Los Mecanismos de su Control

La economía globalizadora impone:

En el orden interno de cada país, de estructuras económicas de mayor fortaleza –concentración de la riqueza–, para poder tener capacidad económica que permita responder a las exigencias de la dura e implacable competencia.

Hay más mercado, más negocios, pero menos participantes y esta concentración de poder económico incita al abuso; no hay que negarlo: el mercado está conformado por muchos bienes y servicios, pero su colocación se instrumenta utilizando contratos de adhesión en donde el “Derecho de la letra chiquita” contiene condiciones generales de negociación que, en no pocos casos, vierten el abuso del empresario que predispone términos que lo favorecen. Esta es la realidad económica.

Frente a la cual el Derecho responde para frenar tales abusos. Un autor brasileño, basado en el pensamiento de Ripert, ha escrito:

“No se piense, sin embargo, que la mera vulnerabilidad del consumidor conseguiría per se sensibilizar al legislador o al aplicador. La universalidad de esta vulnerabilidad es la que explica la inter vención legislativa.

Cuanto mayor es el número de los vulnerables, tanto mayor será la sensibilidad estatal, porque en una sociedad democrática, comprensiblemente, la ecuación numérica tiene enorme peso.

Ésta es la razón por la que el derecho, muchas veces, queda al lado de la mayoría, aun cuando con la minoría se encuentre el poder y la riqueza.

De ahí que el derecho del consumidor no se justifique sólo como producto de la sensibilidad del legislador con la vulnerabilidad del consumidor. Igualmente importante en su desarrollo ha sido el hecho de que los consumidores son inmensamente mayoritarios en el mercado” 22 . Negrillas fuera del texto.

Y la presencia del ordenamiento jurídico se justifica no solo para lograr el equilibrio en las relaciones contractuales:

Sino para impedir que se debilite la estructura misma del mercado, y, como su consecuencia, la economía de mercado, columna vertebral del sistema capitalista. Cuando se promueve la competencia y se controla la competencia desleal, se pretende imponer las condiciones para que aquella se realice, y preservar con lo segundo, un orden general que facilite la permanente emulación entre los distintos participantes.

La doctrina nos presenta los mecanismos de control adoptados en diversas legislaciones:

• Regímenes de aprobación administrativa de las condiciones generales de los contratos, predispuestas por los proveedores ( Francia, Israel, etc).
• Sistemas de control judicial que conducen a la declaración de invalidez de las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión (Alemania, España, Portugal, Italia, Brasil, etc)
• Directivas específicas de interpretación de los contratos por adhesión, en favor del consumidor23.

Por la importancia que adquiere en el orden interno de los países miembros de la Comunidad Económica Europea, y, desde luego, por el seguimiento que en otras legislaciones se hará de esta regulación, presentamos los aspectos más importantes de la Directiva 93/131 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993. En el numeral 1° del artículo 1°, señala:

1. “el propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.”

En su artículo 2, define como:

“Consumidor”: Toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional; y
“Profesional”: Toda persona física y jurídica que en las acciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

Por su parte, en el artículo 3, se dispone:

1. “Las cláusulas que no se hayan negociado individualmente se consideran abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considera que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.” – Negrillas no son del texto.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula se ha negociado individualmente asumirá la carga de la prueba.

3. “El Anexo de la presente Directiva contiene una a su vez una lista indicativa y no exhaustiva de las cláusulas que pueden ser declaradas abusivas”.

A su vez, el artículo 7, dispone:

1. “Los Estados miembros velarán porque, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

2. Los medios contemplados en al apartado 1 incluirán disposiciones que permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislación nacional, tengan interés legítimo en la protección de los consumidores, acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales y administrativos competentes con el fin de que estos determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas.

3. Los recursos mencionados en el apartado 2 podrán dirigirse, respetando la legislación nacional, por separado o conjuntamente contra varios profesionales del mismo sector económico o contra sus asociaciones que utilicen las mismas cláusulas contractuales generales o cláusulas similares”.

