Los Mecanismos de su Control

La economía globalizadora impone, en el orden interno de cada país, de estructuras económicas de mayor fortaleza –concentración de la riqueza–, para poder tener capacidad económica que permita responder a las exigencias de la dura e implacable competencia. Hay más mercado, más negocios, pero menos participantes y esta concentración de poder económico incita al abuso; no hay que negarlo: el mercado está conformado por muchos bienes y servicios, pero su colocación se instrumenta utilizando contratos de adhesión en donde el “Derecho de la letra chiquita” contiene condiciones generales de negociación que, en no pocos casos, vierten el abuso del empresario que predispone términos que lo favorecen. Esta es la realidad económica. Frente a la cual el Derecho responde para frenar tales abusos. Un autor brasileño, basado en el pensamiento de Ripert, ha escrito:

“No se piense, sin embargo, que la mera vulnerabilidad del consumidor conseguiría per se sensibilizar al legislador o al aplicador. La universalidad de esta vulnerabilidad es la que explica la inter vención legislativa. Cuanto mayor es el número de los vulnerables, tanto mayor será la sensibilidad estatal, porque en una sociedad democrática, comprensiblemente, la ecuación numérica tiene enorme peso. Ésta es la razón por la que el derecho, muchas veces, queda al lado de la mayoría, aun cuando con la minoría se encuentre el poder y la riqueza. De ahí que el derecho del consumidor no se justifique sólo como producto de la sensibilidad del legislador con la vulnerabilidad del consumidor. Igualmente importante en su desarrollo ha sido el hecho de que los consumidores son inmensamente mayoritarios en el mercado” 22 . Negrillas fuera del texto.

Y la presencia del ordenamiento jurídico se justifica no solo para lograr el equilibrio en las relaciones contractuales, sino para impedir que se debilite la estructura misma del mercado, y, como su consecuencia, la economía de mercado, columna vertebral del sistema capitalista. Cuando se promueve la competencia y se controla la competencia desleal, se pretende imponer las condiciones para que aquella se realice, y preservar con lo segundo, un orden general que facilite la permanente emulación entre los distintos participantes.

La doctrina nos presenta los mecanismos de control adoptados en diversas legislaciones:

– Regímenes de aprobación administrativa de las condiciones generales de los contratos, predispuestas por los proveedores ( Francia, Israel, etc).
– Sistemas de control judicial que conducen a la declaración de invalidez de las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión (Alemania, España, Portugal, Italia, Brasil, etc)
– Directivas específicas de interpretación de los contratos por adhesión, en favor del consumidor23.

Por la importancia que adquiere en el orden interno de los países miembros de la Comunidad Económica Europea, y, desde luego, por el seguimiento que en otras legislaciones se hará de esta regulación, presentamos los aspectos más importantes de la Directiva 93/131 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993. En el numeral 1° del artículo 1°, señala:

1. “el propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.”

En su artículo 2, define como:

“Consumidor”: Toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional; y
“Profesional”: Toda persona física y jurídica que en las acciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

Por su parte, en el artículo 3, se dispone:

1. “Las cláusulas que no se hayan negociado individualmente se consideran abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
2. Se considera que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.” – Negrillas no son del texto.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula se ha negociado individualmente asumirá la carga de la prueba.

3. “El Anexo de la presente Directiva contiene una a su vez una lista indicativa y no exhaustiva de las cláusulas que pueden ser declaradas abusivas”.

A su vez, el artículo 7, dispone:

1. “Los Estados miembros velarán porque, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.
2. Los medios contemplados en al apartado 1 incluirán disposiciones que permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislación nacional, tengan interés legítimo en la protección de los consumidores, acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales y administrativos competentes con el fin de que estos determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas.
3. Los recursos mencionados en el apartado 2 podrán dirigirse, respetando la legislación nacional, por separado o conjuntamente contra varios profesionales del mismo sector económico o contra sus asociaciones que utilicen las mismas cláusulas contractuales generales o cláusulas similares”.

