Resistencias a la Aculturación Procesal

Manuel Fernando Moya Vargas1

LA CONFIGURACIÓN DE LOS MODELOS DE ENJUICIAMIENTO judicial constituye uno de los procesos sociales más importantes para cualquier comunidad.

Por una parte, el espacio judicial es escenario de prácticas especializadas en donde se opera una de las más decididas exclusiones (BOURDIEU 2000)2.

Por otra parte, el juez es un actor social que tiene la capacidad de performar interacciones sociales a partir de la auterreferencialidad de sus decisiones (LINDAHL 1990).

En razón del primer aspecto, si bien el espacio judicial se constituye a partir de lo que la sociología designa [campo jurídico], sus características comprometen un alto grado de especialización tanto por el lenguaje como por el método, inclusive por otro tipo de prácticas que señalan una cierta forma comportamental que de no seguirse bien puede desatar reacciones (SILVA 2001).

El lenguaje, si se prefiere [el discurso], aplicado en el espacio judicial es jurídico, significando con ello que en el espacio judicial se opera un diálogo entre abogados, cuyo ejercicio demanda la comprensión de las instituciones jurídicas que pretende hacerse valer, construcciones éstas ordinariamente expuestas en lenguaje técnico, que permite distinguir al especialista del lego3.

El método jurídico, por sí más abstracto y complejo, es lo que quizás más determinantemente permite operar la exclusión.

Se tiene, por un lado, la determinación de los niveles intencionales e intensionales de las normas. Esto es, la especificación y práctica de las manifestaciones legislativas dentro de los límites extensionales normativos (SHÜTZ 1962- SEARLE 1997)4.

Por otro lado, la articulación de las distintas normas hasta la configuración práctica de las instituciones jurídicas propiamente dichas (IHERING 1997)5, es decir, las condiciones bajo las cuales se constituyen los efectos institucionales de los hechos sociales signados de jurídicos. (Lea También: La Intervención del Ministerio Público en el Sistema Acusatorio)

En cuanto al poder performativo del juez:

Se distingue la capacidad de un actor social del poder realizar actos autorreferenciales, esto es, que existen a partir de su pronunciamiento, por el hecho, igualmente institucional, de ser él [juez] quien lo expresa6.

Este poder constituir del juez tiene efectos sociales que no sólo impactan las prácticas y las interrelaciones, sino que además afectan el ser monádico de las personas.

Al fin y al cabo, es el juez quien realiza una pretensión mediante la irrealización de otra. Es decir, el juez decide quién tiene la razón jurídica desde luego, sin que pueda dentro de patrones procesales, al menos ortodoxos, oponérsele la fuerza de la otra verdad.

Tales características conllevan necesariamente que el espacio judicial es uno de los escenarios de construcción social por antonomasia.

Lo que distingue al espacio judicial de cualquier otro en donde se operan prácticas complejas y reguladas de construcción social, es precisamente que en él se subtiende la idealidad normativa con la práctica social, en cuanto el juez realiza (o irrealiza) los límites de intensionalidad normativa previstos por el legislador.

Es el juez el llamado a modular las interrelaciones de la forma como el legislador se lo propuso mediante la expresión normativa.

Entre los efectos más importantes del proceso de configuración del modelo específico de enjuiciamiento se encuentran, precisamente, las condiciones de aculturación que él involucra.

Las prácticas judiciales se realizan en un horizonte de interpretación7, horizonte que surge de las asignaciones de sentido, entendiendo por tal las significaciones que por compartidas cohesionan o informan cierto tipo de identidad a una comunidad (GEERTZ 1989)8

Desde que se constituyó el modelo de enjuiciamiento adversarial y acusatorio:

Se advirtieron las resistencia culturales que pudieran desatarse con ocasión de su implementación, y lo cierto es que la práctica lo acredita (ARIAS 2006). Al respecto pueden señalarse muchas y múltiples manifestaciones, aunque para efectos de esta exposición podemos llamar la atención sobre dos, a mi modo de ver, las más sobresalientes y preocupantes.

La formalización de la investigación. Las resistencias a la aculturación que involucra el enjuiciamiento oral-adversarial-acusatorio, se reflejaron en el seno mismo de la Comisión Redactora Constitucional creada mediante el Acto Legislativo N° 2 de 2003. Y una de las más evidentes exhibiciones se dio respecto de la formalización de la investigación.

