“El Arbitraje y el Contrato de Concesión Estatal”

Hernando Herrera Mercado1

Introducción: EL PRESENTE ESCRITO TIENE POR objeto fundamental la indagación de los aspectos más relevantes y significativos con relación al influyo del arbitraje como sistema de resolución de controversias en los contratos de concesión estatal; todo ello contextualizado con la jurisprudencia de las Cortes al respecto y trascendentes laudos arbitrales atinentes al asunto examinado.

Sumario: con la prenotada finalidad, este estudio comprenderá un previo análisis de la concesión estatal, para luego abordar el marco de competencia arbitral al respecto de la materia administrativa y su específico ámbito acción en la concesión estatal.

1. El Contrato de Concesión Estatal

1.1. Naturaleza de la Concesión

Tradicionalmente la doctrina2 ha manifestado que los contratos de concesión son aquellos que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio3 , por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden4 .

A su vez, la Ley 80 de 1993, en el numeral 4º del artículo 32, tipifica el contrato de concesión como un contrato estatal y lo define de la siguiente forma5 :

“4º.- CONTRATO DE CONCESIÓN

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesiona rio la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

En consonancia con la definición aportada, el contrato de concesión estatal goza de las siguientes características:

a) El objeto de la concesión está referido a la prestación de un servicio público o la construcción o explotación de un bien de uso público;
b) Media la bilateral expresión de voluntades6 entre el concedente o ente estatal y el responsable de la explotación o prestación llamado concesionario7 8 ;

Precisamente la jurisprudencia arbitral9 ha anotado como notas prototípicas del contrato de concesión las siguientes:

“1. OBJETO:

Otorgar a una persona, llamada concesionaria: La prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, modalidad que se conoce como concesión de servicios, ó La construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, lo cual configura la modalidad de concesión de bienes o de concesión para la construcción de obras de infraestructura, así como de todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o del servicio respectivos.

2. RESPONSABILIDAD:

Las prestaciones a cargo del concesionario, esto es la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, etc., deben cumplirse por su cuenta y riesgo, cuestión que ha permitido entender que a dicho concesionario le corresponde financiar y/o conseguir los recursos necesarios para la ejecución del proyecto correspondiente.

3. REMUNERACIÓN:

La contraprestación que ha de recibir el concesionario puede consistir en la cesión de derechos, tasas, tarifas, valorización o en la participación en la explotación del bien ó en una suma periódica, única o porcentual o, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes convengan”.

En complemento de lo anterior, otro laudo arbitral10 tuvo ocasión de referirse a características adicionales que encierra el contrato de concesión y que fueron exhibidas de la siguiente forma:

“Para el Tribunal el Contrato es:

– Oneroso, es el opuesto al gratuito, teniendo en cuenta que reporta utilidades y beneficios para ambas partes, a saber: de una parte (contratista) la utilidad, de otra (la Administración) la prestación del servicio público concedido.

Según el tratadista Alberto Tamayo Lombana, en su obra “Manual de Obligaciones” (Temis 4ª. Edición 1994, página 88). Es un contrato “por medio del cual cada parte se obliga a obtener de la otra una contraprestación la que se considera equivalente a la que ella ha de pagar (C.C. Art. 1498).

Conmutativo, explícitamente el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 establece que el contrato estatal es conmutativo, es decir que respecto de él se establecen “los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos”.

Esto concuerda con la preceptiva del artículo 1498 del Código Civil, según el cual, “ … Cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez …” En el sublite la Administración otorga concesión para la operación y explotación del canal de operación privada N1 (espectro electromagnético), y el contratista obtiene el derecho a la explotación económica del canal mediante el pago de un valor equivalente, uso del canal de televisión del que deriva una remuneración, la cual según la doctrina no solamente está erigida legalmente en beneficio del concesionario, sino también en beneficio de la continuada y regular prestación del servicio público de televisión, contratando además la utilización del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio público.

Con el fin de garantizar la eficiencia en la prestación del servicio, evitando las prácticas monopolísticas en su explotación económica y cumpliendo otros importantes requerimientos estatales, tales como el pluralismo informativo y la competencia en la prestación del servicio, todo conforme a las leyes que rigen la prestación del servicio público de televisión en Colombia.

Solemne, este es un requisito de existencia del contrato y lo define el artículo l.500 del Código Civil:

“Si está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. Al efecto el artículo 41 de le Ley 80 de 1993, preceptúa que: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito …”.

De ejecución sucesiva, no sólo teniendo en cuenta su duración, que de acuerdo a la cláusula 5 del contrato se pactó en diez años prorrogables, contados a partir de la iniciación de la operación del canal nacional, sino también aduciendo la estipulación relativa a la programación nacional de la que trata la cláusula 10 que establece los requisitos y condiciones del cumplimiento diario de las obligaciones del concesionario, pero además atendiendo la ordenación de la cláusula 27 relativa a la caducidad que indica una serie de causales para su declaración, destacándose la octava que trata del incumplimiento total o parcial en los fines y principios de la prestación del servicio de televisión.

El hecho de que el valor pactado en la cláusula 7 y su forma de pago prevista en la cláusula 8, diferida en un plazo de dos años, no implica en modo alguno, a juicio del Tribunal, que el contrato sea de ejecución instantánea.

En efecto, la suma inicialmente pactada no es otra cosa que un recurso fiscal actualizado de antemano por el Estado, pero que el concesionario difiere a lo largo de la ejecución del contrato, y es una de las sumas que tiene en cuenta para conformar su rendimiento económico, como adelante se precisará”.

1.2. Tipos de Concesión:

En virtud de que la concesión estatal encarna la posibilidad de otorgar la prestación de un servicio público, o la explotación de bien destinado al uso público, es posible categorizar la concesión estatal en dos distintas modalidades que se examinan a continuación.

1.2.1. La Concesión de Servicios Públicos:

Este tipo de concesión encarna la posibilidad de otorgar la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público. En términos de la jurisprudencia constitucional: “La concesión de servicios públicos implica autorizar a un particular, para que éste satisfaga, inmediata y permanentemente, una necesidad colectiva que es responsabilidad del Estado”11 .