Y el anexo que contiene las cláusulas que pueden ser declaradas como abusivas expresa:

“Cláusulas que tengan por objeto o por efecto:

a) excluir o limitar la responsabilidad legal del profesional en caso de muerte o daños físico del consumidor debidos a una acción u omisión del mencionado profesional;
b) excluir o limitar de forma inadecuada los derechos legales del consumidor con respecto al profesional o a otra parte en caso de incumplimiento total o parcial, o de cumplimiento defectuoso de una cualquiera de las obligaciones contractuales por el profesional, incluida la posibilidad de compensar sus deudas respecto del profesional mediante créditos que ostente en contra de éste último;
c) prever un compromiso en firme del consumidor mientras que la ejecución de las prestaciones del profesional está suspendida a una condición cuya realización depende únicamente de su voluntad;
d) permitir que el profesional retenga las cantidades abonadas por el consumidor, si éste renuncia a la celebración o la ejecución del contrato, sin disponer que el consumidor tiene derecho a percibir del profesional una indemnización por una cantidad equivalente cuando sea éste el que renuncie;
e) imponer al consumidor que no cumpla con sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta;
f) autorizar al profesional al rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad, o permitir que el profesional se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas si es el propio profesional quien rescinde el contrato;
g) autorizar al profesional a poner fin a un contrato de duración indefinida, sin notificación previa con antelación razonable, salvo por motivos graves;
h) prorrogar automáticamente un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, cuando se ha fijado una fecha límite demasiado lejana para que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo;
i) hacer constar de forma irrefragable la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato;
j) autorizar al profesional a modificar unilateralmente, sin motivos válidos especificados en el contrato, los términos del mismo;
k) autorizar al profesional a modificar unilateralmente, sin motivos válidos, cualquier característica del producto que ha de suministrar o el servicio por prestar;
l) estipular que el precio de las mercancías se determine en el momento de su entrega, u otorgar al vendedor de mercancías o al proveedor de servicios el derecho de aumentar los precios, sin que en ambos casos el consumidor tenga el correspondiente derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al precio convenido al celebrar el contrato;
m) conceder al profesional el derecho a determinar si la cosa entregada o el servicio prestado se ajusta a lo estipulado en el contrato, o conferirle el derecho exclusivo a interpretar una cualquiera de las cláusulas del contrato;
n) restringir la obligación del profesional de respetar los compromisos asumidos por sus mandatarios o supeditar sus compromisos al cumplimiento de formalidades particulares;
o) obligar al consumidor a cumplir con todas sus obligaciones aun cuando el profesional no hubiera cumplido con las suyas;
p) prever la posibilidad de cesión del contrato por parte del profesional, si puede engendrar merma de las garantías para el consumidor sin el consentimiento de éste;
q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o impidiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante.

2. Alcance de las letras g), j), l)

a) la letra g se entiende sin prejuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios financieros se reserve el derecho de rescindir unilateralmente, sin previo aviso en caso de razón válida, el contrato de duración indeterminada, a condición de que el profesional esté en la obligación de informar de ello inmediatamente a las demás partes contratantes;
b) La letra j) se entiende sin prejuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios financieros reserve el derecho a modificar, sin previo aviso, en caso de razón válida, el tipo de interés adecuado por el consumidor o al consumidor, o el importe de cualesquiera otros gastos relacionados con servicios financieros, a condición de que el profesional esté en la obligación de informar al consumidor con una antelación razonable, y de que éste tenga la facultad de rescindir del contrato.
c) Las letras g), j) y l) no se aplicarán a: – las transacciones relativas a títulos – valores, instrumentos financieros y otros productos o servicios cuyo precio esté vinculado a las fluctuaciones de “una cotización” o de un índice bursátil, o de un tipo de mercado financiero que el profesional no controle;
– los contratos de compra o de venta de divisas, de cheques de viaje o de giros postales internacionales expresados en divisas;
d) la letra l) se entiende sin perjuicio de las cláusulas de adaptación de los precios a un índice, siempre, que sean legales y que con ellas se describa explícitamente el modo de variación del precio”.

5. El Control de las Cláusulas Abusivas en el Derecho Colombiano

En Colombia la solución adoptada contra las cláusulas abusivas es la de la decisión judicial, así esta se origine en protección individual o en protección colectiva. Por lo primero, porque es la misma Ley la que consagra las cláusulas que se califican como abusivas, como la efectuada por la Ley 142 de 1994,24, en obedecimiento, quizás, a lo preceptuado por los artículos 365 y 369 de la Carta: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado” y “ la ley determinará los deberse y derechos de los usuarios, el régimen de su protección (….)”.

