“El Arbitraje y el Contrato de Concesión Estatal”

Hernando Herrera Mercado1

Introducción: EL PRESENTE ESCRITO TIENE POR objeto fundamental la indagación de los aspectos más relevantes y significativos con relación al influyo del arbitraje como sistema de resolución de controversias en los contratos de concesión estatal; todo ello contextualizado con la jurisprudencia de las Cortes al respecto y trascendentes laudos arbitrales atinentes al asunto examinado.

Sumario: con la prenotada finalidad, este estudio comprenderá un previo análisis de la concesión estatal, para luego abordar el marco de competencia arbitral al respecto de la materia administrativa y su específico ámbito acción en la concesión estatal.

1. El Contrato de Concesión Estatal

1.1. Naturaleza de la Concesión

Tradicionalmente la doctrina2 ha manifestado que los contratos de concesión son aquellos que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio3 , por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden4 .

A su vez, la Ley 80 de 1993, en el numeral 4º del artículo 32, tipifica el contrato de concesión como un contrato estatal y lo define de la siguiente forma5 :

“4º.- CONTRATO DE CONCESIÓN “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesiona rio la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

En consonancia con la definición aportada, el contrato de concesión estatal goza de las siguientes características:

a) El objeto de la concesión está referido a la prestación de un servicio público o la construcción o explotación de un bien de uso público;
b) Media la bilateral expresión de voluntades6 entre el concedente o ente estatal y el responsable de la explotación o prestación llamado concesionario7 8 ;

Precisamente la jurisprudencia arbitral9 ha anotado como notas prototípicas del contrato de concesión las siguientes:

“1. OBJETO: otorgar a una persona, llamada concesionaria: La prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, modalidad que se conoce como concesión de servicios, ó La construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, lo cual configura la modalidad de concesión de bienes o de concesión para la construcción de obras de infraestructura, así como de todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o del servicio respectivos.

2. RESPONSABILIDAD: las prestaciones a cargo del concesionario, esto es la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, etc., deben cumplirse por su cuenta y riesgo, cuestión que ha permitido entender que a dicho concesionario le corresponde financiar y/o conseguir los recursos necesarios para la ejecución del proyecto correspondiente.

3. REMUNERACIÓN: la contraprestación que ha de recibir el concesionario puede consistir en la cesión de derechos, tasas, tarifas, valorización o en la participación en la explotación del bien ó en una suma periódica, única o porcentual o, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes convengan”.

En complemento de lo anterior, otro laudo arbitral10 tuvo ocasión de referirse a características adicionales que encierra el contrato de concesión y que fueron exhibidas de la siguiente forma:

“Para el Tribunal el Contrato es:

– Oneroso, es el opuesto al gratuito, teniendo en cuenta que reporta utilidades y beneficios para ambas partes, a saber: de una parte (contratista) la utilidad, de otra (la Administración) la prestación del servicio público concedido.

Según el tratadista Alberto Tamayo Lombana, en su obra “Manual de Obligaciones” (Temis 4ª. Edición 1994, página 88). Es un contrato “por medio del cual cada parte se obliga a obtener de la otra una contraprestación la que se considera equivalente a la que ella ha de pagar (C.C. Art. 1498).

Conmutativo, explícitamente el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 establece que el contrato estatal es conmutativo, es decir que respecto de él se establecen “los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos”. Esto concuerda con la preceptiva del artículo 1498 del Código Civil, según el cual, “ … Cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez …” En el sublite la Administración otorga concesión para la operación y explotación del canal de operación privada N1 (espectro electromagnético), y el contratista obtiene el derecho a la explotación económica del canal mediante el pago de un valor equivalente, uso del canal de televisión del que deriva una remuneración, la cual según la doctrina no solamente está erigida legalmente en beneficio del concesionario, sino también en beneficio de la continuada y regular prestación del servicio público de televisión, contratando además la utilización del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio público, con el fin de garantizar la eficiencia en la prestación del servicio, evitando las prácticas monopolísticas en su explotación económica y cumpliendo otros importantes requerimientos estatales, tales como el pluralismo informativo y la competencia en la prestación del servicio, todo conforme a las leyes que rigen la prestación del servicio público de televisión en Colombia.