Inicialmente, durante la reunión cumplida el 14 de marzo de 2003, se expuso la estructura de un proceso trifásico, con una etapa de indagación preliminar, otra de formalización de la investigación y, una última de juicio oral.

Con respecto a la primera, no podía afectarse derechos fundamentales de persona alguna, el investigador acopiaría elementos materiales de prueba, aseguraría evidencia física, daría inicio a la cadena de custodia, y demás actividades con enfoque compatible.

El investigado no podía intervenir, luego no había lugar al ejercicio del derecho de defensa9. Mientras que en la etapa de formalización se preveía la “judicialización de las medidas limitativas”, como consecuencia, en este instante procesal debía desatar el ejercicio del derecho defensa, pero sólo en virtud de él. Ello implicaba que el investigado tenía que ser enterado de los cargos que lo comprometían.

Lo que resultaba claro es que la formalización no estaba prevista para todos los procesos sino cuando la Fiscalía determinara formalizar; cuando la Fiscalía requiriese afectar un derecho fundamental del procesado y; cuando se requiriese práctica anticipada de una prueba. Posteriormente sobrevendría la denominada etapa de juicio, que iniciaría con la audiencia de acusación y culminaría la audiencia pública10.

La discusión se cifró en torno a la formalización de la investigación, tanto que dio lugar a diferir la discusión de otros temas11. “Las posiciones encontradas se caracterizaron porque la que pretendía negar la generalización de la formalización previa a la acusación, indicaba que tal acto ocurriera únicamente cuando se pretendiera la imposición de una medida de aseguramiento, cuando la Fiscalía lo requiriera y, cuando se precisara de pruebas anticipadas.

La otra posición, se distinguió porque reclamó que toda investigación fuere formalizada antes de la acusación, a cuyo efecto invocaron el reconocimiento que trae la Constitución de la plenitud del derecho de defensa durante toda la investigación y todas las investigaciones.

Por consiguiente, se argumentó que la única alternativa de lograr ese propósito constitucional era formalizando todas las investigaciones”12.

El 6 de junio de 2003 volvió a discutirse este tema13. Se precisó que la formalización consistía en comunicar al “sospechoso” la existencia de una investigación en su contra, para convertirlo en “imputado”14.

La Comisión aprobó por unanimidad que se formalizaría la investigación en dos eventualidades, la primera, cuando el capturado fuera puesto a disposición del Juez de Control de Garantías dentro de las treinta y seis horas siguientes. La segunda, cuando, el fiscal solicitara la audiencia de formalización.

Pese a lo cual se volvió a discutir el tema de la formalización generalizada o excepcional15. Se alegó en contra de la excepcionalidad de la formalización que la Constitución no limitaba el ejercicio del derecho de defensa durante la investigación16.

Posteriormente las posiciones se polarizaron aún más.

La defensa de la formalización generalizada adujo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y destacó que los modelos procesales deben someterse a lo que indiquen las constituciones nacionales, y que la colombiana constituye el derecho de defensa durante toda la investigación tanto como durante todo el juicio; adicionalmente, adujo que el concepto de investigación no se encuentra restringido a los eventos en que proceda la medida de aseguramiento, puesto que de la investigación se deriva otro tipo de consecuencias relacionadas con el derecho a la intimidad, la privacidad de documentos y, la propiedad17.

Se observó que esta última propuesta resultaba opuesta al sistema acusatorio, puesto que en el modelo acusatorio la Fiscalía no judicializa pruebas18.

“Sin embargo, y dado el estado de la cuestión, el tema fue retomado hasta el 4 de julio de 2003, reunión durante la cual se precisó que existía la propuesta alternativa ya previamente anunciada, según la cual no se formalizaría la investigación sino los cargos.

Las diferencias estaban en que la formalización de los cargos implicaba que operaba a condición que resultase necesaria la aplicación de una medida de aseguramiento en criterio de la Fiscalía.

