Fondos de Cesantía

Capítulo V. Régimen de los Fondos de Cesantía

Artículo 159. Aspectos Generales.

1. Definición.

   
   El fondo de cesantía es un patrimonio autónomo independiente del de la sociedad administradora, constituído con el aporte del auxilio de cesantía previsto en el capítulo VII, título VIII, parte primera, del Código Sustantivo del Trabajo, en los artículos 98 a 106 de la Ley 50 de 1990 y en el presente capítulo de este Estatuto.

2. Propósito de la reglamentación de los fondos de cesantía.

   
   Los fondos de cesantía serán administrados por sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicte el Gobierno Nacional, en orden a:
   
   a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional, y
   
   b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados pueda orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.

3. Inembargabilidad de los aportes.

   
   Serán inembargables las unidades en que se expresa el valor del patrimonio del fondo, salvo aquellas originadas en los depósitos voluntarios a que se refiere el numeral 2. del artículo 164 del presente Estatuto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 344 del Código Sustantivo del Trabajo.

Artículo 160. Reglamento.

Todo fondo de cesantía deberá tener un reglamento de funcionamiento, aprobado de manera general o individual por la Superintendencia Bancaria, el cual debe contener, a lo menos, las siguientes previsiones:

1. Los derechos y deberes de los afiliados y de la administradora;
   
   
2. El régimen de gastos y comisiones conforme a las disposiciones que establezca la Superintendencia Bancaria, y
   
   
3. Las causales de disolución del fondo.

Artículo 161. Aspectos Financieros.

1. Recursos del fondo de cesantía.
   
   Los fondos de cesantía tendrán como fuentes de recursos las siguientes:
   
   a. Las sumas que por concepto de auxilio de cesantía sean aportadas de conformidad con lo previsto en la legislación laboral;
   
   b. Las sumas entregadas como aportes voluntarios por los afiliados independientes;
   
   c. Los intereses, dividendos o cualquier otro ingreso generado por los activos que integran el fondo;
   
   d. El producto de las operaciones de venta de activos, así como los créditos que puedan obtenerse, ye. Cualquier otro ingreso que resulte a favor del fondo.

2. Utilidades del fondo.

   
   El valor del fondo de cesantía se expresará en unidades de igual monto y características. El valor de la cuota se determinará diariamente de conformidad con lo que sobre el particular disponga la Superintendencia Bancaria.

3. Garantía de los fondos de cesantía.

   
   <Ver Notas del Editor> Los fondos de cesantía tendrán la garantía del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Las sumas destinadas al pago de dicha garantía constituyen un gasto del fondo, pero no se tendrán en cuenta para efectos de determinar la rentabilidad mínima del mismo. Además, en ningún caso se cancelarán con cargo del patrimonio de la administradora, bien sea directamente o a través de la reserva de estabilización de los rendimientos.

Artículo 162. Rentabilidad Mínima.

1. Rentabilidad mínima.

   
   La rentabilidad del fondo no podrá ser inferior a la tasa efectiva promedio de captación de los bancos y corporaciones financieras para la expedición de certificados de depósito a término con un plazo de 90 días (DTF), la cual será certificada para cada período por el Banco de la República.
   
   

   Parágrafo.

   
   Para efectos de determinar la rentabilidad del fondo se computará la valorización de los títulos de renta variable, técnicamente establecida.

2. Garantía de rentabilidad mínima.

   
   Con el fin de garantizar la rentabilidad mínima a que se refiere el numeral anterior del presente Estatuto, la administradora deberá responder con su propio patrimonio, directamente o a través de la reserva de estabilización de rendimientos que se constituirá como parte del mismo. Dicha reserva sólo podrá destinarse a:
   
   a. Cubrir la diferencia entre la rentabilidad mínima definida en el numeral 1. del presente artículo y la rentabilidad del fondo, cuando ésta sea menor, durante el período que determine la Superintendencia Bancaria, y
   
   b. Abonar al fondo el saldo total de la misma a la fecha de intervención de la administradora.
   
   Para estos efectos la reserva de estabilización de rendimientos estará representada en títulos de alta liquidez señalados por el Gobierno Nacional, quien igualmente establecerá el monto de la misma como un porcentaje del capital y reservas de la administradora.

3. Afectación del patrimonio.

   
   En caso de que la rentabilidad del fondo fuere inferior a la rentabilidad mínima, tal diferencia deberá ser cubierta por la administradora en un plazo no mayor a cinco (5) días comunes, afectando la reserva de estabilización de rendimientos o la parte restante de su patrimonio.
   
   El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras completará la diferencia cuando no resulte suficiente el patrimonio de la administradora.
   
   La administradora deberá reintegrar al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras las sumas que éste hubiere cancelado para alcanzar la rentabilidad mínima, de acuerdo con un plan de pagos que para el efecto deberá acordarse.

4. Afectación de la reserva.

   
   Cuando una Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantía afecte la reserva de estabilización de rendimientos, para responder por la rentabilidad establecida por la ley, deberá afectar inmediatamente la parte restante de su patrimonio con el fin de ajustar dicha reserva al monto mínimo determinado por la Superintendencia Bancaria.
   
   En tal evento, la Superintendencia Bancaria podrá impartir orden de capitalización hasta por un monto igual a la cuantía respectiva y fijar los términos para su cumplimiento.

5. Sanciones.

   
   La administradora que no traslade efectivamente los recursos equivalentes al defecto de que trata el numeral 3. del presente artículo estará sujeta a una multa a favor del Tesoro Nacional hasta por un monto igual a diez (10) veces el valor del mismo, la cual será impuesta por la Superintendencia Bancaria.
   
   Lo anterior sin perjuicio de las acciones que tendrá el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras para repetir lo pagado. Para el efecto, prestará mérito ejecutivo la certificación que expida la Superintendencia Bancaria.
   
   Podrá ser objeto de toma de posesión una administradora por el incumplimiento de la obligación de hacer efectiva la rentabilidad mínima en los plazos previstos en el numeral 3. del presente artículo.
   
   Cuando el monto correspondiente a la reserva de estabilización de rendimientos que deben mantener las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía sea inferior al valor resultante de la aplicación del porcentaje mínimo establecido por la Superintendencia Bancaria, la citada entidad impondrá una multa equivalente al 3.5% del valor del defecto mensual que presenten.

6. Comisión de manejo.

   
   Siempre que se supere la rentabilidad mínima a que se refiere el numeral 1o. del presente artículo, la administradora tendrá derecho a una comisión de manejo de acuerdo con lo que sobre el particular señale el Gobierno Nacional. En todo caso, la comisión no podrá afectar la rentabilidad mínima señalada.

Artículo 163. Inversiones y Limitaciones a las Operaciones.

1. Inversiones autorizadas.

   
   La Superintendencia de Valores podrá autorizar a las sociedades administradoras de fondos de cesantía para que inviertan un porcentaje de sus recursos en los títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores que, en los casos previstos por la ley, emitan los empleadores o las organizaciones en que participen los trabajadores afiliados como cooperativas y fondos de empleados, entre otros.

2. Restricciones.

   
   En la realización de las operaciones con recursos de los fondos de cesantía las administradoras se abstendrán de:
   
   a. Conceder créditos a cualquier título con dineros del fondo;
   
   b. Dar en prenda los activos del fondo, otorgar avales o establecer cualquier otro gravamen que comprometa dichos activos, salvo cuando se trate de actos destinados a garantizar créditos obtenidos para la adquisición de los mismos;
   
   c. Celebrar con los activos del fondo operaciones de reporto en un porcentaje superior al establecido por la Superintendencia Bancaria. Tales operaciones sólo podrán realizarse cuando tengan por objeto dotar de liquidez a los fondos;
   
   d. Actuar como contraparte del fondo que administran, en desarrollo de los negocios que constituyen el giro ordinario de éstos;
   
   e. Con excepción de los comisionistas de bolsa y de valores, utilizar agentes, mandatarios u otro tipo de intermediarios en la realización de las operaciones propias de la administración del fondo, a menos que ello resulte indispensable para la realización de la operación propuesta;
   
   f. Delegar de cualquier manera las funciones y responsabilidades que como administrador del fondo le corresponden;
   
   g. Llevar a cabo prácticas inequitativas o discriminatorias en detrimento de los intereses de los aportantes de los fondos;
   
   h. Invertir los recursos del fondo en títulos emitidos, aceptados, avalados o garantizados en cualquier forma por la propia administradora;
   
   i. Rechazar los dineros correspondientes al auxilio de cesantía que consignen los empleadores y aportantes independientes, y
   
   j. Realizar operaciones entre los fondos que administran.
   
   

   Parágrafo.

   
   prohibiciones a que se refieren los literales a. y c. del presente numeral no se extienden a que las sociedades administradoras utilicen los recursos de los fondos de cesantía para realizar operaciones de reporto activas, o comprar y mantener cartera avalada o garantizada por entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria autorizadas para el efecto.

Artículo 164. Relación de los Fondos de Cesantía con sus Afiliados.

1. Afiliación.

   
   Todo trabajador particular vinculado mediante contrato de trabajo celebrado a partir del 1o. de enero de 1991 deberá afiliarse a un fondo de cesantía, administrado por una sociedad debidamente autorizada por la Superintendencia Bancaria.
   
   En ningún caso el trabajador podrá afiliarse a más de un fondo de cesantía, por cada contrato de trabajo y con un mismo empleador.
   

   Parágrafo. 

   
   Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, celebrado con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990 podrán acogerse al régimen especial antes señalado; para el efecto bastará la comunicación escrita en la que se señalará la fecha a partir de la cual se acogen a dicho régimen.

2. Afiliados independientes.

   
   Toda persona natural que, sin estar subordinada a un empleador, realice personal y directamente una actividad económica, o quien siendo empleador labore en su propia empresa, podrá afiliarse al sistema regulado por el presente capítulo.
   
   La primera cotización efectuada por las personas mencionadas a una administradora produce su afiliación al sistema.

3. Montos máximos de cotización.

   
   El monto total de las cotizaciones voluntarias que efectúe un afiliado independiente no podrá ser superior, en ningún tiempo, a la cuantía que establezca como exenta la legislación tributaria, o a una doceava parte de los ingresos obtenidos en el año inmediatamente anterior, si ésta fuere mayor.

4. Consignación de los auxilios de cesantía.

   
   El valor que anualmente liquide el empleador por concepto de auxilio de cesantía deberá consignarlo, acompañado de la respectiva liquidación detallada, antes del quince (15) de febrero del año siguiente, en cuenta de capitalización individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía correspondiente. No obstante, dicha fecha podrá ser anticipada de común acuerdo por trabajadores y empleadores.
   
   El empleador que incumpla el plazo antes señalado deberá pagar a favor del trabajador un día de salario por cada día de retardo.

Artículo 165. Relaciones de la Sociedad Administradora con el Empleador.

1. Cobro de auxilios atrasados.

   
   Sin perjuicio de la sanción a que se refiere el numeral 4. del artículo anterior,las administradoras podrán adelantar ante las autoridades competentes las acciones de cobro respectivas derivadas del incumplimiento a la obligación de entrega del auxilio de cesantía liquidado anualmente, cuando así lo solicite el trabajador.

2. Declaración de no pago.

   
   En caso de que el empleador no entregue oportunamente a la administradora el auxilio de cesantía correspondiente, deberá entregarle a ésta, dentro de los diez (10) días comunes siguientes, una declaración, que prestará mérito ejecutivo conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil, que contendrá la siguiente información:
   
   a. Nombre, NIT y domicilio de la persona natural o jurídica que efectúa la declaración;
   
   b. Indicación de su representante legal, en los casos en que haya lugar, y
   
   c. Nombre y NIT de los trabajadores y monto del auxilio de cesantía liquidado al 31 de diciembre del año anterior, no entregado oportunamente.
   
   Si esta declaración no se efectúa oportunamente o llega a ser incompleta o errónea el empleador estará sujeto a una multa que impondrá el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en los términos previstos por el artículo 97 de la Ley 50 de 1990 por cada trabajador cuyo auxilio no se declara o cuya declaración sea incompleta o errónea.
   
   Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de las acciones legales pertinentes y, en especial, de aquellas que conforme al Código Penal deban iniciarse en caso de comisión de falsedad documental u otro ilícito.

3. Deber de información a cargo del empleador.

   
   El empleador deberá informar a la administradora la terminación o suspensión de la relación laboral, dentro de los tres días siguientes a su ocurrencia.

4. Retención de cesantía.

   
   En aquellos eventos en los que un empleador esté autorizado para retener la cesantía, o abonar a gravámenes o préstamos su pago, solicitará a la administradora la retención correspondiente y su entrega, previo el cumplimiento de los requisitos que señalen las disposiciones laborales sobre el particular.

(Lea También: Pensiones de Jubilación e Invalidez)

Artículo 166. Retiro de Sumas Abonadas.

1. Procedencia ordinaria del retiro.

   
   El trabajador afiliado a un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
   
   a. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud;
   
   b. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva, o
   
   c. <Ver Notas del Editor> Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.

2. Retiro por muerte del trabajador.

   
   En caso de muerte del trabajador la entrega de los dineros procedentes del auxilio de cesantía se hará conforme al procedimiento establecido en el artículo 258 del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones legales sobre la materia.

3. Traslado a otra administradora.

   La permanencia de un trabajador en un fondo de cesantía será voluntaria. En consecuencia, todo afiliado puede transferir el valor de sus unidades a otra administradora, previo aviso a aquella en la cual se encuentre afiliado y a su empleador, en la forma y plazo que determine el reglamento.
   

   Parágrafo.

   El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para efectos del traslado de los saldos de cesantía por parte de todo trabajador de un fondo a otro de la misma naturaleza.

Artículo 167. Disposiciones Relativas a la Cesión de Fondos Administrados.

1. Cesión de fondos administrados.

   
   Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía, por decisión de su Junta Directiva, podrán ceder los fondos por ellas administrados a otra entidad de igual naturaleza, en los términos señalados en los numerales siguientes.
   
   Del mismo modo, la Superintendencia Bancaria, previo concepto del Consejo Asesor de la misma, podrá ordenar la cesión de los fondos de cesantía como consecuencia de la toma de posesión de una de tales entidades o como medida preventiva de la misma.
   
   La Superintendencia Bancaria podrá ordenar que se efectue la cesión a la entidad que designe el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras con base en criterios de capacidad patrimonial y rentabilidad.
   
   Parágrafo. La cesión voluntaria de fondos de cesantía, a que se refiere este artículo, deberá efectuarse, previa aprobación de la Superintendencia Bancaria, en los términos y condiciones que ésta establezca.

2. Incorporación del cedido.

   
   El fondo de cesantía cedido de conformidad con lo previsto en el numeral anterior se incorporará al administrado por la sociedad cesionaria, la cual efectuará la reliquidación de todas las cuentas del fondo cedido con base en el valor de las unidades del fondo de cesantía por ella administrado.

3. Notificación de la cesión.

   
   La cesión de un fondo de cesantía será informada por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantía cedente a todos sus afiliados, mediante la publicación, en un diario de amplia circulación nacional, de un aviso en el cual se indique, a lo menos, la sociedad a la cual se efectuará la cesión, la fecha prevista para la misma y la fecha de la orden impartida por la Superintendencia Bancaria, cuando sea del caso.
   
   Tal aviso será publicado en dos ocasiones, con un intervalo no inferior a cinco (5) días hábiles, ni superior a quince (15) días hábiles. La primera publicación deberá efectuarse dentro de los tres (3) días hábiles inmediatamente siguientes a la sesión de la Junta Directiva en la cual se haya aprobado la cesión o siguientes a la recepción de la orden de cesión impartida por la Superintendencia Bancaria.

4. Inoponibilidad de los afiliados a la cesión.

   Las personas afiliadas al fondo de cesantía objeto de cesión no podrán oponerse a la medida. Lo anterior sin perjuicio de su facultad de

5. Programa de ajuste por exceso en el margen de solvencia.

   En aquellos casos en los cuales, en virtud de la cesión de un fondo de cesantía resulte excedido el margen de solvencia de la entidad cesionaria, ésta acordará inmediatamente con la Superintendencia Bancaria un programa de ajuste a dicho margen.
   
   solicitar el traslado del valor de sus unidades a otro fondo de cesantía, tan pronto se haya efectuado la cesión.