Solemne, este es un requisito de existencia del contrato y lo define el artículo l.500 del Código Civil: “Si está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. Al efecto el artículo 41 de le Ley 80 de 1993, preceptúa que: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito …”.

De ejecución sucesiva, no sólo teniendo en cuenta su duración, que de acuerdo a la cláusula 5 del contrato se pactó en diez años prorrogables, contados a partir de la iniciación de la operación del canal nacional, sino también aduciendo la estipulación relativa a la programación nacional de la que trata la cláusula 10 que establece los requisitos y condiciones del cumplimiento diario de las obligaciones del concesionario, pero además atendiendo la ordenación de la cláusula 27 relativa a la caducidad que indica una serie de causales para su declaración, destacándose la octava que trata del incumplimiento total o parcial en los fines y principios de la prestación del servicio de televisión.

El hecho de que el valor pactado en la cláusula 7 y su forma de pago prevista en la cláusula 8, diferida en un plazo de dos años, no implica en modo alguno, a juicio del Tribunal, que el contrato sea de ejecución instantánea.

En efecto, la suma inicialmente pactada no es otra cosa que un recurso fiscal actualizado de antemano por el Estado, pero que el concesionario difiere a lo largo de la ejecución del contrato, y es una de las sumas que tiene en cuenta para conformar su rendimiento económico, como adelante se precisará”.

1.2. Tipos de Concesión:

En virtud de que la concesión estatal encarna la posibilidad de otorgar la prestación de un servicio público, o la explotación de bien destinado al uso público, es posible categorizar la concesión estatal en dos distintas modalidades que se examinan a continuación.

1.2.1. La Concesión de Servicios Públicos:

Este tipo de concesión encarna la posibilidad de otorgar la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público. En términos de la jurisprudencia constitucional: “La concesión de servicios públicos implica autorizar a un particular, para que éste satisfaga, inmediata y permanentemente, una necesidad colectiva que es responsabilidad del Estado”11 .

Por ende, en esta modalidad contractual el concesionario se homologa a un agente público, cuya actividad está determinada por disposiciones de carácter legal y reglamentario, aunque sus derechos y obligaciones se determinan contractualmente. Así las cosas, deberán distinguirse los elementos normativos del servicio del fuero de la entidad pública, de los aspectos puramente contractuales que son objeto del acuerdo de las partes, debido a que además de la explotación del servicio, se deriva el otorgamiento de la suficiente facultad legal para la prestación de una actividad que en principio es responsabilidad de la administración.

En consecuencia, el Estado conserva para sí la titularidad del servicio, pero se desprende de su gestión y la concede a su vez a un tercero llamado colaborador de la administración. De contera y como aporte a la doctrina, podemos bautizar a este tipo contractual, como concesión de actividad, debido a que puntualiza su objeto en la gestión de un servicio público; a diferencia de la otra modalidad, a la que denominaremos concesión de objeto y que analizaremos a continuación.

1.2.2. La Concesión de Obra o Bien:

Tiene por finalidad la construcción, explotación o conservación de una obra destinada al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, es por ello que se ha denominada en el curso del presente ensayo como concesión de objeto, dado que posee por finalidad el uso de un bien público.

Bajo esta denominación de Contrato de Concesión se acuña fundamentalmente la denominada teoría demanial o de dominio público, según la cual, dicho contrato “comprende unos tipos de bienes de propiedad de la Administración que se afectan a servir de soporte físico de una determinada función pública (…)” 12 .

2. Marco de la Competencia Arbitral al Respecto de la Materia Administrativa.-

Entrañando los contratos de concesión convenciones estatales celebradas por entidades públicas concedentes, resulta benéfico, en aras de la concreción de diferentes tópicos ligados al presente estudio, establecer el marco de competencia de los tribunales de arbitramento en materia administrativa. No sin antes advertir, de manera preeliminar, que el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 impone a las entidades a que se refiere el artículo 2º de la misma ley y a los contratistas, buscar solucionar en forma ágil, rápida y directa de las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual –incluidos por ende los contratos de concesión–. Ello con el propósito de establecer “una serie de mecanismos ágiles sencillos, claros que se orientan a que las partes contratantes solucionen directamente los problemas no litigiosos y las diferencias y discrepancias surgidos en la actividad contractual, evitando en lo posible las vías judiciales” 13 .

