La Producción del Sentido Jurídico: El Uso del Texto

Las fuentes del derecho se presentan para el jurista moderno bajo la forma de signos semánticos, que están contenidos en libros oficiales, periódicos oficiales, bases de datos electrónicas o en expedientes presentados ante los tribunales. Los signos semánticos existen para colocar en escena la producción del sentido jurídico. Esta puesta en escena consiste en la creación de un “exceso de sentido”, en la construcción de un sentido jurídico. Examinemos cómo esta producción de sentido permite el paso del derecho a la argumentación.

La metodología jurídica parte de la hipótesis según la cual las autoridades conocen la lengua que ellas utilizan, igual que el “marco” jurídico en el cual las fuentes del derecho se insertan, para introducir una doble lógica. Primero, en el plan del lenguaje donde la interpretación de las palabras sirve de referencia a las construcciones argumentativas. Técnicas corrientes de interpretación jurídica como la interpretación “a pari”, “a contrario”, “a fortiori”, y tantas otras, se caracterizan en efecto por esta lógica. Es imposible proceder aquí a un examen detallado de los diferentes procesos utilizados por la comunidad jurídica para elaborar y proponer normas jurídicas. Sin embargo, es evidente que la llamada actividad “interpretativa” no se limita únicamente a las diferentes maneras de atribuir significaciones a los textos. Pretendamos interpretar un texto para sutilmente argumentar con respecto al sentido que debe dársele. No se trata de una fusión o confusión cualquiera en cuanto a las diferencias entre interpretación y argumentación, es la lógica misma del derecho que necesita la transposición de la interpretación a la argumentación. Solo esta transposición puede asegurar la producción del sentido jurídico.

La misma lógica de la transposición se observa, en seguida, con relación al marco jurídico. De hecho, a través de la presuposición de una coherencia de sentido, el texto sufre igualmente una transposición hacia la argumentación en relación al sentido a dar a la exigencia de coherencia. Esta “coherencia” no está “dada” sino que se construye a través de la movilización de argumentos que conciernen la comprensión que una comunidad jurídica puede hacerse de su orden jurídico. Lo que puede tener la apariencia de una coherencia predeterminada solo es, de hecho, una referencia de la movilización de recursos para situar argumentativamente un “texto” dentro de un contexto jurídico.

La misma lógica de la transposición se observa, en seguida, con relación al marco jurídico. De hecho, a través de la presuposición de una coherencia de sentido, el texto sufre igualmente una transposición hacia la argumentación en relación al sentido a dar a la exigencia de coherencia. Esta “coherencia” no está “dada” sino que se construye a través de la movilización de argumentos que conciernen la comprensión que una comunidad jurídica puede hacerse de su orden jurídico. Lo que puede tener la apariencia de una coherencia predeterminada solo es, de hecho, una referencia de la movilización de recursos para situar argumentativamente un “texto” dentro de un contexto jurídico.

Para ilustrar estas transposiciones a partir de las fuentes del derecho, utilizaremos un asunto ético de importancia: el homicidio. Analicemos más de cerca el artículo 222 (1) del Código criminal canadiense que afirma:

Comete un homicidio quien, directa o indirectamente, por algún medio, cause la muerte de un ser humano (Traducción)10.

Destaquemos que este artículo (y los artículos siguientes) no prevé que el homicidio pueda ser prohibido. No existe una prohibición jurídica al efecto de “no matarás y punto” como existe una en el dominio moral (y religioso). De hecho, este artículo (y los equivalentes que encontramos en todas las legislaciones de tipo occidental) solo da o atribuye a la comunidad jurídica la competencia lingüística sobre el sentido a construir. Se trata, de hecho, de construir en la práctica el sentido jurídico a dar al homicidio.

