La Naturaleza Jurídica del Amparo y el Derecho a la Vida

Jorge Iván Palacio Palacio*

He querido, en esta oportunidad,aludir a uno de los mecanismos que através de la historia de la humanidadha permitido el goce efectivo y ciertode los derechos fundamentales. Me estoyrefiriendo al “recurso de amparo”,también conocido en nuestro mediocomo “acción de tutela”. Al igual, quehabré de referirme a la vida como derechoobjeto de protección por dichoinstrumento.

El conocimiento cotidiano delrecurso de amparo o de la acción detutela, en virtud de los diversos casosconcretos en que se desarrolla su vidapragmática, encuentra en lo concernientea las garantías individuales,como la vida, su principal materia depreservación.

La persona humana se constituyeen un punto de partida insustituiblepara toda la comunidad nacional einternacional, cuya teología genéricaestá en conseguir la propia felicidadbajo la égida de la “libertad”. Ello serobustece con la estimación kantianaacerca de que el hombre es un autofin humano, o mejor que constituye un fin de sí mismo y no un medio para realizar otros propósitos que sesuponen impuestos1.

Sostiene el profesor Héctor Felix Zamudio, en su obra “La protecciónprocesal de los derechos humanos”, que la pretensión romántica emanadade los revolucionarios franceses consistente en que resulta suficienteconsagrar los derechos de la persona humana en la Constitución paraque sean respetados por las autoridades y ciudadanos, ha sido objeto deprofundas transformaciones en nuestra época, para establecer ahora garantíasprocesales concretas de amparo oportuno y eficaz de los derechosfundamentales, ya que sin dichos mecanismos los derechos individualesse transforman en simples expresiones formales2.

Anota Norberto Bobbio que “para proteger los derechos humanos nobasta con proclamarlos; de lo que se trata más bien es de saber cuál es elmodo más seguro de garantizarlos, para impedir que a pesar de las declaracionessolemnes, sean continuamente violados”3.

Como breve cronología histórica del surgimiento de la acción de tutela,la doctrina especializada expone antecedentes de orden colonial, romano,inglés, hispánico, como también originados en instrumentos nacionalesinternacionales.

En la relación desigual entre personas indefensas y estructuras depoder, han existido gérmenes de una institución que de alguna manerabuscaban servir de protección para el ciudadano frente al poder del dominador.

Numerosos constitucionalistas consideran que la verdadera garantíade los derechos de la persona humana consiste precisamente en su protecciónprocesal4.

Un caso a resaltar puede ser el de Antígona. Para la cultura griega, profundamentereligiosa, la muerte significaba un cambio de escenario parauna vida distinta. Era el comienzo de un nuevo episodio más largo que lavida misma. Pero para poder vivir eternamente era necesario cumplir conunos ritos, como lo era el entierro del cuerpo del difunto5.

Si una persona no era enterrada “no tendría honores allá abajo, entre losmuertos”, como lo manifestaba Antígona y esa era su angustia de amorosa hermana frente al cadáver insepulto de su pariente Polinices, que deberíapor ley permanecer sin enterrar para que según la orden del Rey Creontefuera devorado por los perros y las aves de rapiña. No obstante, esta leyfue considerada desbordada por toda la ciudadanía de Tebas, incluyendoa Hemón hijo del Rey6.

Entonces, el desbordamiento del Rey Creonte y de su ley, consistió endesconocer lo íntimo de un sentimiento y de un afecto: la dignidad humana.De ahí que la persona tiene la urgencia de disponer de instrumentoseficaces de defensa que sirvan para controlar estos casos de abusos delpoder7.

Como antecedentes normativos, remontándonos al Derecho Romanoencontramos la Ley Favia de Plagiariis y el Interdicto “De homine liberohome exhibiendo”, mediante los cuales se otorga acceso a la personainjustamente esclavizada a defender su derecho a la libertad. Contraquien se dirigía la acción estaba en la obligación de ponerlo a la vista, alconocimiento público, al acceso de la persona reclamante. Así dejó deser un conflicto entre esclavo y señor, para convertirse en un derecho decualquier ciudadano a reclamar por el hombre libre privado injustamentede la libertad8.