Precisamente, dentro de estos mecanismos alternativos de solución de controversias, el estatuto contractual autoriza el empleo del arbitraje, la conciliación y la amigable composición, como mecanismos de solución de controversias contractuales14 . Al respecto, los artículos 70 y 71 de la precitada normativa, disponen que en los contratos estatales pueda incluirse la cláusula compromisoria o el compromiso –formas de pacto arbitral o convenio de arbitraje–, con la finalidad de someter a árbitros las distintas diferencias que surjan por razón de la “celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo15 , terminación o liquidación16 ” (ejemplos de laudos atinentes a los anteriores momentos contractuales se aportan en los anteriores pie de página).

En consecuencia, es evidente la posibilidad de que mediante arbitraje –generalmente en derecho17 18 -, se diriman diferencias surgidas de los contratos administrativos, dentro de los cuales se incluye claramente la concesión. Evacuado este punto, conviene ahora a continuación establecer precisamente el marco de acción o ámbito de competencia del arbitraje frente a materias administrativas.

2.1. La Legalidad de los Actos Administrativos:

en primera instancia y en la medida en que el contrato de concesión liga actuaciones de carácter administrativo, resulta conveniente analizar el tópico referido a la competencia arbitral para examinar este tipo de actos.

Al respecto se tiene que la jurisprudencia ha manifestado sus reservas en torno a que los actos administrativos puedan ser objeto de juzgamiento por parte de tribunales de arbitramento, puesto que a su decir, dicho examen corresponde, de forma privativa, a la jurisdicción contenciosa administrativa.

En los siguientes términos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional19 ha determinado lo siguiente al respecto:

“Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias.”

Entonces, la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, destacó que la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos suscitados como consecuencia de los contratos estatales no se extiende a los actos administrativos expedidos en desarrollo de dicho proceso. De lo que debe colegirse, que las “controversias presentadas en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos administrativos pueden ser sometidas al conocimiento de la justicia arbitral siempre y cuando no tengan que ver con los aspectos de legalidad de los actos administrativos materiales” 20 . En consecuencia, en relación con los conflictos derivados de los contratos estatales, ellos pueden ser sometidos al ámbito de competencia de la justicia arbitral, salvo en lo relacionado con el control jurídico de los actos administrativos.

De igual forma, el Consejo de Estado, en diversos pronunciamientos, ha manifestado lo siguiente en torno a la imposibilidad de que los tribunales de arbitramento conozcan de la legalidad de los actos administrativos21 :

“El principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas, consiste en que al Estado no le es dable despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas o transigir sobre la legalidad de los actos administrativos. Este es el fun damento del principio de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos, el cual no impide que la validez del acto sea controvertida, siempre y cuando se cumplan los mecanismos procesales establecidos por la Ley.

La justicia arbitral solo puede decidir sobre aquellos asuntos susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir; es así como los Tribunales de Arbitramento no pueden resolver aquellos asuntos en los cuales se encuentren involucrados el orden público y el ejercicio de potestades estatales, entre ellas el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo. En consecuencia, es la jurisdicción contencioso administrativa la facultada constitucional y legalmente para resolver de manera exclusiva y excluyente los asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos, facultad que tiene el carácter de indelegable, intransferible, innegociable e improrrogable”.22

Así las cosas, los árbitros no poseen potestad para pronunciarse sobre la legalidad de las decisiones administrativas, argumentación que encuentra asidero, fundamentalmente, en numerosas providencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, Corporaciones que han puntualizado que los actos administrativos no pueden ser objeto de debate alguno por parte de los tribunales de arbitramento, en la medida en que aquellos corresponden a la expresión del poder público cuyo juzgamiento se encuentra reservado a la jurisdicción contenciosa administrativa.

