Debilidades y Fortalezas del Sistema Penal Acusatorio

Jairo Ignacio Acosta Aristizábal

EL MULTICULTURALISMO ACTUAL DE LOS OPERADORES jurídicos colombianos permite visiones disímiles e incluso encontradas acerca de lo que ha significado para el país la implementación gradual del sistema penal acusatorio. La misma sociedad se reparte entre los mas, que no tienen ningún interés por conocer y entender sus bases estructurales y su desarrollo, y aquellos que aguardan expectantes las actuacio-nes de los acusadores y los fallos de los jueces con el anhelo de ver afianzada la seguridad jurídica.

Por eso las respuestas que como Juez de conocimiento ofrezco a la pregunta formulada con motivo de esta segunda jornada de reflexión organizadas por Asomagister sobre las fortalezas y las debilidades de este nuevo laboratorio, constituyen tan solo planteamientos individuales nacidos de las experiencia directas y de intercambiar constantemente impresiones con colegas de la judicatura, el litigio y la academia, todos con percepciones y vivencias diferentes, muchos de ellos incluso, sin contacto alguno directo con esta nueva práctica por los altos niveles de exclusión participativa que la misma ha generado.

Este es el motivo para quererme ocupar en este breve espacio de dos bloques temáticos que dividiré en una primera reflexión acerca de las actitudes, la disposición de los operadores jurídicos y la de los legos hacia el sistema penal acusatorio y luego abordaré las expectativas que el mismo generó con su implementación, las fortalezas que ha descubierto en el tiempo trascurrido desde su entrada en vigencia y las debilidades que acusa y las posibles causas que las generan.

1.- De los Destinatarios del Sistema Penal Acusatorio

Los ámbitos del derecho en general, tan expansivos como los del derecho penal en términos de regulación e interferencia de la vida social, permiten en la actualidad la existencia de profesionales del derecho con esquemas de formación diferentes, algunos con una tendencia más proclive a la cultura de las reglas con tendencia litigiosa, tradición esta que sin duda nos es muchos más afín, y otros más sensibles a la cultura de la negociación, aquellos que prefieren medios de resolución de conflictos basados en el intercambio, en los acuerdos , en el arbitraje.

Estas posturas se identifican necesariamente con las culturas jurídicas anglosajonas y europeas, y ocupan mi atención en esta intervención puesto que a mi modo de ver definen los perfiles que han venido asumiendo los diferentes roles de la nueva propuesta sistemática del derecho procesal penal.

Así, alberga generalmente el titular de la acción penal, el Fiscal, expectativas de solidaridad en el cumplimiento de su misión de parte de los jueces o de los Delegados del Ministerio Público, a quienes identifica como instrumentos de lucha contra la impunidad y no como actores imparciales con funciones diferentes, que no pueden ni deben invadir las esferas de las partes.

La defensa, excepto la pública que ha recibido algo de apoyo y capacitación, se ha mostrado a mi parecer, con contadas excepciones, impreparada, aún expectante, temerosa de asumir de plano, con solvencia un rol adversarial o negocial y de reivindicar derechos como el de igualdad de armas ante el Juez o el legislador, indispensable para que el ejercicio de su misión se garantice a cabalidad.

Construye generalmente el Ministerio Público un discurso en defensa de su participación en el nuevo procedimiento legitimando su presencia en el señalamiento constitucional que lo destina a resguardar los intereses de la sociedad, papel que en ocasiones cumple positivamente dependiendo del grado de preparación del delegado en el sistema, llegando incluso en ocasiones a solventar a través de sus solicitudes e intervenciones las agudas debilidades de las demás partes incluso las de algunos Jueces.

Las experiencias del pasado, el olvido de las víctimas, su ausencia en los sistemas inquisitivos o acusatorios mixtos revelan un total desconocimiento de las mismas frente a su rol procesal, a sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición y de la cantidad de opciones restauradoras que ofrece la nueva regulación. Fiscales y delegados de la Procuraduría, no asimilan aún sus responsabilidades frente a las víctimas, no se han logrado apropiar de sus intereses y los jueces a su turno ignoran con actitudes pasivas, el deber de garantizar e informarles sus opciones en la solución del conflicto puesto a su disposición.