Y el anexo que contiene las cláusulas que pueden ser declaradas como abusivas expresa:

“Cláusulas que tengan por objeto o por efecto:

a) excluir o limitar la responsabilidad legal del profesional en caso de muerte o daños físico del consumidor debidos a una acción u omisión del mencionado profesional;

b) excluir o limitar de forma inadecuada los derechos legales del consumidor con respecto al profesional o a otra parte en caso de incumplimiento total o parcial, o de cumplimiento defectuoso de una cualquiera de las obligaciones contractuales por el profesional, incluida la posibilidad de compensar sus deudas respecto del profesional mediante créditos que ostente en contra de éste último;

c) prever un compromiso en firme del consumidor mientras que la ejecución de las prestaciones del profesional está suspendida a una condición cuya realización depende únicamente de su voluntad;

d) permitir que el profesional retenga las cantidades abonadas por el consumidor, si éste renuncia a la celebración o la ejecución del contrato, sin disponer que el consumidor tiene derecho a percibir del profesional una indemnización por una cantidad equivalente cuando sea éste el que renuncie;

e) imponer al consumidor que no cumpla con sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta;
f) autorizar al profesional al rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad, o permitir que el profesional se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas si es el propio profesional quien rescinde el contrato;

g) autorizar al profesional a poner fin a un contrato de duración indefinida, sin notificación previa con antelación razonable, salvo por motivos graves;

h) prorrogar automáticamente un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, cuando se ha fijado una fecha límite demasiado lejana para que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo;

i) hacer constar de forma irrefragable la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato;

j) autorizar al profesional a modificar unilateralmente, sin motivos válidos especificados en el contrato, los términos del mismo;

k) autorizar al profesional a modificar unilateralmente, sin motivos válidos, cualquier característica del producto que ha de suministrar o el servicio por prestar;

l) estipular que el precio de las mercancías se determine en el momento de su entrega, u otorgar al vendedor de mercancías o al proveedor de servicios el derecho de aumentar los precios, sin que en ambos casos el consumidor tenga el correspondiente derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al precio convenido al celebrar el contrato;

m) conceder al profesional el derecho a determinar si la cosa entregada o el servicio prestado se ajusta a lo estipulado en el contrato, o conferirle el derecho exclusivo a interpretar una cualquiera de las cláusulas del contrato;
n) restringir la obligación del profesional de respetar los compromisos asumidos por sus mandatarios o supeditar sus compromisos al cumplimiento de formalidades particulares;

o) obligar al consumidor a cumplir con todas sus obligaciones aun cuando el profesional no hubiera cumplido con las suyas;p) prever la posibilidad de cesión del contrato por parte del profesional, si puede engendrar merma de las garantías para el consumidor sin el consentimiento de éste;

q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o impidiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante.

2. Alcance de las letras g), j), l)

a) la letra g se entiende sin prejuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios financieros se reserve el derecho de rescindir unilateralmente, sin previo aviso en caso de razón válida, el contrato de duración indeterminada, a condición de que el profesional esté en la obligación de informar de ello inmediatamente a las demás partes contratantes;

b) La letra j) se entiende sin prejuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios financieros reserve el derecho a modificar, sin previo aviso, en caso de razón válida, el tipo de interés adecuado por el consumidor o al consumidor, o el importe de cualesquiera otros gastos relacionados con servicios financieros, a condición de que el profesional esté en la obligación de informar al consumidor con una antelación razonable, y de que éste tenga la facultad de rescindir del contrato.

c) Las letras g), j) y l) no se aplicarán a: – las transacciones relativas a títulos – valores, instrumentos financieros y otros productos o servicios cuyo precio esté vinculado a las fluctuaciones de “una cotización” o de un índice bursátil, o de un tipo de mercado financiero que el profesional no controle;
– los contratos de compra o de venta de divisas, de cheques de viaje o de giros postales internacionales expresados en divisas;

d) la letra l) se entiende sin perjuicio de las cláusulas de adaptación de los precios a un índice, siempre, que sean legales y que con ellas se describa explícitamente el modo de variación del precio”.

5. El Control de las Cláusulas Abusivas en el Derecho Colombiano

En Colombia la solución adoptada contra las cláusulas abusivas es la de la decisión judicial, así esta se origine en protección individual o en protección colectiva.