Por ende, en esta modalidad contractual el concesionario se homologa a un agente público, cuya actividad está determinada por disposiciones de carácter legal y reglamentario, aunque sus derechos y obligaciones se determinan contractualmente. Así las cosas, deberán distinguirse los elementos normativos del servicio del fuero de la entidad pública, de los aspectos puramente contractuales que son objeto del acuerdo de las partes, debido a que además de la explotación del servicio, se deriva el otorgamiento de la suficiente facultad legal para la prestación de una actividad que en principio es responsabilidad de la administración.

En consecuencia, el Estado conserva para sí la titularidad del servicio, pero se desprende de su gestión y la concede a su vez a un tercero llamado colaborador de la administración. De contera y como aporte a la doctrina, podemos bautizar a este tipo contractual, como concesión de actividad, debido a que puntualiza su objeto en la gestión de un servicio público; a diferencia de la otra modalidad, a la que denominaremos concesión de objeto y que analizaremos a continuación.

1.2.2. La Concesión de Obra o Bien:

Tiene por finalidad la construcción, explotación o conservación de una obra destinada al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, es por ello que se ha denominada en el curso del presente ensayo como concesión de objeto, dado que posee por finalidad el uso de un bien público.

Bajo esta denominación de Contrato de Concesión se acuña fundamentalmente la denominada teoría demanial o de dominio público, según la cual, dicho contrato “comprende unos tipos de bienes de propiedad de la Administración que se afectan a servir de soporte físico de una determinada función pública (…)” 12 .

2. Marco de la Competencia Arbitral al Respecto de la Materia Administrativa.-

Entrañando los contratos de concesión convenciones estatales celebradas por entidades públicas concedentes, resulta benéfico, en aras de la concreción de diferentes tópicos ligados al presente estudio, establecer el marco de competencia de los tribunales de arbitramento en materia administrativa.

No sin antes advertir, de manera preeliminar, que el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 impone a las entidades a que se refiere el artículo 2º de la misma ley y a los contratistas, buscar solucionar en forma ágil, rápida y directa de las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual –incluidos por ende los contratos de concesión–. Ello con el propósito de establecer “una serie de mecanismos ágiles sencillos, claros que se orientan a que las partes contratantes solucionen directamente los problemas no litigiosos y las diferencias y discrepancias surgidos en la actividad contractual, evitando en lo posible las vías judiciales” 13 .

Precisamente, dentro de estos mecanismos alternativos de solución de controversias, el estatuto contractual autoriza el empleo del arbitraje, la conciliación y la amigable composición, como mecanismos de solución de controversias contractuales14 .

Al respecto, los artículos 70 y 71 de la precitada normativa, disponen que en los contratos estatales pueda incluirse la cláusula compromisoria o el compromiso –formas de pacto arbitral o convenio de arbitraje–, con la finalidad de someter a árbitros las distintas diferencias que surjan por razón de la “celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo15 , terminación o liquidación16 ” (ejemplos de laudos atinentes a los anteriores momentos contractuales se aportan en los anteriores pie de página).

En consecuencia:

es evidente la posibilidad de que mediante arbitraje –generalmente en derecho17 18 -, se diriman diferencias surgidas de los contratos administrativos, dentro de los cuales se incluye claramente la concesión. Evacuado este punto, conviene ahora a continuación establecer precisamente el marco de acción o ámbito de competencia del arbitraje frente a materias administrativas.

2.1. La Legalidad de los Actos Administrativos:

En primera instancia y en la medida en que el contrato de concesión liga actuaciones de carácter administrativo, resulta conveniente analizar el tópico referido a la competencia arbitral para examinar este tipo de actos.

Al respecto se tiene que la jurisprudencia ha manifestado sus reservas en torno a que los actos administrativos puedan ser objeto de juzgamiento por parte de tribunales de arbitramento, puesto que a su decir, dicho examen corresponde, de forma privativa, a la jurisdicción contenciosa administrativa.

En los siguientes términos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional19 ha determinado lo siguiente al respecto:

“Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias.”

Entonces, la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993:

Destacó que la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos suscitados como consecuencia de los contratos estatales no se extiende a los actos administrativos expedidos en desarrollo de dicho proceso. De lo que debe colegirse, que las “controversias presentadas en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos administrativos pueden ser sometidas al conocimiento de la justicia arbitral siempre y cuando no tengan que ver con los aspectos de legalidad de los actos administrativos materiales” 20 .

En consecuencia, en relación con los conflictos derivados de los contratos estatales, ellos pueden ser sometidos al ámbito de competencia de la justicia arbitral, salvo en lo relacionado con el control jurídico de los actos administrativos.

De igual forma, el Consejo de Estado, en diversos pronunciamientos, ha manifestado lo siguiente en torno a la imposibilidad de que los tribunales de arbitramento conozcan de la legalidad de los actos administrativos21 :

“El principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas, consiste en que al Estado no le es dable despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas o transigir sobre la legalidad de los actos administrativos. Este es el fundamento del principio de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos, el cual no impide que la validez del acto sea controvertida, siempre y cuando se cumplan los mecanismos procesales establecidos por la Ley.

La justicia arbitral solo puede decidir sobre aquellos asuntos susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir:

Es así como los Tribunales de Arbitramento no pueden resolver aquellos asuntos en los cuales se encuentren involucrados el orden público y el ejercicio de potestades estatales, entre ellas el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo. En consecuencia, es la jurisdicción contencioso administrativa la facultada constitucional y legalmente para resolver de manera exclusiva y excluyente los asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos, facultad que tiene el carácter de indelegable, intransferible, innegociable e improrrogable”.22

Así las cosas, los árbitros no poseen potestad para pronunciarse sobre la legalidad de las decisiones administrativas, argumentación que encuentra asidero, fundamentalmente, en numerosas providencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, Corporaciones que han puntualizado que los actos administrativos no pueden ser objeto de debate alguno por parte de los tribunales de arbitramento, en la medida en que aquellos corresponden a la expresión del poder público cuyo juzgamiento se encuentra reservado a la jurisdicción contenciosa administrativa.