Tampoco se ha reflejado una transformación de actitud mas definida respecto al sistema acusatorio, en el grupo de Jueces a cargo de su aplicación. Si bien han resultado más sensibles a sus postulados por su función constitucional los Jueces de Control de Garantías, ha prevalecido a mi juicio, en algunos de los de Conocimiento, un inusitado afán protagónico, traducido en expresiones de autoritarismo con las que se tratan de colmar los vacíos en la formación en el sistema.

La actitud de las instancias de apelación no ha sido a mí parecer, salvo contadas excepciones, renovadora. Agobiadas muchas de ellas por la carga y la congestión laboral, con pocas opciones en materia de capacitación, ausentes, por la novedad misma del tema, de referentes jurisprudenciales con carácter vinculante y sometidos a la agilidad misma de las actuaciones en este nuevo código, no han podido abandonar en su mayoría, con solvencia, los esquemas y tradiciones del viejo sistema.

Esta relación de las actitudes de la totalidad de los operadores jurídicos involucrados en este cambio, muestran una tipología de cultura legal asociada a las reglas, al estado de derecho, con reconocimiento de la prevalencia de la autoridad jerarquizada y en ocasiones con la tendencia a alinderar al Juez y al Ministerio Público con la función de persecución, muchas veces, bajo el pretexto del deber del hallazgo de verdad real que se tiende a confundir con la justicia material.

En cuento a la postura de la sociedad civil, para finalizar, se dirá que ha hecho manifiesto su desinterés en los cambios en el sistema procesal penal, pues el aparato judicial en general no le merece credibilidad y suele identificársele, sobre todo a nivel de clases populares, con una expresión mas del poder del estamento gubernamental. Excepción hecha de las acciones de tutela, el sentimiento de desgano frente a la administración de justicia como entidad que soluciona de conflictos, es ostensible. Muestra de ello la ausencia de reacción social frente al prolongado paro judicial de mayo pasado, en el cual, a pesar de lograr paralizar el servicio esencial de la justicia en todo el país durante varias semanas.

2.- De las Expectativas Que Generó El Sistema Penal Acusatorio Con Su Implementación Y Las Fortalezas Y Debilidades Descubiertas.

Bastaría releer la exposición de motivos del Acto legislativo 03 de 2002 y los trabajos de preparación de la ley 906 de 2004 para entender que la implementación de este nuevo sistema suponía cambios tanto de formas como de actitudes, pues el choque cultural generado, el necesario seguimiento que le debían hacer los responsables de la política criminal estatal y el buen deseo de todos para ajustar las reglas de persecución y solución a los conflictos regulados por el derecho penal, demandaban la apertura a la crítica y a las consideraciones que los prácticos y los teóricos pudieran entregar.

La extensión del régimen de libertades, la reserva judicial plena en materia de control de garantías, la abolición del principio de conservación de la prueba que permitía al fiscal fungir como requirente y decisor, la concentración probatoria, la inmediación, la publicidad, la celeridad, la oralidad, la exclusión de la prueba ilícita y la restricción a la prueba anticipada y de referencia, se traducen en conquistas del actual régimen procesal penal.

Exige así mismo el sistema un juez garante de los derechos de las partes en especial de los del procesado y la víctima, y supone la separación funcional de la investigación y el juzgamiento y la implementación de la justicia restaurativa a lo largo y ancho de la codificación, paradigma éste que involucra en la solución del conflicto a la sociedad, las víctimas y los victimarios.

Los únicos reparos sustanciales que a juicio de algunos teóricos se señalaron al sistema de la ley 906 de 2004, entre ellos el doctor Rodrigo Uprimny Yepes, tienen que ver con la presencia de algunas facultades jurisdiccionales que quedaron aún en cabeza de la Fiscalía para restringir derechos y libertades y la ausencia de la implementación efectiva de los juzgados populares.