Ahora bien, independientemente de esta definición jurisprudencial, oportuno es señalar que cosa distinta al examen de legalidad del acto administrativo23 , resulta lo concerniente a posibles eventos, en los que, un tribunal de arbitramento tuviera que discernir sobre aspectos atinentes a estos, sin que ello comprometa juicio alguno de legalidad. Por ejemplo, téngase como circunstancia posible, la determinación de los efectos que frente a la relación contractual y al cumplimiento de un contrato, tendría la eventual carga de la consecución de la producción de un acto administrativo –verbigracia la expedición de una licencia ambiental para ejecutar tareas de obras civiles24 -. Indudablemente ahí, la definición de a quién concurriría dicha obligación contractual podría entrañar el pronunciamiento arbitral, a diferencia de otros aspectos, tales como, si el acto fue proferido en su oportunidad, o por funcionario competente, etc.

2.2. La Transigibilidad:

Analizada la circunstancia de la imposibilidad de que los tribunales de arbitramento conozcan sobre la legalidad de los actos administrativos –ello básicamente atribuido a la jurisprudencia de las Cortes sobre el particular-, conviene ahora adentrarse en el estudio de la competencia arbitral en las discrepancias de orden contractual.

Una de las notas típicas del arbitraje está referida al requerimiento de la naturaleza disponible del objeto litigioso, a lo cual no escapan las disputas provenientes de contratos de concesión que sean sometidas a arbitramento.

En efecto, en general, las controversias que sean susceptibles de dirimirse mediante vía arbitral, han de referirse a materias sobre las cuales los contendientes puedan disponer válidamente y conforme a derecho, en otros términos, que sean susceptibles de transacción, lo que implica el alinderamiento de pretensiones de “contenido económico y carácter patrimonial” 25 . De este modo, las discrepancias precisadas en el pleito sometido al árbitro son eminentemente transigibles, noción vinculada a lo que ahora se ha dado en denominar como la “arbitrabilidad” o materia atinente al concepto de lo que puede ser objeto o no de pronunciamiento arbitral26 .

Aún así, se advierte que no obstante lo anterior, la tendencia de los estatutos arbitrales modernos es a definir las materias objeto de arbitraje, no solo como aquellas susceptibles de libre disposición y de contenido patrimonial, sino de igual forma, todas aquellas que las partes decidan someter a arbitraje y que no estén excluidas o prohibidas por disposición expresa de la ley27 .

En complemento de lo anterior, debe señalarse, que si bien es cierto que la regla general es que se someten a arbitraje exclusivamente las controversias susceptibles de transacción, existen otras materias, que independientemente de tal criterio, pueden validamente ventilarse ante tribunales de arbitramento, ya bien sea por que no se prohíbe expresamente lo anterior, o por que no tratándose de materias transigibles, el legislador así lo haya autorizado.

En este último tópico, tenemos que ha manifestado la Corte Constitucional28 que es el legislador quien está constitucionalmente habilitado para limitar la competencia de los tribunales de arbitramento. Sobre el particular, dicta el artículo 116 de la Constitución Nacional:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” 29 30 .

De contera, si la ley permite de forma expresa que mediante decisión arbitral se puedan dirimir controversias, es incuestionable tal facultad. Recogiendo este principio, la jurisprudencia ha expuesto lo siguiente:

“(…) es posible concluir que el legislador estableció, por una parte, como regla general, que pueden ser objeto de arbitramento los asuntos transigibles y, por otra, como regla especial, que los tribunales de arbitramento pueden pronunciarse sobre la validez y existencia de los contratos, a pesar de no cumplirse, en tal caso, aquella condición31 ”.

Como corresponde a la teoría general, la arbitrabilidad también en materia de contratos de concesión está circunscrita a lo transigible, sin embargo, vale la pena anotar, que según el criterio expuesto, puede abarcar foros que no cumplan con tal condición si el legislador expresamente así lo ha autorizado, cítese por ejemplo, en tal sentido, la posibilidad de que por vía arbitral sea factible conocer de procesos en los cuales se debata la existencia y validez de los contratos32 .

DÉJANOS TU COMENTARIO

DÉJANOS TU COMENTARIO

Please enter your comment!