Otra figura fue “La intercessio”, que se puede considerar el antecedentenormativo más claro de la acción de tutela. La apelación data del principiodel imperio como derecho que pertenecía a todo magistrado bajo la República,de oponer su veto a las decisiones de otro magistrado. La personaque pretendiera quejarse de la decisión de un magistrado podía reclamarla intercessiodel magistrado superior. Se oponía el veto a la sentencia,bajo la posibilidad de anularla o reemplazarla por una nueva decisión. Deaquí procede la apelación9.

Al igual encontramos la institución “Justicia Mayor” y los “ProcesosForales” de Aragón. La Justicia Mayor aparece en 1265, como mecanismoque se idearon para evitar los abusos o delimitar el poder del Rey yasí asegurarse espacios de libertad. Entre sus características están quepuede vetar las disposiciones reales y en los casos de quejas contra losactos de poder del Rey también amparar al reclamante mediante losprocesos formales de aprehensión, inventario, manifestación y firma.No obstante que la institución se crea en salvaguarda de la nobleza noreal o de los feudales nobles, muy pronto fue extendiendo su coberturaprotectora a otros sectores de la población hasta convertirse en un mecanismopopular10.

En materia de Procesos Forales encontramos el de “manifestación” quebusca amparar el derecho a la libertad personal. Procedía en los casos deprivación injusta de la libertad, lo cual no se constata como un asuntopuramente formal dado que puede proceder la protección cuando se harespetado las formas pero la sentencia es sustancialmente injusta.

De esta forma, puede indicarse que en el Reino de Aragón, los súbditospudieron ejercer desde los comienzos del reinado, un control efectivosobre el Rey.

Después, encontramos la “Carta Magna Inglesa” de 1215, que tieneorigen en las concesiones que los reyes se ven obligados a hacer a favorde una nobleza que antes era su par (comprendía la pequeña nobleza,una burguesía mercantil en pleno ascenso y unos artesanos en proceso deconfiguración como clase social). Existe un aceptable equilibrio de fuerzaentre el Rey y la Nobleza, y en ocasiones si se presentara desequilibrio,éste se da en contra del Rey. Se establece así una limitación de los poderesdel Rey a favor de los privilegiados de la Iglesia y de los Barones11.

De igual modo, puede mencionarse “la Petición de Derechos” de 1627,consistente en la solicitud exhibida a su majestad en pleno parlamento,sobre los diversos derechos y libertades de los súbditos12.

Es importante, además, citar “el derecho de hábeas corpus” de 1627,consistente en que ningún hombre libre podía ser arrestado o detenido enprisión, sino a través del juicio legal de sus pares o por la ley de su país,que impedía que ese arresto fuese injustamente retardado13.

También se registra “la Carta de Derechos” o Bill of Rightsde 1688,que impuso el otorgamiento de derechos, como también que el pretendidopoder de eludir las leyes o su ejecución por autoridad real es ilegal; lossúbditos tienen derecho a elevar peticiones al Rey y todas las detencioneso persecuciones que se emprendan contra él por hacerlo así son ilegales;y exigen e insisten en todo y cada uno de los puntos que contiene la Cartapor ser derechos y libertades suyos indisputables14.

La “Declaración de derechos de Virginia”, constituye un mecanismo degarantía frente al ejercicio del poder. Plasma todos los principios que posteriormentefueron incluidos en las declaraciones de derechos de Maryland,Massachussets y la Constitución Federal de 1787. Con esta declaración porprimera vez quedaron plasmados como derecho positivo los siguientesprincipios: todo poder reside en el pueblo y, por lo tanto, quien lo ejerce lohace por delegación, la cual es revocable; todos los hombres nacen libresy esa es su naturaleza; los hombres tienen ciertos derechos innatos que por lo mismo son irrenunciables e imprescriptibles; a ningún hombre bajoningún pretexto se le puede menoscabar el derecho a la vida, a la libertady a los medios para obtener su seguridad y felicidad; entre otros15.

Igualmente encontramos los “Writs” angloamericanos. En inglés, lapalabra “writ” que viene de “griten” (escrito), significa esencialmente laorden o mandamiento emanado de una entidad judicial en ejercicio desus funciones, dirigida a quien está obligado a cumplir la ley, sea unaautoridad o una persona natural o jurídica. Desde la Carta Magna, loswritcumplen en el derecho inglés un papel fundamental de protecciónde los derechos fundamentales de las personas, que son los mecanismosjudiciales ordinarios utilizados para ello16.