Por lo primero, porque es la misma Ley la que consagra las cláusulas que se califican como abusivas, como la efectuada por la Ley 142 de 1994,24, en obedecimiento, quizás, a lo preceptuado por los artículos 365 y 369 de la Carta: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado” y “ la ley determinará los deberse y derechos de los usuarios, el régimen de su protección (….)”.

Para lograrlo, el juez cuenta con instrumentos que han sido llevados al orden constitucional:

5.1. La Constitucionalización del Derecho de los Consumidores

En efecto, los derechos de los consumidores y usuarios son derechos constitucionalizados , pues: “La Ley regulará el control de la calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad – art 78- (…).

Además, y como complemento a lo anterior, constitucionaliza, de igual manera, el principio de la buena fe, el cual constituye instrumento fundamental para interpretar en materia contractual el exceso en los pactos predispuestos por la parte fuerte, a los cuales se somete la parte débil, el consumidor o el usuario .

De esta manera se dota al fallador de instrumento con soporte en la Norma de normas, lo cual permite garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes que en la Carta se consagran, como también, que la empresa como base del desarrollo cumpla con su función social. Así lo señaló la Corte Constitucional al referirse al alcance y contenido de la Ley 256 de 1996, al expresar:

“La libertad de organización de los factores de la producción, que incluye la libertad contractual:

Como facultad del sujeto económico libre, responde a la necesidad de que en el mercado, lugar de encuentro de los operadores, cada uno pueda sacar adelante su interés y asumir la responsabilidad consiguiente.

A través del ejercicio de estas dos facultades, la Constitución reconoce un ámbito legítimo para el desarrollo de la razón instrumental que apunta a la satisfacción del interés material propio.

Por su parte la crisis de las instituciones del mercado y la erosión de los poderes de los consumidores, aunada a la importancia que se le reconoce al mercado en las economías contemporáneas, han originado en cabeza del Estado, poderosos instrumentos de intervención que le permiten sancionar concentraciones, abusos y disfunciones que a menudo se presentan en ellas, de suerte que a mayor imperfección de éstas el balance induce a una mayor intervención del Estado ya sea para corregirlas, compensarlas o, en casos extremos, sustituir enteramente los mecanismos de mercado”. 25

Y al fijar el alcance y contenido del artículo 78 de la Constitución, dijo:

“Así las cosas, el Estado al regular la actividad económica cuenta con facultades para establecer límites o restricciones en aras de proteger la salubridad, la seguridad , el medio ambiente, el patrimonio cultural de la Nación, o por razones de interés general o bien común.

En consecuencia, puede exigir licencias de funcionamiento de las empresas, permisos urbanísticos y ambientales, licencias sanitarias, de seguridad, de idoneidad técnica, etc, pero en principio y a título de ejemplo no podría en desarrollo de su potestad de intervención interferir en el ámbito privado de las empresas, es decir, en su manejo interno, en las técnicas que se deben utilizar en la producción de los bienes y servicios, en los métodos de gestión; pues ello atentaría contra la libertad de empresa y de iniciativa privada; pero sí puede, desde luego, proteger los intereses sociales de los trabajadores, las necesidades colectivas del mercado, el derecho de los consumidores y usuarios, etc.

De ahí que se haya dicho que ‘la autonomía de la voluntad y por tanto de empresa ya no se proyecta sobre el mercado con la absoluta disponibilidad y soberanía de antaño, sus limitaciones de derecho público o privado forman parte ya del patrimonio irreversible de la cultura jurídica contemporánea.

Y, en tal sentido, no puede interpretarse que el mandato constitucional de la libertad de empresa comporta el desmantelamiento integral de todas esas restricciones y limitaciones’.

“Con respecto a las limitaciones que según nuestro Estatuto Supremo se permite imponer a la libertad económica:

Ha dicho la Corte que ‘en el marco de un Estado Social de Derecho (CP art. 1), fundado en la dirección general de la economía por parte del Estado ( CP art. 334), -tal libertad- está sometida a limitaciones potenciales más severas que las otras libertades y derechos constitucionales’, pues como se dejó establecido en pronunciamiento anterior, ‘La Constitución confiere un mayor valor a los derechos y libertades de la persona que a los derechos y libertades de contenido puramente patrimonial, ya que expresamente establece el dirigismo económico.