En al práctica sin embargo una de las mayores preocupaciones generadas por el Acto Legislativo 03 de 2002 que adecuó el sistema procesal penal a un modelo de estado social y democrático de derecho fue precisamente la condición social de un estado como el nuestro, los altos índices de criminalidad y la insuficiencia presupuestal para garantizar en un esquema de igualdad de partes la representación de los intereses de las personas que por sus condiciones económicas o sociales se encontraban en circunstancias de desigualdad manifiesta para proveerse, por sí mismas, la defensa de sus derechos, víctimas y victimarios.

La infraestructura de la defensa pública en Colombia, su ausencia de formación en las nuevas técnicas y principios orientadores de la reforma, sus dificultades en términos de estabilidad contractual, su capacidad de respuesta en recursos técnicos y administrativos adecuados, hacían temer, fundadamente, por el fracaso prematuro de este nuevo proyecto que fácilmente podía colapsar por ausencia física de las mínimas garantías al principio de igualdad de armas. Hasta los más optimistas veíamos con preocupación esta carencia.
La preparación y presupuesto de los órganos de policía judicial hicieron temer por el éxito del sistema, los mecanismos de selección en su incorporación, la estructura funcional de la policía judicial y de vigilancia en Colombia, la multiplicidad de órganos de policía judicial y su incipiente número hacían dudar de su capacidad para responder con solvencia e investigar con celo las noticias delictivas sometidas a su conocimiento.

La ausencia de una cultura de la negociación cuestionaba a su turno la efectividad en la implementación de los mecanismos de justicia restaurativa en detrimento de la posible materialización de los derechos de las víctimas.

Se necesitó entonces que llegaran los primeros casos a los Jueces de Control de garantías y a los jueces de conocimiento, muchos de ellos ligados a los procedimientos enmarcados en las figuras de los allanamientos y los preacuerdos y negociaciones para poder emitir los primeros diagnósticos, por lo menos desde el estrado.

Fueron manifiestas las debilidades iniciales de los organismos de policía judicial y de los Fiscales Delegados, quienes sobre todo en las primeras audiencias aproximaban mas sus intervenciones y solicitudes a la regulación derogada por la ley 906 de 2004.

En materia de Juzgamiento podrían valorarse los aciertos y debilidades del sistema atendiendo diversos factores tales como la entidad de las actuaciones con acusación, el manejo de los mecanismos de terminación anormal del proceso a través de los allanamientos a la imputación y los acuerdos y negociaciones, el manejo de las audiencias de acusación, preparatoria y del juicio oral propiamente dicho, las dificultades relacionadas con la declaración y practica de pruebas, la inclusión de las evidencias en el juicio y los mecanismos de justicia restaurativa, teniendo en cuenta, claro está, los diferentes roles procesales.

Fiscales y Defensoría pública se prepararon para la entrada en vigencia del sistema. Esto, sin duda, los fortaleció y motivó de manera positiva en su rol respectivo; se evidenció que en su mayoría los defensores públicos del nuevo sistema se habían capacitado y seguían con interés la evolución del mismo, punto que permitió, a mi juicio, hacer de la primera fase de implementación, un período lleno de experiencias positivas, acordes con la secuencia común de aprendizaje que vivíamos quienes teníamos la misión de iniciar la aplicación de la Ley 906 de 2004.

Pero claro, aparecieron también luego las debilidades en unos y otros, la ausencia de fuentes interpretativas directas, doctrinales y jurisprudenciales, la misma inexperiencia permitió, como era apenas lógico, diversidad de posturas, excesos en algunos de los actores, casos de jueces encumbrados por la concentración de poder, de fiscales reticentes a dejar las funciones jurisdiccionales y de defensores públicos y privados dispuestos a reivindicar en cada decisión favorable un trofeo de guerra, priorizando los fines frente a los instrumentos, olvidando, a veces, los propósitos mismos de la justicia.