Ahora bien, independientemente de esta definición jurisprudencial, oportuno es señalar que cosa distinta al examen de legalidad del acto administrativo23 , resulta lo concerniente a posibles eventos, en los que, un tribunal de arbitramento tuviera que discernir sobre aspectos atinentes a estos, sin que ello comprometa juicio alguno de legalidad. Por ejemplo, téngase como circunstancia posible, la determinación de los efectos que frente a la relación contractual y al cumplimiento de un contrato, tendría la eventual carga de la consecución de la producción de un acto administrativo –verbigracia la expedición de una licencia ambiental para ejecutar tareas de obras civiles24 -. Indudablemente ahí, la definición de a quién concurriría dicha obligación contractual podría entrañar el pronunciamiento arbitral, a diferencia de otros aspectos, tales como, si el acto fue proferido en su oportunidad, o por funcionario competente, etc.

2.2. La Transigibilidad:

Analizada la circunstancia de la imposibilidad de que los tribunales de arbitramento conozcan sobre la legalidad de los actos administrativos –ello básicamente atribuido a la jurisprudencia de las Cortes sobre el particular-, conviene ahora adentrarse en el estudio de la competencia arbitral en las discrepancias de orden contractual.

Una de las notas típicas del arbitraje está referida al requerimiento de la naturaleza disponible del objeto litigioso, a lo cual no escapan las disputas provenientes de contratos de concesión que sean sometidas a arbitramento.

En efecto, en general, las controversias que sean susceptibles de dirimirse mediante vía arbitral, han de referirse a materias sobre las cuales los contendientes puedan disponer válidamente y conforme a derecho, en otros términos, que sean susceptibles de transacción, lo que implica el alinderamiento de pretensiones de “contenido económico y carácter patrimonial” 25 . De este modo, las discrepancias precisadas en el pleito sometido al árbitro son eminentemente transigibles, noción vinculada a lo que ahora se ha dado en denominar como la “arbitrabilidad” o materia atinente al concepto de lo que puede ser objeto o no de pronunciamiento arbitral26 .

Aún así, se advierte que no obstante lo anterior, la tendencia de los estatutos arbitrales modernos es a definir las materias objeto de arbitraje, no solo como aquellas susceptibles de libre disposición y de contenido patrimonial, sino de igual forma, todas aquellas que las partes decidan someter a arbitraje y que no estén excluidas o prohibidas por disposición expresa de la ley27 .

En complemento de lo anterior:

Debe señalarse, que si bien es cierto que la regla general es que se someten a arbitraje exclusivamente las controversias susceptibles de transacción, existen otras materias, que independientemente de tal criterio, pueden validamente ventilarse ante tribunales de arbitramento, ya bien sea por que no se prohíbe expresamente lo anterior, o por que no tratándose de materias transigibles, el legislador así lo haya autorizado.

En este último tópico, tenemos que ha manifestado la Corte Constitucional28 que es el legislador quien está constitucionalmente habilitado para limitar la competencia de los tribunales de arbitramento. Sobre el particular, dicta el artículo 116 de la Constitución Nacional:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” 29 30 .

De contera, si la ley permite de forma expresa que mediante decisión arbitral se puedan dirimir controversias, es incuestionable tal facultad. Recogiendo este principio, la jurisprudencia ha expuesto lo siguiente:

“(…) Es posible concluir que el legislador estableció, por una parte, como regla general, que pueden ser objeto de arbitramento los asuntos transigibles y, por otra, como regla especial, que los tribunales de arbitramento pueden pronunciarse sobre la validez y existencia de los contratos, a pesar de no cumplirse, en tal caso, aquella condición31 ”.

Como corresponde a la teoría general, la arbitrabilidad también en materia de contratos de concesión está circunscrita a lo transigible, sin embargo, vale la pena anotar, que según el criterio expuesto, puede abarcar foros que no cumplan con tal condición si el legislador expresamente así lo ha autorizado, cítese por ejemplo, en tal sentido, la posibilidad de que por vía arbitral sea factible conocer de procesos en los cuales se debata la existencia y validez de los contratos32 .

3. La Materia Arbitral en el Ámbito de la Concesión Estatal: “El Desequilibrio Económico”

Dentro de este acápite se analizará la figura de mayor tratamiento arbitral33 al respecto los contratos de concesión, referida al rompimiento de la ecuación financiera.

3.1. El Desequilibrio Económico:

Mientras en el derecho privado se utiliza generalmente el principio de “Rebus sic stantibus”, en la contratación pública se prevén circunstancias en la cuales, si se sufren alteraciones de las circunstancias contractuales durante la ejecución del contrato, de modo que se altere la economía del mismo, se impone la obligación de recuperar las condiciones económicas a un nivel semejante al existente al momento del pacto del negocio.

Precisamente, la Ley 80 de 1993 consagra en diversas disposiciones el mantenimiento de la economía del contrato como mecanismo para que se mantenga estable esa ecuación, con la finalidad de garantizarles a los concesionarios colaboradores de la administración, la conservación del valor intrínseco de las contraprestaciones o retribución remuneratoria. Expresamente, el principio del equilibrio económico de los contratos estatales, encuentra consagración normativa en los artículos 4º -numerales 3º, 8º y 9º-, 5º- numerales 1º y 14-, 25 –numerales 13 y 14- , 26 -numeral 2º -, 27- numeral 1º- , 28 y 50 de la preceptiva legal mencionada.

En particular, el artículo 27 de la citada ley, preceptúa:

“De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.”

Asimismo, los numerales 3º, 4º y 9º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, dentro de los derechos y deberes de las entidades estatales, enuncian los de solicitar la actualización o revisión de precios cuando se altere el equilibrio económico o financiero del contrato; adoptar las medidas idóneas para mantener durante su desarrollo y ejecución, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al instante de la invitación a ofrecer, de la propuesta y del contrato; utilizar los mecanismos de revisión, ajuste y corrección y para actuar de manera que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. De conformidad con lo mencionado, el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, establece dentro de los derechos y deberes de los contratistas lo siguiente:

“Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

A su turno, en consonancia con los artículos 4º -numerales 3º, 8º y 9º-, 5º, numeral 1º, 25 y 27 de la Ley 80 de 1993, el artículo 87 del C.C.A., dicta:

A su turno, en consonancia con los artículos 4º -numerales 3º, 8º y 9º-, 5º, numeral 1º, 25 y 27 de la Ley 80 de 1993, el artículo 87 del C.C.A., dicta:

“Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al restablecimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otros declaraciones y condenas”.