Es decir, consagra un mercado de bienes y servicios pero bajo la dirección del Estado, mientras que proscribe todo dirigismo en materia política, ética o intelectual’, y, en consecuencia, debe hacerse una interpretación más amplia de las facultades regulatorias del Estado en relación con las libertades económicas ‘por cuanto la Constitución ha conferido un marco amplio y flexible al Congreso para regular estas materias’. –Negrillas no son del texto-.26

Como se observa, los derechos de los consumidores y usuarios, deben ser vistos y analizados en relación directa con los demás derechos económicos, pues si bien la actividad económica y la iniciativa privada son libres y, en consecuencia, la libre competencia económica es un derecho, la empresa, como actividad económica organizada por el empresario para la producción, transformación, circulación administración o custodia de bienes o, para la prestación de servicios, tiene una función social que implica obligaciones, la primera, que de los frutos del desarrollo económico, se beneficie la comunidad en general, la segunda, que el ejercicio libre de la actividad económica se realice, con respecto al derecho de los demás competidores, y, lo más importante, sin abusar del poder económico frente a los consumidores y usuarios.

La realidad demuestra que la ofensa en ejercicio de la actividad competitiva tiene rápida respuesta, por la igualdad económica, o por la posibilidad de utilizar de manera oportuna los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone al alcance de los empresarios, lo cual no sucede cuando se abusa del poder frente a los destinatarios de los bienes o servicios ofertados, pues, en la mayoría de los casos, estos tienen dificultades para acceder a la administración de la justicia; de ahí, que el Estado deba intervenir para no dejar al arbitrio de las fuerzas del mercado, la imposición de condiciones que afecten sus intereses.

5.2. La Constitucionalización del Principio de la Buena Fe

La buena fe se erige en criterio fundamental para el análisis y comprensión de las obligaciones que surgen y se imponen en las relaciones contractuales, al invocar como soporte del comportamiento de quienes intervienen en ellas, los valores referentes a la lealtad y la confianza.

Ya el Código Civil la había incorporado en el artículo 1603, pero limitándola a la etapa de la ejecución, ampliando su observancia el Código de Comercio en sus artículos 863 y 871, tanto en la etapa preliminar, celebración y ejecución de los contratos, y señalando, a su vez, que las partes no solo se obligan a lo pactado, sino a todo lo demás que según la ley, la costumbre y la equidad natural, correspondan a la naturaleza de las relaciones contractuales a analizar o a juzgar.

Sin embargo, la preceptiva legal quedaba anclada en el campo de las relaciones contractuales privadas, razón por la cual adquiere especial significado el haber elevado tal postulado al orden constituciónal, con lo cual se erige en principio rector de las relaciones contractuales, pues como lo señaló la Asamblea Nacional Constituyente, la buena fe:

(….) “es uno de aquellos grandes principios cuya consagración constitucional tiene como finalidad primero, la de convertirlo en criterio rector de de todo el ordenamiento, pero más específicamente, otorgarle carácter normativo. La importancia de la norma es su carácter de fuente directa de derechos y obligaciones.

No se trata ya de un principio meramente de integración e interpretación del derecho aplicable, sino de un verdadero mandamiento jurídico del cual se derivan una serie de consecuencias prácticas” (Gaceta Constitucional No. 77)

Así, con estos criterios orientadores, se originó el texto del artículo 83 de la Carta Fundamental de 1991, al disponer:

“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas, deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellas adelanten ante éstas”.