De manera concreta y sin dejar de advertir que resulta siendo la excepción frente a la regla, empezamos a ver casos de imputados, asistidos sin esmero por defensores públicos y privados, que de manera apresurada fueron aconsejados para allanarse a unos cargos que quizás no les pertenecían o de los cuales eran responsables pero a título diferente al imputado, deficiencia que a veces era inadvertida o ignorada por el juez de control de garantías y avalada ciegamente por el juez de conocimiento.

Los controles del juez de conocimiento a los preacuerdos y negociaciones, de otra parte, han puesto de manifiesto, a mi juicio, el desconocimiento de todos frente a los principios que los orientan, a la filosofía del instituto y los alcances de los mismos. Es una debilidad común, es lo cierto, pero debo referir que percibo en la defensa mayor dinámica y vehemencia en el regateo por la disminución de las consecuencias o la supresión o modificación de los cargos, pero poca solvencia en el manejo global de las variables que permite esta opción procesal, al paso que la Fiscalía ha develado en ocasiones interés en negociar mas para evitar su eventual participación en un juicio que para obtener beneficios a cambio.

Veo que en términos de la perseguida humanización del proceso penal, se circunscribe la negociación a rebajas de pena, cuando otro tipo de ventajas pueden ser preacordadas. Se ignora frecuentemente por parte de los defensores y los Fiscales la presencia de las víctimas con el prejuicio de que su presencia en la negociación puede hacer más difícil una conquista.

Se deja así de lado el interés procesal de velar por su reparación y sobre todo se le niega al victimario la oportunidad de restaurar el daño ocasionado. Olvidan en oportunidades los defensores la capacidad económica de sus representados y negocian reparaciones económicas o multas que seguramente no están en condiciones de pagar en su momento, perdiendo la posibilidad de acceder realmente a futuro los beneficios logrados con los acuerdos. Olvidan la reparación simbólica como prestación sustituto de la material.

En lo que tiene que ver con el juicio oral, propiamente dicho, la experiencia ha sido positiva, aunque el cambio ha sido muy lento, se observan diferencias importantes en la preparación de unos y otros, eso sí, superando de manera ostensible en el manejo de las técnicas aquellos sujetos procesales que se iniciaron con el sistema, referente que deja en evidencia la importancia de la experiencia en la dinámica del actual sistema.

En la fase intermedia de las audiencias de acusación y preparatoria se verifican, a veces, debilidades en la compenetración con el nuevo sistema. He encontrado defensores públicos y de confianza que aún conciben la investigación como la primera secuencia del juicio y por ello no es raro tener que resolver solicitudes de nulidades estrictamente relacionadas con actuaciones de jueces de control de garantías sin ninguna vocación de trascendencia en el debate oral, ni, por supuesto, en la validez o eficacia del mismo. Los Fiscales pecan a estas instancias en la preparación para el descubrimiento de las pruebas.

La ausencia de criterios unificados en materia de control formal y material de la acusación por parte del juez o de la rigidez, de la facticidad y juridicidad del pliego de cargos, me ha permitido verificar en algunos casos, debilidades, de todos los actores procesales, por supuesto; resalto las de la defensa técnica en materia de argumentación frente a la aplicación de principios para demandar del juzgador la totalidad de las garantías que les pertenecen.

Ha sido acuciosa la defensa en materia de exigencia del descubrimiento probatorio, generalmente se hace. Resulta si difícil que lo ofrezca e incluso tengo conocimiento de defensores públicos que lo han negado sobre la base interpretativa de la audiencia preparatoria como límite para hacerlo. Conviene allí pensar si en términos de igualdad y lealtad no resulta propicio descubrir por parte de la defensa Elementos Materiales de Prueba y evidencia física que ya se tiene y va a ser utilizada en el juicio, sobre todo si de ella dependen de manera importante los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación.