Al respecto el H. Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente:

«Ahora bien, ese equilibrio financiero puede resultar afectado por varias causas, algunas atribuibles a la propia administración contratante, como sería el incumplimiento de sus obligaciones con tractuales o la modificación en las condiciones de ejecución del contrato; otras, también imputables a la administración, pero provenientes del ejercicio de la función estatal; así mismo la ecuación financiera puede sufrir menoscabo por factores ajenos y extraños a las partes involucradas en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la teoría de la imprevisión.

Este último caso es el que interesa a la Sala examinar en el subjudice por cuanto que trata de aquellas circunstancias de hecho, que de manera imprevista surgieren en la ejecución del contrato. Ajenas a la entidad como parte, al Estado como Administración y, por supuesto, provenientes u originados en hechos, comportamientos y situaciones también extraños a la persona del contratista. (…)

Quiere la Sala precisar el entendimiento que debe dársele al principio del equilibrio financiero del contrato, en el sentido de cuando se presente una situación imprevista, el co-contratante adquiere pleno derecho a que se le restablezca la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida. No se trata de que la Administración colabore o ayude parcialmente al contratista para que éste pueda soportar el pasivo que la ejecución del contrato le generó, como ha sido el acostumbrado criterio de interpretación cuando el desequilibrio financiero obedece a causas imprevistas para las partes contratantes. De ninguna manera.

Considera la Sala, apartándose del criterio ya tradicional en algún sector de la doctrina extranjera, e identificándose con el criterio del legislador colombiano, que el equilibrio económico del contrato comporta para el contratista una compensación integral, completa, plena y razonable, de todos aquellos mayores costos en los que debió de incurrir para lograr la ejecución del contrato.

En el anterior orden de ideas se considera que frente a una situación de desequilibrio financiero del contrato, le corresponde a la administración asumir en su totalidad el compromiso de colocar a su colaborador-contratista en un punto de no pérdida, y aún más, en una situación económica tal, que sus expectativas de lucro vigentes a la celebración del contrato no se vean menguadas por causas ajenas a su propia voluntad.

Por tanto, cuando los factores que generan ese desequilibrio económico del contrato son extraños, ajenos al propio contratista, la única forma de mantener la ecuación financiera consiste en que la administración asuma los costos necesarios para que su co-contratante no solo obtenga el monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario y aún extraordinario de la ejecución del contrato, sino que además deberá reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros, o ganancias, desde luego razonables y ceñidos a las condiciones iniciales de contratación.

La Sala no pretende desconocer que todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública.

Pero tampoco podría admitirse que en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados .Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general, cuya beneficiaria si bien directamente lo es la comunidad, viene a serlo pero por gestión de la propia administración, pero con clara desproporción económica del contrato, como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo restablecimiento en últimas corresponde disponerlo al juzgador a falta de acuerdo conciliador entre las partes”34 .

3.2. El Tratamiento Arbitral Del Desequilibrio Económico Contractual

En efecto, según lo visto, todo contrato estatal comporta riesgos para las partes, contraponiéndose las nociones de álea ordinaria frente a la anormal o extraordinaria, ésta última que frustra o excede todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato. Así las cosas, según ha colegido la jurisprudencia: “… el contratista debe soportar a su propio costo y riegos el álea normal de toda negociación, no así el álea anormal, cuyas consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas. Lo que significa que la situación del contratante debe ser finalmente tal que pueda lograr la ganancia razonable que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones normales…”. 35

Por su parte, las decisiones arbitrales han recavado en torno a este aspecto, reconociendo la aplicación y vigencia de la teoría del equilibrio económico del contrato -y precisamente del de concesión-, dando lugar a importantes pronunciamientos sobre las materias relacionadas con la previsión, la distribución y la dosificación de los riesgos que varían la estructura económica contractual.

Ciertamente, no previendo la Ley 80 de 1993 causas generadoras de ruptura de la ecuación económica, distintos laudos han erigido una serie de elementos útiles para determinar su procedencia. A partir de estos pronunciamientos se puede lograr la concreción de una serie de condiciones o eventos en los cuales se puede predicar el desequilibrio económico contractual:

“ … El numeral 1º del artículo 5 de la Ley 80 fija los criterios para restablecer el equilibrio de la ecuación económica de los contratos estatales por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables al contratista “…a un punto de no pérdida…”, que se traduce en que el contratista no se afecte en una disminución del resultado económico de la prestación pretendida al tiempo del convenio o los mayores costos que asume por virtud de la situaciones imprevistas que se originan. No es cualquier clase de beneficio o utilidad o de costos los que pueden apreciarse en derredor del equilibrio económico que se rompe o altera. No.

El restablecimiento se enmarca en la disminución patrimonial y en los costos causados por las situaciones imprevistas y todo dentro del concepto de daño emergente únicamente.

De igual manera, las situaciones imprevistas, para que puedan servir de fundamento a la preservación de la ecuación económica, deben girar en torno, por lo menos, de los siguientes supuestos: a. No deben ser imputables al contratista o razonablemente previstas por éste, esto es no puede entrar en la composición la conducta del contratista en la ocurrencia de las situaciones imprevistas; b. Deben provenir de hechos posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva -imprevistos, imprevisibles y excepcionales-; c. Deben ser de tal naturaleza que la previsión humana no sea suficientemente apta o capaz para conjurar su ocurrencia.” 36 37

Visto lo anterior, conviene ahora analizar a la luz de otros pronunciamientos arbitrales, los elementos integradores de la acreditación de la institución del equilibrio financiero.