Deja, pues, el principio de la buena fe de ser un valor de las relaciones contractuales privadas, para cumplir, como lo ha dicho la Corte Constitucional, la misión de “valorizar el elemento ético de la conducta de los sujetos de derecho y de los agentes del Estado. 27

Constitucionalizado el principio de la buena fe, adquiere, desde luego, una mayor cobertura, como lo ha señalado la doctrina más autorizada, al precisar:

“Otra cosa distinta es el principio de la buena fe. Aquí la buena fe no es ya un puro elemento de un supuesto de hecho normativo, sino que engendra una norma jurídica completa, que, además, se eleva a la categoría o al rango de un principio general del derecho: todas la personas, todos los miembros de una comunidad jurídica deben comportarse de buena fe en sus recíprocas relaciones.

Lo que significa varias cosas: que deben adoptar un comportamiento leal en toda la fase previa a la constitución de tales relaciones (diligencia in contraendo); y que deben también comportarse lealmente en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas ya constituidas entre ellos.

Este deber de comportarse según buena fe se proyecta a su vez en las dos direcciones en que se diversifican todas las relaciones jurí- dicas: derechos y deberes. Los derechos deben ejercitarse de buena fe; las obligaciones tienen que cumplirse de buena fe”.28

De ahí, que la Corte Constitucional al interpretar el artículo 83, indica que:

“ Los particulares deben conducirse en todas las actuaciones según el principio de la buena fe (C. P. art 83). En el plano negocial, las partes deben comportarse con lealtad, lo que de traduce, en términos prácticos, en el respeto de los derechos ajenos y en el no abuso de los propios (C.P. art 51).

El abuso de las posiciones dominantes rompe el equilibrio contractual. Ello sucede frecuentemente en el uso de la información”29 – Negrillas no son del texto-.

Se tiene, entonces, que la autonomía privada continúa siendo el eje sobre el cual giran las relaciones contractuales, como regla general, “pero con restricciones o excepciones por causa del interés social o público y el respeto de los derechos derivados de la dignidad humana, como lo ha señalado la Corte Constitucional.30

Por ello, frente a estas nuevas formulaciones que enriquecen el patrimonio jurídico nacional, la jurisprudencia, de igual manera, se ha enriquecido, al responder las Cortes así:

– En Sentencia de 19 de octubre de 1994, la Corte Suprema de Justicia, sobre el tema de análisis señaló:

(…)
“En consecuencia, el descomunal disparate que el recurrente encuentra en la sentencia por cuanto admite ella la posibilidad de abuso en el terreno de las negociaciones contractuales, no existe en verdad pues el acto ilícito abusivo, contra lo que sostiene la censura, tiene su fisonomía jurídica propia y en buena medida autó- noma, por lo que no siempre implica de suyo un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana; también puede justificar la reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad contractual (G.J.t. CXLVII, pág. 82) y lo que resulta todavía más significativo, permite denegar protección jurídica a pretensiones que impliquen el ejercicio en condiciones abusivas de las facultades en que se manifiesta el contenido de situaciones jurídicas individuales activas de carácter patrimonial.

b) En este orden de ideas, tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación, así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aun encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, puede exigir la correspondiente indemnización.

Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en éste ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación.

En consecuencia, no estuvieron desacertados los fallados de instancia en la especie de autos al advertir, en las respectivas sentencias, que la actuación de las entidades de crédito, cuando incurren estas en las que suelen denominarse “malas prácticas bancarias” que lesionan la normatividad vigente, la buena fe o el esmero profesional con que dichas instituciones siempre deben operar en beneficio de sus clientes, puede ser fuente de abuso dada la amplia capacidad de dominio en la negociación con que cuentan, abuso que debidamente comprobado y de acuerdo con el principio general enunciado líneas a tras, le suministra base suficiente a las pretensiones resarcitorias que invocando esta modalidad de ilicitud civil, sean entabladas para obtener la reparación de los perjuicios causados”. –M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss- (Lea También: “El Arbitraje y el Contrato de Concesión Estatal”)

– En la relación contractual de la medicina prepagada la Corte Constitucional en sentencia T-140 de 19 de febrero de 1998, al unificar la jurisprudencia sobre la materia, expresó:

“A juicio de la Corte, la compañía desconoce el principio de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, y pone en peligro la salud y la vida de los usuarios cuando se niega a autorizar -a su cargo- la prestación de servicios, la práctica de operaciones y la ejecución de tratamientos y terapias referen tes a enfermedades no incluídas en la enunciación de la referencia -que, se repite, es taxativa-, pues ella se entiende comprendida como parte integral e inescindible de la relación jurídica establecida entre las partes.