Los más importantes son el writ of habeas corpus para la protección dela libertad y seguridad personales; el mandamusque es el writdel commonlawconsistente en el mandamiento u orden dirigido a una autoridad paraque realice determinado acto al cual está obligado legalmente; el wirt ofprohibitionempleado como instrumento de corrección de actuacionesjudiciales para impedir que órganos judiciales inferiores actúen fuera de su competencia, utilizado también en materia de incompetencia deautoridades administrativas; el writ quo warranteespecie de salvaguardiapública contra los abusos e ilegalidades cometidas en ejercicio de funcionespúblicas; el writ of error tendente en el derecho norteamericano a larevisión de cualquier acto y autoridad judicial por motivos de inconstitucionalidad;y el writ of injunctionque tiene por objeto impedir o asegurarque se practique o ejecute determinado acto en beneficio del titular de underecho subjetivo para impedir que se le cause un daño irreparable17.

Así mismo, se registra la “aplicación prevalente de la Constitución sobrela ley ordinaria”, por el poder judicial de los Estados Unidos, en relacióncon el caso MarburyVs. Madison de 1803, donde se discutía la designacióncomo juez de paz, en las postrimerías del periodo presidencial, paraefectos de que se procediera a entregar el nombramiento18.

En el sistema francés, entre otros, encontramos la institución denominadadel “referee”, consagrada en el Código de Procedimiento Civil, que lepermite al juez adoptar decisiones en caso de urgencia para la protecciónde los derechos y libertades constitucionales19.

También se identifica en el sistema italiano “el procedimientoespecial de urgencia”, regulado por el Código de ProcedimientoCivil que establece: “quien tenga motivo fundado para temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho en víaordinaria, este se halle amenazado por un perjuicio inminentee irreparable, puede solicitar por escrito al juez las providenciasde urgencia que aseguran provisionalmente los efectos de ladecisión sobre el fondo”20.

En España encontramos el “recurso de amparo” , que se estableció en laConstitución Republicana de 1931 para la protección de las garantías individuales,el cual se atribuyó al Tribunal de Garantías Constitucionales. Posteriormente,dicho recurso vino a ser recogido en la Constitución de 1978,para la garantía de ciertos derechos y libertades constitucionales21.

Así mismo, se puede citar el “recurso de amparo constitucional” (verfassungsbeschwerde)en Alemania. En la Ley Fundamental de Bonn, reformaconstitucional de 1969, se constitucionalizó definitivamente dicho recursocomo instrumento protector de derechos y libertades constitucionales,que la ley reguladora del Tribunal Constitucional de 1951 había previstolegalmente22.

De igual modo, puede mencionarse el “recurso constitucional” austriaco(beschwerde), previsto en la Carta de 1920, como instrumento procesal deprotección de los derechos constitucionales, que corresponde ejercer alTribunal Constitucional, cuya ley reguladora de 1953 lo desarrolló23.

En Latinoamérica los mecanismos consagrados constitucionalmentepara la protección de los derechos humanos, fueron producto de unacombinación de influencias externas y de la evolución progresiva en losordenamientos internos. Particularmente emanan de dos tradiciones jurídicasdiversas como son la angloamericana especialmente la estadounidensey la romano canónica fundamentalmente en su modalidad ibérica. Ello haproducido en los ordenamientos nacionales de Latinoamérica la referenciaal vocablo acción, recurso o juicio de amparo24.

Es bien conocido que México fue el primer país en Latinoamérica queconsagró el juicio de amparo, que en su primigenia significación teníacomo objeto principal la protección de las “garantías individuales y latutela del régimen federal, siempre a través de la afectación de un derechoindividual”25.

En efecto, en el Acta de Reformas Constitucionales de 1847, se introdujoel “juicio de amparo” al reconocer “el derecho de todos los habitantes dela República a ser amparados por los tribunales” de la Federación en los derechos que le otorgaba la Constitución, contra toda agresión de partede los poderes Ejecutivo y Legislativo, caso en el cual se estableció quesólo debían dar protección en el caso concreto, sin hacer declaracionesgenerales sobre el acto en cuestión26.

Con posterioridad encontramos: en Brasil el “mandado de aseguranca”establecida constitucionalmente desde 183427; en El Salvador con laConstitución de 1886; en Honduras y Nicaragua en su Carta Fundamentaly Ley de Amparo de 1894; en Guatemala en la Reforma Constitucional yen Argentina en la Provincia de Santa Fe, las dos de 1921; en Panamá enla Constitución de 1941; en Costa Rica en la Carta Suprema de 1949; enVenezuela en la Ley Fundamental de 1961; en Bolivia, Ecuador y Paraguayen las constituciones promulgadas en 1967; y en Perú en la Carta Supremade 197928.

Ahora bien, considero igualmente indispensable resaltar los instrumentosinternacionales que reconocen la importancia de que los Estadoscontengan herramientas para la defensa de los derechos humanos. En esamedida, se aprecian los siguientes:

– La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,en cuyo artículo 16, se señala:“La sociedad en la cual la garantía delos derechos no está asegurada, … no tiene Constitución”.

– La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en cuyoartículo 8º se prevé: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivoante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actosque violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucióno por la Ley”.

– El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966,contempla en el artículo 2.3. a): “Toda persona cuyos derechos olibertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podráinterponer un recurso efectivo, aún cuando tal violación hubiera sidocometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funcionesoficiales”.

– La Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, en elartículo 25.1, reza: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencilloy rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunalescompetentes, que la ampare contra actos que violen sus derechosfundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presenteConvención, aún cuando tal violación sea cometida por personas queactúen en ejercicio de funciones oficiales”.

La relevancia de que en las legislaciones internas de los Estados seincluyan mecanismos expeditos e informales para la protección de losderechos fundamentales, ha llevado a la Corte Constitucional colombianaha reconocer que el recurso de amparo o la acción de tutela por sí mismoconstituye un “derecho fundamental” previsto para la garantía de losdemás derechos fundamentales29.

En Colombia, el Constituyente de 1991, además de definir los derechosfundamentales, consideró necesario crear un mecanismo que permitieraa los afectados acudir fácilmente ante cualquier juez para solicitarle suprotección. En la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 del EstatutoFundamental, el juez debe decidir prontamente, sin formalismos, sintrámites dispendiosos y apreciando si en los hechos del caso se pone enpeligro o viola un derecho fundamental30.

En estos términos se refirió el entonces Presidente de Colombia31, aldirigirse a la Asamblea Nacional Constituyente32, para resaltar que lo másimportante es “que se prevengan las violaciones al derecho, y no se pagueuna indemnización o se produzca una sanción después de un largo procesocivil o penal, o de cualquier otra naturaleza. Para que los ciudadanos seconviertan en guardianes de sus derechos y los jueces en defensores de laConstitución en casos donde lo relevante no son las normas abstractas sinolos hechos concretos y palpables, es necesario establecer constitucionalmenteel derecho de amparo”33.

El Consejero Presidencial de la época, al aludir a la acción de tutelacomo una herramienta de justicia y paz, señalaba como principales innovacionesdel instrumento i) el acceso inmediato a la justicia, ii) el paso de laficción a la realidad, iii) la existencia de un juez poderoso, iv) la inversiónde las reglas, v) la informalidad, vi) el trámite preferencial y vii) el derechoconstitucional como un derecho común. De esta forma, aunque se miró laexperiencia Latinoamericana y de Europa Continental, el sistema anglosajónestuvo en la mente de muchos de los delegatarios34.

En cuanto al ámbito de protección de la acción de tutela como son losderechos humanos, podemos aproximarnos a su significado como derechosde contenido subjetivo que se encuentran ligados al concepto de dignidadhumana. Los mismos son objeto de reconocimiento por los Estados en elorden nacional y por la comunidad internacional.

Históricamente los derechos humanos se han catalogado como de“primera generación”, que son aquellos reconocidos en los orígenes delEstado constitucional a través de declaraciones como la del Buen Pueblode Virginia de 1776 y la Declaración de los Derechos del Hombre y delCiudadano de 1789. Son llamados Derechos Civiles y Políticos o derechosindividuales clásicos, que protegen a la persona de la acción del Estado, alconstituir barreras infranqueables que impiden que éste pueda lesionar consu poder, los derechos ciudadanos. Son de esta generación los derechos ala vida, a la integridad personal, a la intimidad, a la honra, a la seguridadindividual, al debido proceso, etcétera35.

Los derechos de “segunda generación”, tienen relación con las condicioneseconómicas, sociales y culturales que un Estado debe conceder a susasociados. Surgen a partir de las reivindicaciones de gobiernos

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