A) la imputabilidad del hecho generador:

Como ocurre en la teoría general, lo primero que resulta exigible para los antecedentes arbitrales, es que el hecho generador del desequilibrio no sea imputable al concesionario. Ello es así, porque el equilibrio financiero, al decir de decisión que se trascribe:

“No es una teoría o principio jurídico que permita enmendar o suplir las deficiencias económicas en que hubiera incurrido el contratista al ofrecer en la licitación o al convenir los precios del contrato, no es un mecanismo corrector de precios bajos o deficitarios en relación con costos vigentes y probables durante la ejecución del contrato, ofrecidos en la licitación, no es la teoría del equilibrio financiero un principio jurídico que permita mejorar precios libremente calculados y ofrecidos por el contratista y pactados en el contrato”.38

Ciertamente, el reconocimiento de la ecuación económica contractual está subordinada a que el peticionario no sea responsable de la producción del hecho generador del rompimiento de la economía del contrato; o sea que al concesionario no se le puedan imputar acciones u omisiones culpables, o negligencias causantes del detrimento económico.

Ciertamente, el reconocimiento de la ecuación económica contractual está subordinada a que el peticionario no sea responsable de la producción del hecho generador del rompimiento de la economía del contrato; o sea que al concesionario no se le puedan imputar acciones u omisiones culpables, o negligencias causantes del detrimento económico.

Al decir de otra providencia arbitral:

“En estos eventos que vienen analizándose, la jurisprudencia y la doctrina señalan al peticionario no sólo el deber y diligencia para examinar en la fase preparatoria del contrato los términos de ejecución y las circunstancias que la rodean para actuar, en contraposición, con la responsabilidad de un buen administrador, dentro de su especialidad, pues están descartadas del todo, conductas culposas o indolentes u omisivas por parte del contratista – concesionario”. 39

B) La imprevision del hecho generador:

En los contratos estatales se da la presencia y aceptación de cierto grado aleatorio normal, lo que pudiera denominarse el álea propia de la ejecución de cualquier contrato. Mirada así, la ecuación económica del contrato no confiere una protección a la totalidad de los riesgos del negocio, sino el restablecimiento de la remuneración para eventos que pudieran tipificarse en cada caso como anormales, por que escapan a la habitualidad contractual y tienen gravedad implícita de modificar significativamente la economía contractual.

Ahora bien, a la anormalidad del hecho generador de la ruptura, debe sumársele el que el mismo sea sobreviniente a la celebración del contrato, quiere ello decir, imprevisible. En términos de pronunciamiento arbitral, imprevisible, “no en las causas mismas de su producción, sino con referencia a los efectos que produzca sobre la economía del contrato”40 .

La imprevisibilidad, pues, supone la inesperada presencia de fenómenos que afectan la ecuación contractual y que pueden originarse Se agrega por la doctrina arbitral en otro laudo atinente a la materia, lo siguiente:

“El carácter de normal o anormal de un riesgo depende de si se trata de una ocurrencia usual, común o frecuente o si, por el contrario, es extraña, o extraordinaria. Lo normal tiene así una estrecha relación con lo previsible, en tanto que lo anormal es difícil o imposible de predecir y, por tanto, de anticipar. Le corresponde al juez apreciar la frecuencia o la rareza, o repentinidad del acontecimiento de que se trate para deducir si el riesgo de su acaecimiento era normal o extraordinario. (Lea También: Obligación Tributaria Sobre Dividendos en Acciones)

“Ahora bien, la previsibilidad no es una noción objetiva, sino subjetiva, en el sentido de que debe apreciarse teniendo en cuenta las condiciones particulares del contratista, vale decir, sus conocimientos y experiencia en una determinada profesión o negocio, toda vez que quien desarrolla habitualmente una actividad, está en una mejor posición que los profanos para prever los riesgos inherentes a dicha actividad.

Por tanto, si un profesional –teniendo elementos de juicio y capacidad- para anticipar un riesgo, no lo prevé o lo acepta espontáneamente, habrá de entenderse que se trata de la asunción voluntaria o incluso temeraria del riesgo, de manera que quien así se obliga deberá afrontar las consecuencias jurídicas y económicas de su estipulación, más aún cuando los riesgos que llegue a aceptar el contratista pueden jugar un papel determinante en la escogencia de su oferta, frente a otras más conservadoras, para la adjudicación del contrato”44 .

C) La definición de la contraprestación:

En los contratos de concesión puede que el modelo económico del contrato y la definición de su contraprestación sea de autoría, o bien del concesionario, o bien de la entidad contratante, en este último caso, precisamente, la jurisprudencia arbitral ha aceptado con mayor facilidad el desequilibrio económico contractual, tal y como lo registra el siguiente laudo45 :

“En los demás contratos de concesión, sí de antemano o simultá- neamente con la celebración del contrato de concesión, la tarifa de la tasa la hubiera fijado el Estado, consultando los intereses del concesionario en función de una justa remuneración y de ella se pudiera colegir de una vez por éste cuál era la utilidad que recibiría por la prestación del servicio.

Este evento, el concesionario estaría motivado por el lucro que obtendría con la concesión, sin perjuicio de tener en cuenta que se está en todo caso enfrente de la prestación de un servicio público y/o del uso de un bien del dominio el Estado.

Con la teoría del equilibrio financiero, estos dos intereses, en principio distantes, se conjugan sin que el particular tenga que sufrir menoscabo alguno de su patrimonio y sin que el interés general sea vulnerado ante la ocurrencia de hechos que alteren la ecuación contractual.

Este último caso, no hay duda alguna, debe existir un equilibrio económico del contrato por cuanto éste sería entonces oneroso y conmutativo. El concesionario, empresario, asumiría, como en todo negocio, cierto riesgo normal dentro de unas condiciones previstas de explotación las cuales, en caso de verse afectadas y de marcar unas pérdidas exageradas o superiores a las asumidas al celebrar el contrato, deberían ser resarcidas…”.

En consecuencia, en el evento de intervenir en la fijación de tarifas, el Estado tiene una mayor posibilidad de no quedar marginado enteramente de los alcances del riesgo, pues su consideración ha obedecido a que las mismas deberán remunerar equitativamente inversiones y beneficios razonablemente proyectados.