Es evidente que lo expuesto elimina toda posibilidad de que, ya en el curso del contrato, la compañía modifique, en contra del usuario, las reglas de juego pactadas y pretenda, con base en dictámenes médicos posteriores, emanados de profesionales a su servicio, deducir unilateralmente que una enfermedad o dolencia detectada durante la ejecución del convenio se había venido gestando, madurando o desarrollando desde antes de su celebración y que, por tanto, pese a no haber sido enunciada como preexistencia, está excluída. (Se subraya).

Tal comportamiento resulta altamente lesivo del principio de la buena fe, inherente a todo servicio público (artículo 83 C.P.), y se constituye en peligroso instrumento contra los derechos fundamentales de las personas, quienes, en las circunstancias descritas -dada la unilateralidad de la decisión-, quedan totalmente a merced de la compañía con la cual ha contratado.». – M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara-.

– Y en sentencia T- 375 del 14 de agosto de 1997, al referirse al abuso de la posición dominante, manifestó:

“A juicio de la Corte, el actor se encuentra en relación con la sociedad demandada en una clara situación de indefensión material.

Puede prescindirse del análisis de la posición dominante de la demandada en el mercado, pero ello no será óbice para advertir que en la concreta relación económica trabada entre el actor y aquélla se dan las notas de una manifiesta dependencia económica del primero hacia la última.

En efecto, la ruptura del suministro ha colocado al pequeño empresario en una situación cercana a la clausura del negocio. Tal vez no pueda ser más ejemplificativo de una sujeción económica entre dos agentes, el hecho de que si uno de ellos deja de contratar con el otro, éste se verá abocado a salir del mercado en que opera.

Los costos inherentes a un cambio de proveedor – que bien puede existir – o a la adquisición directa de un determinado producto, no pueden mirarse de manera general, sin tomar en consideración las dificultades que puede afrontar en concreto el pequeño empresario para quien asumir esta línea de conducta puede no solamente ser arduo sino imposible.

La dependencia, de otro lado, es todavía más acusada, puesto que la parafina, cuyo suministro se ha suspendido, constituye el insumo esencial del proceso productivo que realiza el actor.

No parece que esta situación de dominio económico hubiese pasado desapercibida para la sociedad demandada.

Por el contrario, la respuesta dada a las denuncias sobre defectos en el peso de los productos vendidos – cuya veracidad se sustentaba en las mismas certificaciones de las autoridades públicas competentes -, fue la suspensión del suministro, lo que no pue de dejar de interpretarse como retaliación o presión para que cejase el actor en su empeño de exigir el cumplimiento de la mínima lealtad que el vendedor debe observar en sus tratos.

Ni la retaliación ni la presión, se explican por sí solas; además de que la práctica negocial frecuente permite al vendedor conocer a su cliente, aquéllas parten de un conocimiento de las circunstancias propias de su actividad.

Frente a la injusta reacción del empresario que suministraba al actor el insumo esencial de su quehacer económico, en condiciones de oferta pública (C de Co., art. 848) – inesperadamente negadas para éste -, el último efectivamente carecía de medios jurídicos o materiales para neutralizar la abstención que colocaba a su pequeña empresa en trance de desaparecer.

La alternativa, habría sido la de plegarse a las condiciones ilícitas de venta – pagando un precio por los bienes adquiridos que no correspondía a su peso anunciado -, configurándose de esta manera una situación de abyección aceptada por la víctima que entonces inútilmente se habría alzado contra ella.

En realidad, la procedencia de la acción de tutela entre particulares tiene un sentido de liberación frente a las demostraciones de poderío y de supremacía de quienes ostentan posiciones de poder y las utilizan sin reparar en su función social o con el propósito velado o no de imponer arbitrariamente sus intereses”. – M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz-.

