mientras el código había hecho de la voluntad individual el fundamento de las obligaciones, dicha voluntad humana ha sido despojada hoy de su imperio. Para comprobarlo basta anotar que la responsabilidad extracontractual ocupa actualmente, en relación con el contrato, un puesto predominante como fuente civil de obligaciones. Y esto es nada en comparación con la función que el Estado y sus órganos se han atribuido directamente en nombre de la economía dirigida. Porque los contratos se consideran hoy menos como una obra libre de la voluntad humana que como una contribución de la actividad del hombre a esa arquitectura general de la economía de un país, de la que el Estado actual se cree por sí mismo su director”7 . – Negrillas fuera del texto.

Pero, como con acierto lo afirma Suescún Melo:

“(….) lo que ha declinado no es el contrato en sí sino el postulado de la autonomía privada, declive marcado por querer equiparar la voluntad privada con la ley, sin reconocer que la fuerza obligatoria de las estipulaciones no proviene de la voluntad de los contratantes sino del reconocimiento que les hace el ordenamiento jurídico. Se ha desconocido, así, que existe una regla elemental según la cual la ley, y por tanto el Estado, se encuentra en el origen de todos los derechos subjetivos, comprendido el de contratar. El poder regulador de los particulares no es autónomo, ni por si mismo genera derechos y obligaciones. Es el reconocimiento que la ley hace de ese poder el que le permite producir esos efectos”.8

3. Factores que Determinaron el Debilitamiento de la Autonomía de la Voluntad Privada

Hay que anotar, en primer lugar, que el ejercicio abusivo de la libertad contractual exigió la presencia del derecho con el propósito de otorgar defensa de los débiles. De otra parte, la dinámica que adquieren los procesos productivos y de prestación de servicios, imponen nuevas formas en la contratación.

3.1. El Derecho Social

Es unánime el pensamiento doctrinal en considerar que la primera manifestación jurídica tendiente a imponer recortes a la autonomía de la voluntad privada, se produce en el campo de las relaciones contractuales laborales, pues en ellas, dada la presencia de la parte fuerte y de la parte débil, existe la posibilidad de imponer condiciones que atentan contra los derechos fundamentales de la parte débil, el esencial: recibir una remuneración justa. De ahí, que el Derecho con su vocación social, impone un estatuto especial, autónomo e independiente, con el cual se introducen serias limitaciones a la autonomía privada.

El autorizado tratadista Mario De la Cueva explica la presencia del derecho social, así:

“A medida que prosperaba la industria se cerraban los pequeños talleres; el artesano fue a buscar ocupación, como uno más, en las fábricas de la burguesía; así se fueron dividiendo los hombres de la ciudad en poseedores y desposeídos, en capitalistas y proletarios. Con la aparición del proletariado dió principio una nueva etapa en la lucha social. Hasta el siglo XIX tuvo la lucha por objetivo la apropiación que cada una de las clases intentaba de los elementos de la producción; en lo sucesivo se iba a procurar la terminación de la lucha y de esta oposición entre proletariado y burguesía, favorecida por el laissez- faire, laissez–passer, del liberalismo, nació el derecho del trabajo, como una concesión de la burguesía para calmar la inquietud de las clases laboriosas, como una conquista violenta del proletariado, lograda por la fuerza que proporciona la unión, y como un esfuerzo final de la burguesía para obtener la paz social”. (…) los estadistas y legisladores entendieron la necesidad de elaborar un derecho del trabajo, encontrando su primer brote en Inglaterra en el año 1824, crearon un ordenamiento jurídico, frecuentemente disperso, pero que englobó a la mayor parte de las instituciones que hoy integran el derecho del trabajo”9 .

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