D) La conmutatividad en la concesión:

Después de la expedición de la Ley 80 de 1993, y en virtud de los laudos arbitrales recientes, se ha aceptado el carácter conmutativo de un significativo número de contratos de concesión, a saber: la operación de rellenos sanitarios46, la concesión de obra pública47, la concesión de servicios de televisión18 y la concesión de espacios de televisión49.

Particularmente, resulta ilustrativo para fines de este estudio, citar algunos apartes del fallo proferido en el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las diferencias que surgieron con ocasión del contrato de concesión de primera generación No.445, celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y la Concesionaria Santa Marta Paraguachón S.A.

“…Cómo era la matriz de riesgo de esos contratos de primera generación?. El riesgo constructivo, con unos diseños fase 2, era parcialmente compartido con el Invías.

Había un alcance y un monto constructivo básico. Si bien había unas proyecciones iniciales, también se daban unos tráficos mínimos garantizados. Eso implicaba un número definido de vehículos, unas tarifas pactadas y una línea desde la cual el Invías comenzaba a garantizar. Sobre unos tráficos más allá de lo que estaba garantizado, había un máximo aportante, que eran recursos que volvían al Invías.(…)

“En el caso de tráfico se realizaba un aforo al año y se generaba una obligación; en el caso de sobrecostos se presentaban los reportes al Invías, quien reconocía o no, e igualmente generaba una obligación”.50

Así las cosas, en los contratos denominados como de primera generación, la garantía de tráfico se concebía como un mecanismo de compensación del equilibrio del contrato cuando se presentara un déficit entre el tráfico real y el tráfico garantizado, y de ahí deviene, precisamente, su conmutatividad.

Entonces, la garantía mínima de tráfico que se consagra en algunos contratos de concesión de esta naturaleza, constituye un derecho que tiene el concesionario cuando se presenta un déficit en la operación de los peajes previstos para el retorno de la inversión.

De igual forma y de manera general, también los tribunales de arbitramento han tenido oportunidad de expedir pronunciamientos sobre este tópico, y en especial, en torno al alcance del artículo 32 numeral 4 de la Ley 80 de 1993:

“De la anterior definición legal, no puede deducir el Tribunal que en un contrato de concesión como el que es objeto de análisis en el presente laudo, el concesionario deba soportar sobre su patrimonio todos los riesgos resultantes de la ejecución del contrato. La norma anterior debe entenderse dentro de todo su contexto y al mismo tiempo debe ser interpretada teniendo en cuenta las demás disposiciones que la propia ley 80 contiene en el tema relativo a la responsabilidad de las partes en el contrato.

De lo anterior resulta con claridad que, en dichas circunstancias, sería contrario a la lógica imponerle al concesionario, sin distinción de ningún tipo, la asunción de todos los riesgos derivados de la operación.”51 .

En tal sentido, no resultaría admisible para el laudo aludido «que en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir afectaciones imprevisibles o extraordinarias, de suficiente entidad para afectar la estructura económica del contrato» 52, en virtud de lo anterior, y amen de la aplicación del principio general de la equidad, no podría atribuirse de manera exclusiva al contratista los efectos que produce la presencia de áleas en el contrato, tal y como lo declara el tratadista Granillo Ocampo:

“En el concepto mismo de contrato, late, desde su nacimiento, una idea de equilibrio que preside la conjugación de los intereses contrapuestos. Las partes acuden al contrato para celebrar una convención de la que resulte, para cada una de ellas, algún tipo de ventaja a cambio de una contraprestación en favor del otro cocontratante.

Un principio de justicia conmutativa, de equivalencia, o si se quiere, de reciprocidad de intereses, debe presidir tal relación.“53

Sin embargo, en otros casos, la justicia arbitral se ha mostrado contraria a auspiciar la teoría de la conmutatividad, tal y como aconteció en el siguiente laudo referido concretamente a los contratos de concesión de telefonía celular54 :

“El contrato es aleatorio porque una parte del precio depende de los ingresos brutos… Además el contrato de concesión en ningún caso está garantizando el resultado económico de la prestación del servicio, pues tal como lo establecen las normas jurídicas y el mismo Contrato, este se desarrolla “por cuenta y riesgo del concesionario” (Cláusula Primera).

Y aunque es normal que el contratista pretenda tener un margen de utilidad o lícita ganancia en el negocio, el Contrato no se le garantiza en la medida que la explotación económica o comercial del servicio, expresamente, corre por cuenta y riesgo del contratista. Ya se vio en el pliego de condiciones de la licitación y en la propuesta, que las tarifas se señalan de acuerdo con parámetros internacionales y según las condiciones del mercado en un régimen de libre competencia, lo cual hace que la utilidad del Contrato también resulte aleatoria”.

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1 Abogado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, especializado en la Universidad de los Andes. En el sector estatal, se ha desempeñado como Asesor de la Asamblea Nacional Constituyente, Asesor de la Comisión Especial Legislativa, Secretario General y Privado del Ministerio de Justicia y del Derecho, y Secretario General y Presidente (E) de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom-. En el sector privado, ha ocupado los cargos de Director de la Corte de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Asesor Jurídico de la empresa Bavaria S.A., Coordinador de proyectos de la Corporación Excelencia en la Justicia y Gerente de proyecto de la Agencia Norteamericana de Desarrollo -A.I.D. Ha sido árbitro presidente de múltiples tribunales de arbitramento y pertenece a las listas oficiales de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá, de otras Cámaras y de la Bolsa Nacional. Igualmente, ha ejercido la cátedra universitaria en pregrado y postgrado en las universidades Externado de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Los Andes, La Sabana y el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Universidad donde además dirige dos programas de especialización en las áreas del “Arbitraje”, y del “Derecho de las Telecomunicaciones”.

2 Cfr. Obra citada: ORTIZ MONSALVE, Álvaro. “Derecho de Minas”, Ed. Temis.

3 Criterio que también ha expresado la Corte Constitucional mediante su Sentencia C-250 de 1996.

4 “La regulación legal del contrato de concesión admite diversas formas de remuneración consistentes en la participación de la explotación del bien, actividad o monopolio, o en una suma periódica, única o porcentual, o en cualquiera otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden, en virtud de la autonomía de la voluntad”. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Radicación: 1299. Autorizada su publicación con oficio del 17 de octubre de 2000.