Y al declarar ajustado a la Constitución el artículo 1389 del Código de Comercio, en Sentencia C-341/06, la Corte Constitucional sentó el siguiente criterio:

(…)
“b4. Cuando la negativa de negociación no responde a causas objetivas y razonables que justifican la decisión. Por lo tanto, las entidades financieras pueden negar el acceso al sistema financiero o pueden terminar contratos bancarios cuando se presentan causales objetivas que amparan la decisión.

Por consiguiente, no existe bloqueo financiero cuando las entidades financieras fundamentan su decisión razonablemente. En otras palabras, no se transgreden derechos del cliente cuando existe una causa objetiva que explique la desvinculación o la negativa de negociación.

Por el contrario, sería evidente el abuso de la libertad negocial privada, opuesto a los principios del Estado Social, si se niega el acceso a la actividad bancaria sin justificación legal o económica alguna (…)” – lo subrayado es del texto, la negrillas no lo son-. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería-.

La jurisprudencia citada demuestra que los consumidores y usuarios encontrarán en los jueces respuestas adecuadas, cuando con sus pretensiones soliciten la tutela de sus derechos vulnerados con cláusulas abusivas.

Bibliografía

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20 REZZÓNICO Juan Carlos, Ob, ct, p. 449.

21 STIGLITZ Rubén, Ob, ct, P. 199. Quien además agrega: Lo hasta aquí expresado pone de manifiesto que, si bien la cláusula abusiva no es un mecanismo propio y exclusivo del contrato por adhesión, pues es factible hallarlo, en ocasiones, en la contratación discrecional, lo cierto es que halla en el primero, dada su especial técnica de formación, terreno apto para su existencia y multiplicación

22 H.V. Benjamín Antonio, Derecho del Consumidor, Defensa de los Consumidores de Productos y Servicios, Ob, ct, p. 89.

23 STIGLITZ Gabriel, La Función del Estado para la Protección del Consumidor; Defensa de los Consumidores de Productos y Servicios, Ed. Rocca, p. 121. Se aclara que Francia, mediante Ley del 1° de Febrero de 1995, se confiere al juez el poder de controlar directamente las cláusulas abusivas.

24 La ley presume que hay abuso de la posición dominante por incluir en el contrato alguna de las siguientes cláusulas:

“ 133.1. Las que excluyen o limitan la responsabilidad que corresponde a la empresa de acuerdo a las normas comunes; o a las que trasladan al suscriptor o usuario la carga de la prueba que esas normas ponen en cabeza de la empresa;

133.2. Las que dan a la empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier derecho contractual del suscriptor o usuario, por razones distintas al incumplimiento de éste o a fuerza mayor o caso fortuito; 133.3. Las que condicionan al consentimiento de la empresa de servicios públicos el ejercicio de cualquier derecho contractual o legal del suscriptor o usuario;

133.4. Las que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar más de lo que necesite:
133.5. Las que limitan la libertad de estipulación del suscriptor o usuario en sus contratos con terceros, y las que obligan a comprar sólo a ciertos proveedores.
(…)

133.6. Las que imponen al suscriptor o usuario una renuncia anticipada a cualquiera de los derechos que el contrato le concede;

133.7. Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario;

133.8. Las que obligan al suscriptor o usuario a preparar documentos de cualquier clase, con el objeto de que el suscriptor o usuario; tenga que asumir la carga de una prueba que, de otra forma, no le correspondería;

133.9. Las que sujetan a término o a condición no previsto en la ley el uso de los recursos o de las acciones que tiene el suscriptor o usuario; o le permiten a la empresa hacer oponibles al suscriptor o usuario; ciertas excepciones que, de otra forma, le serían inoponibles; o impiden al suscriptor o usuario utilizar remedios judiciales que la ley pondría a su alcance;

133.10. Las que confieren a la empresa mayores atribuciones que al suscriptor o usuario en el evento de que sea preciso someter a decisiones arbitrales o de amigables componedores las controversias que surjan entre ellos;

133.11. Las que confieren a la empresa la facultad de elegir el lugar en el que el arbitramento o la amigable composición han de tener lugar, o escoger el factor territorial que ha de determinar la competencia del Juez que conozca de las controversias;

133.12. Las que confieren a la empresa plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados para el cumplimiento de una de sus obligaciones, o para la aceptación de una oferta;

133.13. Las que confieren a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa;
(…)

133.15. Las que permiten presumir que la empresa ha realizado un acto que la ley o el contrato consideren indispensable para determinar el alcance o la exigibilidad de las obligaciones y derechos del suscriptor o usuario; y las que la eximan de realizar tal acto; salvo en cuanto esta ley autorice lo contrario.