Esta atribución de competencia está necesariamente acompañada de la atribución de calificar. De calificar alguna cosa –un evento, un hecho, un artefacto social– a través de las categorías jurídicas propias al derecho. Como en nuestro ejemplo, calificar un acto de homicidio, o todavía de hurto, fraude, dolo, etc. La competencia de la comunidad se concretiza a través del poder de calificar ciertos hechos (actos) de “homicidio”. Esto hace que quien cause la muerte de un ser humano no comete un homicidio, sino que, la comunidad jurídica tiene la competencia de calificar algunos actos como “homicidios”. Las fuentes del derecho, y en particular la legislación moderna, sirven como punto de partida de un proceso jurídico de calificación jurídica de los hechos, de los eventos y/o de los artefactos sociales. Este proceso de calificación de la realidad es una parte integrante de la producción del sentido jurídico. Destaquemos que el discurso de aplicación de las normas fracasa a menudo en este proceso de calificación.

El alcance de lo que venimos de afirmar puede ser precisado insistiendo en que uno de los problemas fundamentales para la comunidad jurídica es el hecho que ella no puede simplemente aplicar “palabras”, “textos” o lo que la mayoría de personas creen que son las “normas”11. El derecho presume, como acabamos de constatarlo, que la producción de un sentido jurídico puede tomar a su cargo todo proyecto de aplicación de esos “textos”. Esta producción del sentido jurídico presupone un giro argumentativo, situado en y a la consideración de las fuentes formales del derecho, el cual solo puede concretizarse a través del proyecto de elaboración de la norma a aplicar.

Lo Razonable la Otra “Fuente” del Derecho

El discurso de aplicación de las normas en derecho formaliza igualmente lo razonable como fuente de derecho, calificándolo como una fuente no formal del derecho12. Lo razonable, como fuente no formal del derecho hace referencia a una reflexión, a una interrogación reflexiva, a un camino intermediario entre las fuentes del derecho y la supuesta promesa de justicia. Lo razonable comprende la situación, las condiciones de traducción de las “fuentes del derecho” frente al discurso de aplicación de las normas en derecho. Podemos distinguir dos dimensiones de tal traducción: una que produce argumentos para asegurar un anclaje “universal” y otra que produce los argumentos para asegurar la consideración de la realidad por el proyecto del derecho. Estos “argumentos de lo razonable” confirman la indeterminación del discurso de aplicación de las normas.

Examinemos el anclaje “universal” que podemos hoy asociar a la modernidad jurídica. Lo razonable hace referencia en esta perspectiva a la afirmación de un orden jurídico según la exigencia de universalidad para un sujeto de derecho. Se trata de afirmar, algunas veces en oposición pero, más a menudo en armonía con las fuentes formales del derecho, que la empresa jurídica moderna está comprometida en un proyecto universalista.

Podemos ver lo razonable como introductor de términos universales. Tal introducción es enteramente cultural, en un sentido amplio, ya que ella reposa sobre la capacidad de una sociedad jurídica de dar un sentido a ese proyecto. Ella presupone la existencia de una reserva argumentativa asociada al tema universalista.

Un sobrevuelo de la doctrina jurídica contemporánea nos presenta una panoplia de principios que, a los ojos de sus protagonistas, pueden servir al respeto de una exigencia de universalidad. Esto sería así, por ejemplo, en el caso de los principios supra–constitucionales (libertad, igualdad, dignidad humana, etc.), de los principios de los derechos humanos (o de la persona), de los principios de una sociedad libre y democrática, etc. al igual que para ciertas convicciones morales, éticas o religiosas (todavía muy presentes en el common law). Agreguemos igualmente la formula, otra vez en boga, sobre “los principios del derecho, comunes a todos los pueblos civilizados13.

Sin querer establecer una lista exhaustiva de principios o de consideraciones universalistas, es necesario constatar que ellos existen y que la comunidad jurídica puede utilizarlos para contrabalancear, evaluar, modificar y, en resumen, para construir el derecho. En efecto, la comunidad jurídica puede utilizar una panoplia de temas universales con el fin de asegurar la consideración de las exigencias universalistas.