5 Ahora bien, independientemente de la calificación de un contrato como estatal, debe señalarse que en los términos del artículo 32 de la ley 80, son “contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad,…”. Como se puede apreciar, pues, el legislador adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico para identificar los contratos estatales. En efecto, a la luz de la norma legal parcialmente transcrita, resulta claro que deberán tenerse como estatales aquellos contratos en uno de cuyos extremos se sitúe o se ubique alguna de las entidades definidas como estatal por ese mismo estatuto, independientemente de que el contrato en cuestión pudiere corresponder a alguno de los tipificados en el derecho privado.

6 Aunque el plano de la igualdad contractual, tan frecuente en la contratación privada, tiene aquí limitaciones importantes referidas a los siguientes aspectos:

a. Se mantiene la vigilancia y control de la entidad concedente en cuanto al objeto de la concesión, lo cual se justifica por cuanto el artículo 365 de la C.N. prevé que independientemente del quien sea el titular de la concesión, el Estado tendrá el control y la regulación de los servicios públicos. La función de control, coordinación y supervisión de la contratación estatal puede ejercerse directamente por la entidad estatal contratante con sus propios medios y personal o por conducto de profesionales independientes mediante la celebración de un contrato de interventoría con personas conocedoras y expertas en las materias respecto de las cuales versa el objeto contractual.

b. Se deben pactar las cláusulas excepcionales al derecho común, como son las de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad.

c. Existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión.

7 Precisamente, el Consejo de Estado señaló con ocasión de pronunciamiento en torno a la colaboración del concesionario en la gestión pública, lo siguiente: “La complejidad de los proyectos para la ejecución de grandes obras de infraestructura y la prestación o el suministro de determinados servicios hace necesaria la colaboración empresarial con el objeto de aunar esfuerzos para desarrollar dichos proyectos de manera más eficiente, el estatuto de contratación administrativa contempla tres figuras de asociación encaminadas al logro de ese fin, a saber: los consorcios, las uniones temporales y las sociedades de empresas.” Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 4 de septiembre de 2000. Número de Radicación: 1283. Autorizada su publicación mediante oficio 24376 de septiembre de 2000.

8 Aunque exclusivamente para los contratos de concesión, se tiene una forma adicional y especial a este contrato como forma de participación privada, se permite que se presenten propuestas intencionadas o proyectos de sociedades en donde concurren personas naturales y/o jurídicas y que en caso de serles favorable la licitación, entrarían a conformar o a constituir la sociedad comercial para la ejecución del contrato, acomodándose así a la estructura de la propuesta, para lo cual tendrían el plazo de un mes para formalizar dicha sociedad.

9 Laudo arbitral Sociedad Tratamiento Integral de Residuos Sólidos S.A. E.S.P. –TIRSA S.A.- Vs. Distrito de Cartagena.

10 Laudo arbitral de 26 de noviembre del 2001. RCN TELEVISION S.A. Vs. Comisión Nacional de Televisión.

11 Corte Constitucional, Sentencia C-711 de 1996

12 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. “Curso de Derecho Administrativo II”. Editorial Civitas, Pág. 150-151. Madrid. 4ª. Edición.1993.

13 Exposición de motivos de la Ley 80 de 1993.

14 Al respecto la Carta Política dispuso: “ARTÍCULO 116. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

15 Laudo arbitral de 28 de agosto de 2002. Cosacol Vs. Ecopetrol y Ecogás. “ … el incumplimiento de la entidad estatal puede dar motivo a que el contratista se afecte o sufra un menoscabo económico que de ocurrir debe resarcírsele para que el equilibrio contractual alcance su vigencia, porque el dolo y la culpa o, en síntesis, el comportamiento causante de un daño antijurídico de la entidad estatal contratante no puede amparar o prohijar la fractura económica de la relación obligatoria.
“ En el campo general de la responsabilidad contractual, el incumplimiento legitima a la parte cumplida o dispuesta a cumplir a recabar el cumplimiento con perjuicios o la resolución o terminación del contrato bilateral también con perjuicios”. (Subrayado fuera de texto).

16 Laudo arbitral de mayo 29 de 2003. Caja de Compensación Familiar Camacol – Comfamiliar Camacol Vs. Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal E.P.S.-: “Acerca de la oportunidad para liquidar los contratos estatales cabe señalar, de una parte, que dicha etapa sólo tiene cabida con posterioridad a la terminación del correspondiente vínculo contractual.
“El anterior aserto, que obliga a distinguir entre la TERMINACIÓN y la LIQUIDACIÓN de un contrato estatal, encuentra apoyo normativo en diversas disposiciones de la Ley 80 de 1993 que se refieren expresamente a esas materias, como las que a título ilustrativo se indican a continuación (…)
“La distinción también surge al considerar que la TERMINACIÓN es un fenómeno predicable de todos los contratos estatales, cualquiera que sea su objeto, tipo y clasificación, mientras que, en los términos del citado artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la LIQUIDACIÓN no es indispensable en todos los contratos sino en los de “tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran”. (Subrayado fuera de texto).

17 La Ley 80 de 1993 dispone en su artículo 70, que tratándose de conflictos derivados de contratos estatales, el arbitraje debe ser en derecho y no en equidad. Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado explica las notorias diferencias entre fallo en derecho y fallo en conciencia, precisando que: “al primero lo identifica su sujeción al ordenamiento jurídico comprendido en éste, tanto las reglas adjetivas en las que se encuentran contenidas las del derecho probatorio, las normas sustantivas inherentes a la definición del derecho pretendido, requisito del cual se desprende a su vez la obligación de motivar la decisión, la cual no obliga en el fallo en conciencia que se fundamenta por el contrario en un marco jurídico más amplio regido por la equidad, la lógica y la experiencia”. Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera. Sentencia de 10/03/2005. Número de Radicación: 27946.

18 Es de recordar que la Ley 80, en su artículo 74, también permite que las diferencias provenientes de contratos estatales puedan ser dirimidas mediante arbitraje técnico o “arbitramento técnico” (sic), con la finalidad de librar controversias de dicho orden, de calificación compleja y que exigen conocimientos especializados.
19 Corte Constitucional, Sentencia C-1436 de 2000.