Otro tanto diría de las solicitudes probatorias; no siempre se verifica de las partes un conocimiento objetivo de la prueba de cargo y de descargo, y de la postura que ha de asumir frente a la misma, carencia que se traduce en la solicitud de testigos ajenos a los intereses de la parte, sin que exista mayor debate en términos de oposiciones y objeciones entre las partes.

Contrario sensu he observado diligencia en la defensa pública en materia de exclusión probatoria, son frecuentes y muchas veces fundadas las solicitudes elevadas en tal sentido. También se han visto progresos en la dinámica propia de las estipulaciones probatorias, rara vez se dejan de convenir las pruebas irrefutables.

En el debate oral, ha sido paulatino y creciente el adiestramiento de fiscales y defensores en materia de técnicas de interrogatorio y contra interrogatorio, podría decirse que quienes han permanecido en el sistema han hecho grandes progresos y por ello contrastan de manera notable con quienes apenas se inician en él. No existe en cambio aún un manejo solvente, y menos en la defensa pública y privada en la inclusión de las evidencias en el juicio y el manejo de la cadena de custodia. Pienso que en eso se tendrá que trabajar.

Las intervenciones del Ministerio Público en materia de preguntas complementarias y alegaciones finales han puesto de manifiesto grados de preparación muy diversos en esta materia. Fallamos con frecuencia los jueces en los controles a las oposiciones, nos falta más experiencia en materia de admisibilidad de pruebas, exclusión probatoria, prueba de referencia y anticipada.

He experimentado que los defensores no se preparan frecuentemente para su intervención posterior a la declaratoria del sentido del fallo cuando es condenatorio, escenario importante para efectos de entregarle al juzgador elementos de juicio suficientes sobre la motivación de la pena.

Se observa en ellos la impresión de que su intervención en los traslados de individualización de la sentencia es tomada como una aceptación de la sentencia condenatoria y ello no puede entenderse así. Se pierde entonces una oportunidad valiosa para argumentar, independientemente de la conformidad o inconformidad con el fallo, cual habría de ser la pena y cuales las condiciones de su cumplimiento en caso de cobrar ejecutoria la decisión adversa.

Lo mismo ocurre con el incidente de reparación integral; pocas experiencias de conciliación bajo el mismo entendido de que ello se traduciría en la aceptación del fallo adverso, privando a veces al sentenciado a una consecuencia favorables en al pena como resultado de su reparación y dando muestras claras de desconfianza en los efectos negativos que una conciliación pueda generar en una revisión de segunda instancia. No contamos con una cultura de la negociación y ello explica el bajo índice de soluciones reparadoras en las audiencias de reparación integral.

Es claro entonces para concluir que en términos generales la concepción normativa de sistema y las pocas interpretaciones que hasta ahora se han logrado por vía constitucional y judicial van solidificando su aplicación y enseñando las múltiples bondades de este modelo procesal penal. No obstante resulta visible el ostensible represamiento del sistema, la impreparación de los operadores jurídicos, sobre todo aquellos que han venido incorporándose con posterioridad a la primera fase.

Resulta pues imperativo para el fortalecimiento del sistema penal acusatorio un cambio de actitud de los operadores jurídicos y el lograr generar un mayor grado de confianza, credibilidad y acceso de la ciudadanía a la administración de justicia. La preparación, el fortalecimiento logístico de la totalidad del sistema con énfasis en policía judicial e investigación de la defensa, y sobretodo la experiencia adquirida resultan presupuestos irrenunciables para la continuación de su implementación.

Sabemos de las bondades del sistema por los resultados mostrados en los casos conocidos, por la constatación de su esencia garantizadora, de su agilidad, de su transparencia. Porque exige un mayor compromiso de los actores judiciales, debe reducir el margen de error gracias a la inmediación, y sin duda dinamiza la solución de las diferencias en el sistema penal y vela en extremo por los derechos del procesado y la reparación de las víctimas. Apoyemos este avance con críticas constructivas, con exigencias presupuestales, con foros como éste que reúnen pluralidad de experiencias, de criterios y de propuestas. Muchas gracias.


1 Juez Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Profesor Universitario.

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