Para lograrlo, el juez cuenta con instrumentos que han sido llevados al orden constitucional:

5.1. La Constitucionalización del Derecho de los Consumidores

En efecto, los derechos de los consumidores y usuarios son derechos constitucionalizados , pues: “La Ley regulará el control de la calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad – art 78- (…). Además, y como complemento a lo anterior, constitucionaliza, de igual manera, el principio de la buena fe, el cual constituye instrumento fundamental para interpretar en materia contractual el exceso en los pactos predispuestos por la parte fuerte, a los cuales se somete la parte débil, el consumidor o el usuario . De esta manera se dota al fallador de instrumento con soporte en la Norma de normas, lo cual permite garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes que en la Carta se consagran, como también, que la empresa como base del desarrollo cumpla con su función social. Así lo señaló la Corte Constitucional al referirse al alcance y contenido de la Ley 256 de 1996, al expresar:

“La libertad de organización de los factores de la producción, que incluye la libertad contractual, como facultad del sujeto económico libre, responde a la necesidad de que en el mercado, lugar de encuentro de los operadores, cada uno pueda sacar adelante su interés y asumir la responsabilidad consiguiente. A través del ejercicio de estas dos facultades, la Constitución reconoce un ámbito legítimo para el desarrollo de la razón instrumental que apunta a la satisfacción del interés material propio. Por su parte la crisis de las instituciones del mercado y la erosión de los poderes de los consumidores, aunada a la importancia que se le reconoce al mercado en las economías contemporáneas, han originado en cabeza del Estado, poderosos instrumentos de intervención que le permiten sancionar concentraciones, abusos y disfunciones que a menudo se presentan en ellas, de suerte que a mayor imperfección de éstas el balance induce a una mayor intervención del Estado ya sea para corregirlas, compensarlas o, en casos extremos, sustituir enteramente los mecanismos de mercado”. 25

Y al fijar el alcance y contenido del artículo 78 de la Constitución, dijo:

“Así las cosas, el Estado al regular la actividad económica cuenta con facultades para establecer límites o restricciones en aras de proteger la salubridad, la seguridad , el medio ambiente, el patrimonio cultural de la Nación, o por razones de interés general o bien común. En consecuencia, puede exigir licencias de funcionamiento de las empresas, permisos urbanísticos y ambientales, licencias sanitarias, de seguridad, de idoneidad técnica, etc, pero en principio y a título de ejemplo no podría en desarrollo de su potestad de intervención interferir en el ámbito privado de las empresas, es decir, en su manejo interno, en las técnicas que se deben utilizar en la producción de los bienes y servicios, en los métodos de gestión; pues ello atentaría contra la libertad de empresa y de iniciativa privada; pero sí puede, desde luego, proteger los intereses sociales de los trabajadores, las necesidades colectivas del mercado, el derecho de los consumidores y usuarios, etc. De ahí que se haya dicho que ‘la autonomía de la voluntad y por tanto de empresa ya no se proyecta sobre el mercado con la absoluta disponibilidad y soberanía de antaño, sus limitaciones de derecho público o privado forman parte ya del patrimonio irreversible de la cultura jurídica contemporánea. Y, en tal sentido, no puede interpretarse que el mandato constitucional de la libertad de empresa comporta el desmantelamiento integral de todas esas restricciones y limitaciones’.

“Con respecto a las limitaciones que según nuestro Estatuto Supremo se permite imponer a la libertad económica, ha dicho la Corte que ‘en el marco de un Estado Social de Derecho (CP art. 1), fundado en la dirección general de la economía por parte del Estado ( CP art. 334), -tal libertad- está sometida a limitaciones potenciales más severas que las otras libertades y derechos constitucionales’, pues como se dejó establecido en pronunciamiento anterior, ‘La Constitución confiere un mayor valor a los derechos y libertades de la persona que a los derechos y libertades de contenido puramente patrimonial, ya que expresamente establece el dirigismo económico, es decir, consagra un mercado de bienes y servicios pero bajo la dirección del Estado, mientras que proscribe todo dirigismo en materia política, ética o intelectual’, y, en consecuencia, debe hacerse una interpretación más amplia de las facultades regulatorias del Estado en relación con las libertades económicas ‘por cuanto la Constitución ha conferido un marco amplio y flexible al Congreso para regular estas materias’. –Negrillas no son del texto-.26

DÉJANOS TU COMENTARIO

DÉJANOS TU COMENTARIO

Please enter your comment!