Metodología Jurídica y Consideraciones de Filosofía del Derecho

Discurso de Aplicación de las Normas en Derecho

Bjarne Melkevik1

UNIVERSITÉ LAVAL

Traducción: Olga Carolina Cárdenas Gómez*

Indiquemos inicialmente que lo que caracteriza el discurso de aplicación de las normas es el hecho de contribuir a la creación del derecho, es decir, de asegurar la producción adecuada y apropiada del derecho. No hay aplicación simple de las normas legales en derecho, sino más bien un discurso de aplicación que sirve para forjar normas jurídicas adaptadas a una situación concreta. La aplicación de las “normas” en derecho equivale a la producción práctica del derecho.

El propósito de este artículo es examinar cómo la cuestión de la aplicación de las normas se construye y cómo esta construcción discursiva sirve para introducir el derecho en la irreductible sociabilidad que lo caracteriza. El objetivo perseguido consiste en contemplar el discurso de aplicación de las normas en derecho, el cual toma forma a través de una batalla argumentativa con respecto a la elaboración de la norma que hay que aplicar con base en lo que llamaremos un “nosotros jurídico”. Por eso, la elaboración de esas normas no es libre, sino que se hace según un marco, una lógica particular que caracteriza la cultura jurídica occidental. Es precisamente, en la tensión entre estos dos momentos, es decir, entre la argumentación y la fijación (en las fuentes formales e informales del derecho y en el procedimiento imparcial y justo) que se puede identificar la originalidad de un discurso de aplicación en derecho. El hilo conductor de nuestro análisis del discurso de aplicación de las normas nos será proporcionado por la concepción misma de la modernidad jurídica tal y como es preservada por el modelo comunicacional del derecho2, a saber, que el derecho debe ser interpretado a la luz de los sujetos de derecho que pueden afirmarse mutuamente como autores y destinatarios del derecho.

Estas observaciones iniciales nos introducen al esquema de este artículo. En primer lugar, reflexionaremos sobre el discurso de aplicación de las normas tal y como ha sido construido por la metodología jurídica. En segundo lugar, nosotros analizaremos la enunciación de la norma como fenómeno jurídico y como fenómeno que caracteriza el Estado de derecho democrático.

Reflexión de la Metodología Jurídica sobre el discurso de Aplicación

La cuestión de la aplicación de las normas y la producción del derecho es extremamente compleja. Nos concentraremos, por consiguiente, sobre el plan estructural del discurso de aplicación apoyándonos en la metodología jurídica. Sólo describiremos un camino (hodos) que acompaña (méta) el discurso (logos) a seguir para llegar al derecho3, allá donde en realidad, en la práctica jurídica, existe una pluralidad casi infinita de “caminos” que uno puede recorrer. Nuestro análisis nos llevará, por consiguiente, a dejar varios aspectos de este discurso de lado.

Veremos inicialmente cómo el discurso de aplicación de las normas introduce la cuestión del derecho: primero en una lógica de la heteronomía, segundo en la construcción de un sentido jurídico, tercero en una reflexión sobre lo “razonable” y cuarto en la exigencia cuasi–trascendental de un procedimiento imparcial y justo. Este análisis ilustrara como y según Discurso de aplicación de las normas en derecho: metodología jurídica y consideraciones de filosofía del derecho DOCTRINA, CONCEPTOS Y OPINIONES cuales parámetros se construye el discurso de la aplicación de las normas en derecho.

La Irreductible Heteronomía: Las Fuentes del Derecho

El punto de partida de todo discurso sobre la aplicación de las normas consiste en decidir dónde encontrar la normatividad sobre la cual “apoyarse”. El proceso de construcción del derecho reposa, según la metodología jurídica, en un conjunto de “fuentes” que la comunidad jurídica encuentra ya construidas “fuera” de la sociedad. Este “fuera”, esta exterioridad es comúnmente llamada “fuentes del derecho” y corresponde al hecho que la petición, la reivindicación del derecho se hace evocando esas fuentes4. El sentido de la doctrina de las “fuentes del derecho” es crear un anclaje de legalidad para el proyecto de construcción jurídica. Este anclaje “legal” de las fuentes del derecho hace referencia a normas que la comunidad política ha promulgado en relación al comportamiento que deben acatar los diversos elementos de la sociedad, ya se trate de individuos, de grupos, de empresas o del Estado mismo. Lo que queremos considerar es la lógica de este anclaje heterónomo del derecho.

Existe, en efecto, un amplio consenso en la comunidad jurídica occidental para identificar las fuentes principales (o formales) que pueden servir a la construcción del derecho5:
1. La legislación
2. La jurisprudencia
3. La doctrina
4. La costumbre

Los diferentes actores nacidos de la comunidad jurídica pueden agregar a esta clasificación principal otras “fuentes” normativas susceptibles de ayudar a la comunidad jurídica en sus tareas. Puede tratarse del derecho internacional, de los derechos humanos, etc. Casi toda producción normativa formal puede, en última instancia y, bajo ciertas condiciones que no nos interesan aquí, convertirse en una fuente del “derecho” al interior de un discurso jurídico.

Dos constataciones pueden ser hechas en relación a la doctrina de las fuentes del derecho en la cultura jurídica occidental: Dos constataciones pueden ser hechas en relación a la doctrina de las fuentes del derecho en la cultura jurídica occidental:

1) La enumeración de las principales fuentes del derecho no ha cambiado verdaderamente desde hace 2000 años. Leyendo las Instituciones de Gayo, el manual de derecho utilizado en las escuelas de derecho de la Roma antigua, observamos, transponiéndolas, las mismas fuentes formales de derecho6. Si la manera de crear las fuentes del derecho ha cambiado profundamente en el transcurso de la historia del derecho, no es sino por su enumeración.

2) La formalidad de las fuentes principales del derecho no es verdaderamente problemática en la cultura jurídica occidental contemporánea. Al margen de los asaltos ideológicos como aquel, por ejemplo, del positivismo legicentrista7 o del totalitarismo moderno, la pregunta que preocupa a la comunidad jurídica es la evaluación de las fuentes. De hecho, es a nivel de la evaluación o a nivel del contenido que han surgido controversias doctrinales y filosóficas. Es igualmente, en relación con la evaluación de las fuentes del derecho que podemos identificar la doctrina de las fuentes del derecho de un país como “liberal” o “restringida”. Constatemos igualmente que la ley es comúnmente considerada como “superior” y como preeminente.

Esto no quiere decir que el pensamiento jurídico no se preocupe de la cuestión de la selección de las normas que pueden servir en derecho, ni de la pregunta de la autonomía de los sujetos del derecho frente a esta selección. Simplemente, la reflexión metodológica comienza con las fuentes del derecho considerándolas como heterónomas.

Estableciendo las “fuentes del derecho” en la lógica de la heteronomía, como argumentos de autoridad, la metodología jurídica establece una distancia entre esos argumentos y el proyecto jurídico. La distancia debe servir para afirmar el proyecto jurídico sobre el plan de la autonomía de los sujetos de derecho. Si nuestra modernidad puede caracterizarse por el hecho que los sujetos de derecho deben poder considerarse recíprocamente como autores y destinatarios de los derechos a la vez8, la lógica de la heteronomía defiende la idea que el proyecto jurídico debe imperativamente ser elaborado sobre el plan de los sujetos. Por consiguiente, la aceptación de los argumentos de autoridad, fruto de las fuentes de derecho, se ve acompañada concretamente de una lógica que intenta establecer su sentido práctico en ese plano. Esto no quiere decir que el proyecto jurídico se oponga a la legislación moderna y a la autonomía política que se expresan y que son tratadas desde una perspectiva de heteronomía, sino más bien que dicho proyecto se afirma prácticamente como autonomía jurídica. Este nos lleva a ver la autonomía jurídica de los sujetos del derecho como conjugada y paralela a la autonomía política de los ciudadanos, sin ser reductible a aquella, como lo pretende un positivismo estricto de la imputación de las normas9.


1 Profesor catedrático, Facultad de Derecho, Universidad Laval, Quebec, Canadá. * Abogada egresada de la Universidad del Cauca y estudiante de la Maestría en Derecho de la Universidad Laval de Quebec.

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