Lo razonable, como “fuente del derecho” sirve igualmente para afirmar que el derecho se construye siempre en situaciones particulares. El proyecto del derecho debe ser elaborado teniendo en cuenta la realidad. Por consiguiente, es necesario considerar las situaciones y las consecuencias que pueden derivarse de las diferentes maneras de “aplicar” las normas con el fin de darles una significación específica. El derecho nada puede hacer solo en esas situaciones. El derecho no tiene ningún acceso privilegiado a la realidad. Solo la movilización de un saber especializado, como el saber económico, social, político, cultural o psicológico constituido por las “ciencias” apropiadas puede ayudar el derecho. La proliferación de tales “ciencias” y la instauración de discursos específicos para el “derecho” son, por tanto, significativas para nuestra contemporaneidad.

Las ciencias que se refieren a los hechos proporcionan un conocimiento, o más exactamente la pretensión de ese conocimiento, de la situación, general o particular, de aquel o de aquellos que han hecho un llamado al derecho. A esto se agrega ineluctablemente la experiencia –narrar, interpretar y argumentar– de la persona afectada. Lo razonable exige escuchar y comprender lo que una supuesta norma universal significa sobre el plano individual. Como Perelman nos lo recuerda, esta exigencia de razonabilidad es a menudo utilizada como barrera contra la aplicación irracional de una norma14.

En resumen, lo razonable como “fuente” no formal del derecho introduce el discurso de aplicación de las normas en derecho en una tensión entre una exigencia de universalidad y una exigencia de acomodamiento a las realidades sociales, económicas, etc. Nosotros podemos decir que la conjugación de lo razonable, como “fuente del derecho”, con las fuentes formales del derecho tiene como consecuencia una profunda indeterminación del discurso de aplicación de las normas en derecho. Esta indeterminación práctica, como hemos podido constatarlo, debe ser retirada a través del proceso de elaboración de una norma jurídica que permita juzgar.


2 Ver B. MELKEVIK, « Le modèle communicationnel en science juridique: Habermas et le droit ». En Cahiers de Droit, 31, 1990, p. 901-915 ; id., « Transformation du droit : le point de vue du modèle communicationnel ». En Cahiers de Droit, 33, 1992, p. 115-139 ; id., « Habermas et l’État de droit : le modèle communicationnel du droit et la reconstruction réflexive de l’État de droit contemporain ». En Josiane BOULAD-AYOUB, Bjarne MELKEVIK y Pierre ROBERT, L’amour des lois. La crise de la loi moderne dans les sociétés démocratiques, Québec (Les Presses de l’université Laval) / Paris (L’Harmattan), 1995, p. 371-387. Los tres artículos han sido recopilados en B. MELKEVIK, Horizons de la philosophie du droit, Québec, Les Presses de l’Université Laval, 1998, p. 93-150.
3 Recordemos la etimología de la palabra metodología: “El discurso que va con el camino”. La metodología jurídica es así el camino a seguir para llegar al derecho.
4 Ver “Sources du droit”. En Arch. philo. dr., 27, 1982, y los artículos de Paul AMSELEK, « Brèves réflexions sur la notion de sources du droit », p. 251-258, Jean-Louis VUILLIERME, « Les anastomoses du droit : Spéculation sur les sources du droit », p. 5-21 y Jean-Louis SOURIOUX, « Sources du droit en droit privé », p. 33-41.
5 Ver por ejemplo, Maurice TANCELIN y Danielle SHELTON, Des Institutions. Branches et sources du droit, Montréal (Adage), 1991, p. 91 y ss.
6 GAUIS, Instituciones, traducido por Julien Reinach, Paris, Les Belles Letres, 1950.
7 Esta palabra es un neologismo utilizado para indicar que la teoría positivista se concentra sobre les textos legislativos.
8 J. HABERMAS, Between facts and norms. Contributions to a discourse theory of Law and Democracy, Cambridge, Mass (The MIT Press), 1996.
9 Ver Hans KELSEN, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962.
10 «Comment un homicide quiconque, directement ou indirectement, par quelque moyen, cause la mort d’un être humain ».
11 Jerzy WROBLEWSKI, The judicial application of law, Dordrecht, Kluwer, 1992.

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