133.16. Las que permiten a la empresa, en el evento de terminación anticipada del contrato por parte del suscriptor o usuario, exigir a éste:

a) Una compensación excesivamente alta por el uso de una cosa o de un derecho recibido en desarrollo del contrato, o
b) Una compensación excesivamente alta por los gastos realizados por la empresa para adelantar el contrato; o
c) Que asuma la carga de la prueba respecto al monto real de los daños que ha podido sufrir la empresa, si la compensación pactada resulta excesiva.

133.17. Las que limitan el derecho del suscriptor o usuario a pedir resolución del contrato, o perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial de la empresa;

133.18. Las que limiten la obligación de la empresa a hacer efectivas las garantías de la calidad de sus servicios y de los bienes que entrega y las que trasladan a su suscriptor o usuario una parte cualquiera de los gastos necesarios para hacer efectiva esa garantía; y las que limitan el plazo previsto en la ley para que el suscriptor o usuario ponga de presente los vicios ocultos de los bienes y servicios que recibe;

133.19. Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido.

133.20. Las que suponen que las renovaciones tácitas del contrato se extienden por períodos superiores a una año;

133.21. Las que obligan al suscriptor o usuario a dar preaviso superior a dos meses para la terminación del contrato, salvo que haya permiso expreso de la comisión;

133.22. Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que el contrato se identifique al cesionario o que reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato;

133.23. Las que obliguen al suscriptor o usuario a adoptar formalidades poco usuales e injustificadas para cumplir los actos que le corresponden respecto de la empresa o de terceros; (….)”

25 Sentencia C-535 del 23 de octubre de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

26 Sentencia C-524 del 16 de noviembre de 1996, M.P., Dr. Carlos Gaviria Díaz.

27 T-538 del 29 de Noviembre de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

28 Díez- Picazo Luis, en prólogo a la traducción al español de la obra de Franz Wieacker, el Principio General de la Buena Fe, Ed. Civitas, 1982, Pag. 12.

29 T-125 del 14 de marzo de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Como lo enseñó Betti Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, Ed. Revista de Derecho Privado Trad. de A. Martín Perez, 1959, p. 50-51:

“Es obvio , en efecto, que el Derecho no puede prestar su apoyo a la autonomía privada para la consecución de cualquier fin que ésta se proponga. Antes de revestir al negocio con su propia sanción, el orden jurídico valora la función práctica que caracteriza su tipo y lo trata en consecuencia.

Las hipótesis posibles son tres:

a) Que no juzgue su función digna o necesitada de tutela,, en cuyo caso ignora el negocio y lo abandona a si mismo como indiferente, dejándolo desprovisto de sanción jurídica. b) Que considere, en cambio, su función como socialmente trascendente y digna de tutela, y entonces reconoce al negocio y lo toma bajo su protección.
C) O que, finalmente, estime la función reprobable, y entonces combate al negocio, haciendo si, jurídicamente trascendente el comportamiento del individuo, pero en el sentido de provocar efectos contrarios al fin práctico normalmente perseguido.

Cuando el orden jurídico no inviste al negocio con su tutela, si bien existe un negocio de la vida privada en sentido social, con una correspondiente función práctica, no se tiene, sin embargo, un negocio jurídico, sino, o un acto jurídicamente intrascendente ( en la primera hipótesis).

Sólo en la segunda hipótesis consignada es elevado a la dignidad de negocio jurídico el acto de autonomía privada; entonces el Derecho le concede los efectos jurídicos destinados a asegurar el cumplimiento de la función útil que caracteriza a su tipo y le da vida del modo más ajustado posible”.

30 Sentencia C-341 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentaría.