Letras, Tribunales de Ética Médica y Ley 23 de 1981

La ética y la responsabilidad del médico ante la Ley (*)

Roberto Serpa Flórez, MD (**)

Palabras clave: Etica médica, ética clínica, Ley 23 de 1981, Lex Artis, Indicación médica, Tratamiento médico – quirúrgico, riesgo previsible, riesgo previsto, culpa en la actividad médica, responsabilidad civil y penal del médico ante la ley, deber objetivo de cuidado.

Resumen

El autor analiza las relaciones entre la ética médica y la responsabilidad legal de la actividad médica, basándose en las normas de ética médica contenidas en ía Ley 23 de 1981 y en el Código Internacional de Etica Médica, así como en las doctrinas médicas y jurídicas y en la jurisprudencia relativa a la actividad profesional médico- quirúrgica y a la responsabilidad civil y penal del médico. Comenta la Ley 23 de 1981 en su título II que trata de la práctica profesional, particularmente en cuanto a las relaciones del médico con el paciente (Cap.! ).

Se refiere sucintamente a algunos aspectos de la enseñanza de la ética médica y la ética clínica. Postula que las normas éticas son individuales y subjetivas (aunque al haber sido codificadas en la ley se les han dando características sociales y objetivas).

El cumplimiento de las normas de ética médica permite al médico encausar su conducta dentro de la ”actividad lícita propia del legítimo ejercicio profesional”. La transgresión de las normas de ética médica puede llevar al médico a faltar a su “deber objetivo de cuidado del paciente” y por lo tanto a tener que afrontar juicios por responsabilidad penal o por responsabilidad civil. El autor comenta brevemente algunos conceptos doctrina les relacionados con la actividad médico- quirúrgica y hace énfasis en la complejidad del tema y en las diferencias de enfoque propias del derecho y de la medicina.

Me ha correspondido junto con el doctor Hemando Garcfa Gómez, Magistrado del Tribunal de Etica Médica de Santander, como lo es quien les habla, comentar ante ustedes la Ley 23 de 1981 y su Decreto Reglamentario, el 3380 del mismo afio. El Dr. Garcfa Gómez disertará sobre el título 1 de la Ley que contiene las disposiciones generales y la declaración de principios, y del título III de la Ley, que trata de los órganos de control y del régimen disciplinario, de los Tribunales de ética médica y de las sanciones.

Me corresponde a mi comentar el Título II de la Ley, referente a la práctica profesional. Pero algunos de sus capítulos serán tratados ‘y discutidos por otros conferencistas: los doctores Carlos Cortés Caballero y Enrique Sánchez Puyana, Magistrados del Tribunal de Etica Médica, el Magistrado Presidente del Tribunal, Dr. Ello Orduz, disertará sobre Riesgo en la actividad médica: el doctor Germán Duarte Hernández, médico psiquiatra de la oficina de Medicina Legal, tratará de la importancia médico-legal de la historia clínica y los certificados médicos.

Antes de comentar lo pertinente a la Ley 23 de Etica Médica he creído conveniente exponer algunas consideraciones atinentes a las relaciones entre la ética médica y la responsabilidad legal derivada de la actividad médica. Y a la ensefianza de la ética médica y de la ética clínica y su importancia para el médico. Las conductas del médico en su campo profesional están muy ligadas a la ética y la trasgresión de las normas éticas puede llevar al médico a la comisión o a la omisión de actos que le acarreen consecuencias legales ya sean civiles o penales;

El análisis de las conductas vinculadas a la actividad medico- quirúrgica es muy complejo y ha originado posiciones doctrinales y jurisprudenciales en el campo jurídico (Trigo-Represas 1978, Mosset-Iturraspe 1979, Romeo-Casabona, 1981, Gómez Uribe, 1987.) También se han fijado posiciones doctrinales y jurisprudenciales en el campo médico en los Tribunales de Etica Médica en el desempeño de las funciones que en Colombia les fija la Ley 23 de 1981.

Ciertas personas consideran inútiles o superfluos a los Tribunales de Etica Médica. Y hay gentes muy propensas a buscar y a encontrar supuestas faltas de los médicos en los casos cHnicos difíciles en los que la responsabilidad legal del médico, civil o penal, pudiera llevar a este profesional ante los tribunales. Esta actitud ha obligado a los médicos en algunos países a ejercer la medicina “defensivamente”, con exceso de precauciones, como por ejemplo, al solicitar análisis de laboratorio, radiografías u otros exámenes innecesarios, por temor a las demandas por mala práctica profesional. Oa pagar costosas primas de seguro por el mismo motivo.

A veces ciertas acusaciones a los médicos lindan con lo temerario con faltas a la ética de los abogados que las sustentan sin fundamento, en defensa de los pacientes presuntamente perjudicados y en contra del médico. Algunas veces han adoptado posiciones extremas, no solamente los médicos sino también algunos juristas que han llegado a sostener puntos de vista que parecen más propios de los que mantienen ciertos médicos que creen que su actividad profesional está por encima y por fuera de toda responsabilidad ante la ley, y que sus conductas solamente pueden ser valoradas por peritos médicos y juzgadas por jueces que sean a la vez médicos.

En Francia en el siglo XIX, el procurador general Dupin, refiriéndose a la responsabilidad médica, decía: “Esas son cuestiones científicas para ser debatidas entre médicos y que no pueden constituir casos de responsabilidad civil ni caer bajo el examen de los tribunales.” (Cit Mosset-Iturraspe, 1979).

Y el Dr. Mark Altschule propuso que se substituyera el juzgamiento “por jurados”(propio de la common law anglosajona) por el dictamen. de médicos especialistas. Este autor habla de Bad Law, Bad Medicine (Mala Ley, Mala Medicina) y establece un paralelo entre la decadencia de una y otra.

De la responsabilidad del médico encontramos documentación en textos jurídicos antiguos: en las Instituciones de Justiniano (libro IV, Título 3), en De Lege Aquilia (párrafo 7,) en la Legislación visigótica, en el Derecho canónico medioeval, en Las Siete Partidas; en la Quinta Partida, VIII, Ley 10 encontramos esta cita: “El médico es responsable si por su culpa o por su
menguado saber errare en la cura de algún enfermo”. Y Ulpiano decía: “Sicut medico imputare eventus mortalitatis non debet, ita quod per imperitiam commisit imputari debet” (Así como al médico no se le debe imputar el evento de la muerte, así debe imputársele en caso de que se deba a su impericia).

Pero estas son citas jurídicas que pueden hacerme salir de mi ámbito profesional. Veamos algunos aspectos de la ética médica, de su enseñanza y su aprendizaje. Por cierto que hay personas escépticas acerca de la posibilidad de aprender y de enseñar la ética; y ese escepticismo se encuentra entre médicos y no médicos. Es una actitud que yo no comparto y no puedo compartir porque creo que la reflexión sobre los aspectos teóricos y prácticos de la conducta con relación al bien y al mal, es algo que puede aprenderse y desarrollarse con el estudio y la experiencia.

La enseñanza de la ética médica es una actividad dirigida a la formación del médico y a la adquisición de actitudes positivas hacia los valores éticos. No es solamente la enseñanza y el aprendizaje memorístico de normas escritas.

Tratándose de una asignatura o disciplina en la que predomina la captación y asimilación de valores, es comprensible que se enfrenten a veces dos enfoques que, por lo demás debieran conjugarse: el uno dirigido a la definición de normas éticas y principios morales y el análisis teórico de situaciones en que la conducta del médico tiene una implicación moral, y otros enfoques dirigido hacia la discusión de casos concretos en los que la decisión del ser humano-médico tiene una implicación ética, una connotación moral.

Los cursos excesivamente teóricos, basados sólo en lecturas y conferencias magistrales y sólo en principios filosóficos, teológicos y éticos, tienen el inconveniente de quedar aislados de la realidad, de los casos concretos que el médico debe afrontar en su quehacer y ejercicio profesional, en decisiones clínicas y decisiones éticas que afectan a seres humanos, sus pacientes. Vélez Correa (1988) y Llano Escobar (1985).

La metodología docente basada en experiencias de aprendizaje con discusión de situaciones y casos concretos corresponde a los cursos de ética clínica; y la metodología teórica y exlusivamente doctrinal, corresponde a los cursos de Bioética. (En inglés Clinical Ethics y Bioethics). Los objetivos de la enseñanza de la ética clínica se encausan a abordar los problemas que el médico debe resolver en su actividad diaria con sus pacientes y están indisolublemente unidos a su acción central: la decisión cHnica, la decisión médica que tiene implicaciones éticas en mayor o menor grado. (Serpa Flórez, 1989).

Siegles, un autor que ha trabajado estos temas nos dice: “El desarrollo y la enseñanza de la ética clínica requieren participación de los clínicos. Unicamente ellos pueden identüicar los problemas prácticos que quienes no son clínicos ni siquiera sospechan”. Este autor describe los objetivos de aprendizaje de la ética médica enunciando uno negativo y varios positivos.

El negativo dice: “no se debe tratar de hacer del estudiante de medicina y del médico un eticista, lo cual a más de irrealizable sería antiético”; los objetivos positivos buscan sensibilizar al estudiante de medicina, al futuro médico, a las cuestiones de valores que con frecuencia se plantean en las situaciones clínicas, es decir, en la práctica profesional.

Buscan hacerle comprender la importancia de adoptar decisiones justificadas y demostrar que “dado el margen de incertidumbre en la medicina clínica, rara vez hay una sola decisión correcta, tanto en medicina clínica como en ética médica”, pero “hay unas decisiones que son mejores que otras”. Insiste Siegler en que debe corregirse la tendencia de algunos médicos a creer que todos los dilemas éticos pueden resolverse acudiendo a la legislación escrita. (Siegler, 1981).

Entremos ahora en uno de los temas principales de esta conferencia. La exposición y el comentario de la Ley 23 de 1981 y su Decreto Reglamentario (3380 de 1981). Como hedicho antes me limitaré al Título 11dé la Ley:”La Práctica Profesional”.

El Título 11 comp!ende varios Gipítulos: el primero trata de las relaciones del médico con el paciente, el segundo de las relaciones del médico con sus colegas. El tercero de la prescripción médica, la historia clínica, el secreto profesional y algunas conductas; el cuarto de las ,relaciones del médico con las instituciones, el quinto de las relaciones del médico con la sociedad y el estado. El sexto y último trata de asuntos de publicidad y propiedad intelectual.

El capítulo primero trata de la relaciones del médico con el paciente y comprende desde el artículo 3 hasta el artículo 27 inclusive. En su Art. 3 dice que d médico dispensará los beneficios de la medicina a toda persona que los necesite, sin más limitaciones que las expresamente señaladas en la Ley 23. Fundamenta la asistencia médica en la libre elección del médico por el paciente (art. 4) aunque reconoce las limitaciones que su aplicación tiene en la medicina institucional, lo que recoge el Decreto Reglamentario 3380 en su artículo 2 diciendo que este derecho de libre elección “estará sujeto a las posibilidades ofrecidas por cada institución”.

Señala la Ley en su artículo 5 las condiciones en que se cumple la relación médico-paciente (por decisión libre y voluntaria de ambas partes, por acción unilateral del médico en caso de emergencia, por solicitud de terceras personas, o por haber adquirido el médico el compromiso de atender a personas que están a cargo de una entidad privada o pública). Menciona la ley (art. 6) que el médico rehusará la prestación de sus servicios para actos contrarios a la moral o cuando haya condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de su profesión.

Señala las situaciones en las cuales el médico puede excusarse de asistir a un enfermo cuando no se trate de casos de urgencia (art. 7 ); entre ellos cuando sea un caso que no corresponda a su especialidad. (Los arts.3 Y 4 del Decreto 3380 definen lo que se entiende por casos de urgencia y aclaran que para excusarse de no atender a un paciente por no ser caso de la especialidad del médico, este deberá hacer previamente un examen general). El arto8 ordena al médico respetar la libertad del paciente para prescindir de sus servicios.

Otros artículos de la Ley 23 los mencionaré sumariamente para tratar con más detalle los más importantes. Entre las disposiciones varias mencionemos algunas: la que prescribe que la actitud del médico hacia el paciente debe ser siempre de apoyo evitando comentarios que despierten su preocupación y ordena no hacer pronósticos de la enfermedad sin suficientes bases científicas (art.ll).

El Art. 13 ordena a los médicos usar los métodos y medicamentos que tengan a su disposición y alcance mientras subsista la esperanza de aliviar o curar la enfermedad, pero no obliga al médico a mantener el funcionamiento de otros órganos por medios artificiales cuando se haya presentado la muerte cerebral.

En el arto 14 se exige previa autorización de los padres, tutores o allegados para las intervenciones quirúrgicas a menores de edad, o a personas que estén inconscientes, excepto en caso de urgencia. El arto 17 dice que la cronicidad o incurabilidad de la enfermedad no es motivo para que el médico prive de su asistencia al paciente.

El arto 18 trata de la obligación del médico de comunicar a los allegados y familiares del paciente cuando este se encuentra en estado grave. Otros artículos tratan de las Juntas Médicas (art.19), de los honorarios causados por estas (art.24), que deben ser iguales para todos los participantes. De la garantía que tienen el enfermo y sus familiares en cuanto a la elección del cirujano y el especialista de su confianza en caso de ser necesario (art. 20).

El arto21 se refiere a la frecuencia de las visitas médicas y juntas médicas que debe subordinarse a la gravedad del caso, a sus características clínicas y a los deseos del paciente y de la familia. De la cuantía de los honorarios trata el. artículo 22 que los considera un derecho del médico y da a este la potestad de fijarlos “de conformidad con su jerarquía científica y con relación a la importancia y circunstancias de cada uno de los actos que le corresponde cumplir teniendo en cuenta la situación económico y social del paciente y de acuerdo con este o con sus responsables”.

En caso de urgencia la asistencia médica no debe condicionarse al pago anticipado de honorarios (art. 23) El arto 26 ordena al médico no prestar sus servicios profesionales a personas de su familia o que de él dependan, en caso de enfermedad grave o toxicomanía, salvo en casos de urgencia o cuando no haya otro médico en la localidad.

Los artículos de la Ley 23 más importantes para la doctrina y la jurisprudencia son los Artículos 10, 12, 15 Y16. Los analizaremos con algún detenimiento.

El artículo 10 dice: “El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente.

Parágrafo. El médico no someterá al paciente a exámenes innecesarios o tratamientos injustificados.”

La Ley usa la expresión “tiempo necesario” que es una denominación general pero explícita; este tiempo necesario varía de caso en caso, de paciente a paciente. El infringir esta norma puede llevar a faltar al “deber objetivo de cuidado del paciente”, expresión jurídica importante en la jurisprudencia y en la doctrina.

El diagnóstico médico es una etapa especial, previa e indispensable del tratamiento médico-quirúrgico. Sin un diagnóstico, al menos aproximado, el tratamiento puede traer consecuencias desfavorables para el paciente. Un error de diagnóstico es aceptable siempre que no implique una ignorancia notoria de aspectos fundamentales del conocimiento que debe tener todo médico, y puede llevar a la omisión de conductas y procedimientos médico-quirúrgicos generalmente aceptados, o a la comisión de técnicas o procedimientos que no deben emplearse; ignorancia esta que implica faltas a la ética médica.

El médico debe tener un minimum de conocimientos teóricos y habilidades técnicas pero ante todo una actitud ética que le permita aceptar los límites de sus conocimientos, y la obligación de mantenerse al día en su información profesional para poder ejercer su profesión responsable y éticamente.

El Dr. Vélez Correa ha dicho: “La educación del médico es un proceso continuo y podría decirse que es más necesario después de obtener el título. El grado no es sino un permiso para estudiar”. (Vélez Correa, 1988, página 80)

Dice el Art. 12: “El médico solamente empleará medios diagnósticos o terapéuticos debidamente aceptados por las instituciones científicas legalmente reconocidas”

Parágrafo. Si en circunstancias excepcionalmente graves un procedimiento experimental se ofrece como la única posibilidad de salvación, este podrá utilizarse con la autorización del paciente o sus familiares responsables y, si fuere posible, por acuerdo en junta médica”.

El artículo 8 del Decreto Reglamentario 3380 de 1981 menciona como instituciones científicas legalmente reconocidas a las facultades de medicina, a la Academia Nacional de Medicina, las academias y sociedades científicas médicas y las instituciones oficiales” que cumplan funciones de investigación médica o de vigilancia y control en materia médico-científica”.

Art. 15. ” El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médico y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o psíquicamente, salvo en los casos en los que éllo no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente. ”

El Art. 9 del Decreto 3380 en concordancia con el artículo transcrito, define como riesgos injustificados a “aquellos que no correspondan a las condiciones clínico-patológicas” del paciente.

El médico tiene la obligación de obtener el consentimiento del paciente en los casos que puedan implicar riesgos de cierta importancia. Y este consentimiento debe ser válido. La jurisprudencia y la doctrina de muchos países definen el consentimiento válido. El médico debe dejar constancia escrita del consentimiento obtenido, tanto en la historia clínica como en los registros clínicoquirúrgicos de las intervenciones que practique.

Art. 16: “La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados.”

Concuerdan con este artículo de la Ley los artículos 10, 11, 12 Y 13 del Decreto reglamentario. El Art. 10 menciona las condiciones en que el médico cumple con la advertencia del riesgo previsto.

El arto 11 describe aquellos casos en que el médico está exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto. El arto 12 ordena al médico dejar constancia en la historia clínica de haber advertido del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerlo.

Al arto 10 del Decreto 3380 de 1981 dice: “Teniendo en cuenta que el tratamiento o procedimiento médico puede comportar efectos adversos o de carácter imprevisible, el médico no será responsable por riesgos o reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión, dentro del campo de la práctica médica al prescribir o actuar un tratamiento o procedimiento médico.”

Aquí encontramos unos conceptos importantes que debemos analizar y definir: riesgo previsto, riesgo previsible, riesgo previsible pero no prevenible. Riesgo previsto es aquel que el médico calcula, considera y prevee con relación al beneficio que va a obtener el enfermo con el tratamiento médico-quirúrgico a que es sometido.

El riesgo puede ser previsible pero no necesariamente prevenible. Un ejemplo citado por el Dr. Montealegre Linnet (1988) nos aclara muy bien la diferencia: en una intervención quirúrgica puede presentarse a veces una hemorragia en capa que no puede ser prevenida aunque se pueda pensar en la posibilidad que se presente; por otra parte, en el caso de un paciente con problemas de coagulación, un hemoffiico, la hemorragia es previsible y prevenible y si un cirujano omite hacer las pruebas de coagulación somete a su paciente a un riesgo que debió prevenir, prever.

El médico en el ejercicio legítimo de su profesión como actividad lícita que es, se encuentra protegido por una de las causales de justificación del hecho. El Art. 29 del Código Penal, en su numeral 3, considera como causal de justificación “el legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público”.

No voy a entrar en campos jurídicos ajenos, pero bien sé que esta causal de justificación se ha aceptado en varias doctrinas y jurisprudencias, aunque ahora tiende a ser reemplazada por otras. Pero he creído necesario mencionarla.

El riesgo previsto tiene implicaciones importantes en cuanto a la responsabilidad legal del médico y se relaciona estrechamente con la culpabilidad. Generalmente al médico se le reprocha la conducta culposa: Art. 37 del Código Penal: “cuando el agente realiza el hecho punible por falta de previsión del resultado previsible, o cuando habiéndolo previsto confió en poder evitarlo”.

Pero el médico también puede tener que enfrentar responsabilidad civil cuando descuida su “deber objetivo de cuidado”, o no se ajusta a las normas de la Lex Artis.

Se define la Lex Artis así: “reglas en consonancia con el estado de saber de esa ciencia que marcan las pautas en que deben desenvolverse los profesionales”. (Romeo Casabona, 1981, pag. 26).

Otro concepto jurídico importante para la tipificación de un posible delito es el de “indicación médica”. El mismo autor lo define: “concepto estable, pero de contenido variable y en constante evolución, que señala si el tratamiento es necesario, idóneo, preferente, y si aparece como el más eficaz en el caso concreto; es decir, aquel que, logrando un óptimo estado de salud, implique a la vez los menores riesgos o perjuicios posibles en el paciente” (Romeo Casabona, Op. Citopago27).

El Artículo 63 del Código Civil distingue tres especies de culpa o descuido: culpa grave, culpa leve, culpa levísima. Y el Art. 1604 del mismo Código en su ordinal tercero dice: ” La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”. El Dr. Valencia Zea dice: “La apreciación de la culpa se determina de acuerdo con el género de actividad causante del daño y según las prácticas o usos sociales.

En esta forma el elemento subjetivo de la potencialidad de previsión se objetiva, haciendo fácil la tarea del juzgador. Cada género de actividad exige un mínimo de precauciones, como la de poner todos los medios posibles para evitar que ella cause daño a los demás”.

La Corte Suprema de Justicia (1987), en Sentencia de Casación con ponencia del Magistrado Dr. Rector Gómez Uribe ha dicho: “La profesión médica cuyo objeto es cumplir una función social implica obligaciones de carácter ético y profesional para quienes la ejercen, de tal manera que su trasgresión delictiva o culposa puede dar lugar a sanciones penales o civiles, según que a que Ha configure una conducta tipificada por la ley penal o que quede· circunscrita a la responsabilidad civil”.

Muchos son los aspectos dignos de consideración en lo concerniente a la ética médica y a la responsabilidad legal derivada de la actividad médica. Me he limitado a algunos que he considerado más importantes y pertinentes. No he podido evitar el referirme a algunos aspectos legales aunque soy médico y no abogado, pero era forzoso aludir a eHos. Ruego a ustedes me disculpen por mi atrevimiento al incursionar en campos que no son los mios. Muchas gracias.

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(°)Conferencia preparada para el curso: “La responsabilidad legal derivada de la actividad médica”. Universidad Autónoma de Bucaramanga, y Tribuna de Etica Médica de Santander 23 de mayo 1991. (00) Magistrado del Tribunal de Etica Médica de Santander, Miembro de Ntlmero de la Academia Nacional de Medicina y Presidente de su Capítulo de Bucaramanga. Profesor Emérito de Psiquiatría, Universidad Industrial de Santander. Profesor Titular de la Facultad de Derecho, Universidad Autónoma de Bucaramanga.