20 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Sentencia de fecha 10/ 03/2005. Número de Radicación: 27946.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de junio 08 de 2000, Exp. 16973.

22 En otras providencias, en igual sentido a la anteriormente mencionada, y en torno a la incompetencia de los tribunales arbitrales cuando los efectos del acto administrativo impliquen el examen de su legalidad, el Consejo de Estado ha restringido aún más el ámbito del ejercicio de los tribunales de arbitramento, mediante la expedición de la tesis jurisprudencial de la inescindibilidad del acto administrativo. Dichos pronunciamientos dictan que es exclusivo de su competencia el juzgamiento de la totalidad de las controversias que involucren la legalidad de un acto administrativo y de las divergencias que en relación con sus implicaciones directas puedan derivarse.

23 Por consiguiente, los actos administrativos, por regla general, son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con las causales establecidas por la ley y, en particular, por el artículo 66 del Decreto 01 de 198

24 Punto de debate discutido en el Tramite Arbitral entre el Acueducto de Bogotá y la Concesionaria Tibitoc que fuera ventilado ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá en el año 2004.

25 Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2005.

26 Artículo 111 de la Ley 446 de 1998.

27 El Consejo de Estado ha expuesto sobre el particular que el arbitraje “está definido como el mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral (ley 446/ 98, art. 111). Para el caso en estudio no resulta procedente el arbitramento porque la controversia carece de origen contractual, y las partes mediante acuerdo no pueden arrebatar al Consejo de Estado el juzgamiento de la legalidad del acto administrativo sub judice porque el legislador asigna esta competencia de forma «privativa» a esta Corporación (art 128-10)”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto bajo número de radicación: 1246. Autorizada su publicación con Oficio 2000-000-21402 de 31 de Octubre de 2000.

28 Corte Constitucional, Sentencia C- 1436 de 2000.

29 Artículo 116 – inciso 4º de la Constitución Nacional.

30 Subrayado fuera de texto.

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de 14 de agosto de 2003.

32 Artículo 116 de la Ley 446 de 1998.

33 Para proferir su decisión o laudo arbitral los lineamientos que los tribunales de arbitramento observan están referidos al cumplimento a cabalidad de las reglas del debido proceso y el respeto al derecho de defensa; que se verifique no se haya originado causal de nulidad en ninguna etapa o actuación procesal; y, que los presupuestos procesales de demanda en forma, competencia, capacidad para ser parte y capacidad procesal no admitan reparo alguno. Igualmente, que se haya diligenciado la totalidad de la solicitud probatoria de las partes y que, en lo que resulte necesario, el Tribunal haya utilizado su facultad de decretar pruebas de oficio, obviamente igualmente practicadas. Todo ello también conforme a la costumbre de solicitar a las partes, antes de concluida la instrucción del proceso, su manifestación de no estar pendiente, ni de decreto, ni de práctica, prueba alguna que ellas hubieran solicitado (Al respecto ver Laudo Arbitral de 20 de abril de 2.001 entre Nortel Networks de Colombia S.A. Vs. Empresa Nacional De Telecomunicaciones “Telecom”).

34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de mayo 9 de 1996. Exp. 10151.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 25 de noviembre de 1999.

36 Laudo arbitral de 28 de agosto de 2002. Cosacol Vs. Ecopetrol y Ecogás.

37 Subrayado fuera de texto.

38 Laudo arbitral de 22 de noviembre de 1985. Construcciones Domus Ltda. Vs. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

39 Laudo arbitral de 26 de noviembre del 2001. CARACOL TELEVISION S.A. Vs. Comisión Nacional de Televisión.

40 Ídem

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de julio de 1999.

42 En igual sentido ver la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de Septiembre 18 de 2003. Exp.15119: “La ecuación económico – financiera del contrato puede verse afectada, según se sostiene comúnmente, por tres causas fundamentales:

1). Por causas imputables a la administración pública, cuando ésta no cumple en la forma debida las obligaciones que el contrato puso a su cargo o cuando introduce modificaciones que las afectan. Estamos frente a supuestos que generan responsabilidad para la administración y a los cuales nos referimos en este mismo capítulo. 2).Por causas imputables al Estado, incluida, como es obvio, la misma administración pública, y cuyos efectos inciden o pueden incidir en el contrato administrativo. Estos supuestos son tratados, por lo general, dentro de la llamada teoría del ‘hecho del príncipe’. 3).Por causas no imputables al Estado, que son externas al contrato y que sin embargo alteran su economía general, por incidir en él. Estos supuestos son tratados dentro de la «teoría de la imprevisión».

43 Laudo arbitral del 13 de febrero de 2003. Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. Vs. Electrificadora del Tolima S.A. Empresa de Servicios Públicos – Electrolima S.A. E.S.P.

44 Laudo arbitral de 29 de abril de 2002. ICA Vs. Instituto de Desarrollo Urbano.

45 Laudo arbitral de 10 de julio de 2000. Occel S.A. Vs. Ministerio de Comunicaciones.

46 Laudo arbitral de 18 de diciembre de 2000. Prosantana S.A. Vs. Distrito Capital de Bogotá.

47 Laudo arbitral de 24 de agosto de 2001. Santa Marta Paraguachon Vs. Instituto Nacional de Vías.

48 Laudo arbitral de 19 de agosto de 2003. Casa Editorial EL TIEMPO S.A. Vs. Comisión Nacional de Televisión.

49 Laudo arbitral de 2 de agosto de 2002. Diego Fernando Londoño Reyes Vs. Comisión Nacional de Televisión.

50 Subrayado fuera de texto

51 Laudo arbitral de 7 de mayo de 2001. Concesionaria Vial de los Andes S.A. Vs. Instituto Nacional de Vías.

52 Consejo de Estado, Sentencia de mayo 9 de 1996. Número de expediente: 10.151.

53 Granillo Ocampo, Raúl Enrique. “Distribución de los riesgos en la contratación administrativa”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1980. Pág. 3.

54 Laudo arbitral de 10 de mayo de 2000. Comcel S.A. Vs. Ministerio de Comunicaciones.