Por otro lado, la formalización de los cargos implicaría “una fusión de las audiencia preliminar y de formalización de cargos.”19…

A favor de tal hipótesis se planteó que al restringirse la definición de situación jurídica a sólo algunos casos en el régimen de la Ley 600 de 2000, la Corte Constitucional avaló tal discriminación sobre la base de atender criterios de política criminal que ciertamente compete al estado determinar.20… Se invocó, así mismo, la sentencia C-096 de 2003 de la Corte Constitucional, que advierte sobre el momento en que se activa el derecho de defensa dependiendo del tipo de enjuiciamiento.

De otra parte, las normas de los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos, que condicionan la legitimidad de los procedimientos a que exista ejercicio del derecho de defensa a partir de la acusación, a no ser que se haya requerido una medida de aseguramiento.”21

Finalmente, en la votación se derrotó el criterio según el cual debía formalizarse todas las investigaciones22.

Evidentemente, lo que terminó por sobreponerse, incluso con apoyo de quienes defendieron la posición contraria inicialmente, fue una manifestación apropiada a las formas de enjuiciamiento napoleónicas, puesto que formalizar todas las investigaciones restringe el ejercicio del poder de disposición que en un esquema acusatorio y adversarial, acompaña al fiscal.

Es propio de los juicios predominantemente inquisitoriales formalizar todas las investigaciones, puesto que el procesado debe defenderse de todo el estado.

Mientras que en los procesos acusatorios y adversariales, ello no procede sino bajo ciertas condiciones, permitiendo al fiscal abstenerse de acusar.

Evidentemente se impidió por esta vía desarrollar una práctica cultural en donde el fiscal pudiese adoptar este tipo de decisión, sin afectar derechos fundamentales del procesado. Los efectos de esta determinación de la Comisión son aún impredecibles.

Si se toma al pie de la letra la posición que terminó imponiéndose, los efectos son, entre otros, que toda investigación debe formalizarse desde el principio, porque no puede haber investigaciones sin que se garantice el derecho de defensa pleno.

Tal conclusión conlleva otra, como la forma ordinaria de formalización es la audiencia de imputación, todas las audiencias de imputación deben realizarse desde el primer día de investigación, porque no puede haber investigaciones no formalizadas, estoes, sin ejercicio del derecho defensa.

Si ello es así, la otra conclusión es que no puede haber indagaciones, porque de por sí se realizan sin presencia del procesado y su defensor. Pero sin embargo, cómo y cuándo el estado puede acopiar evidencia contra persona alguna?

La verdad como objeto del proceso. Fieles a la formación prodigada por autores clásicos como MAURO CAPPELLETTI23 o FRANCESCO CARNELUTTI, 24 se pretende que el proceso es un instrumento de descubrimiento de la verdad real y material.

Se trata indudablemente de una idea, más que ello de una idealidad, con un marcado predominio de la adequatio rei et intellectus dispuesta por Aristóteles, conforme con la cual lo verdadero se condiciona a la coincidencia entre ser y pensamiento o, lo que al cabo es igual, entre la idea y la experiencia.

Tal pretensión se sostiene con el propósito de alcanzar la máxima correspondencia entre la decisión judicial y los hechos acontecidos en la realidad, de suerte que la decisión resulte ser una expresión de los sucesos naturalmente acontecidos25.

Pretensión aparentemente deseable, sin embargo, contrasta con la práctica social, si se estima que cualquier verificación de lo que ha querido llamarse “verdad real”, no es apenas sino la versión de quien la interpreta (MONTERO 1997).

Por ello y a partir de las investigaciones que en que han coincidido la semiología y la antropología, la sociología y la historia, cruzadas por la ciencia jurídica26, aparece que la verdad procesal es, paradójicamente, mucho más real que la aristotélica.

Ciertamente parte de la base que el proceso es un hecho institucional, autorreferencial, en donde se recrea una situación para otorgarle estatus institucional.

El juez pronuncia su sentencia que, apropiada o no a los hechos, sigue siendo una sentencia que vincula mientras se encuentre vigente. Así que la sentencia es un hecho institucional.

Dentro de un esquema de corte napoleónico, como el de la Ley 600 de 2000 o el Decreto 2700 de 1991, el juez tiene potestades inquisitoriales en cuanto se encuentra vinculado a un propósito descubrir él una realidad.

Mientras que en un esquema de corte adversarial y acusatorio, tal presupuesto, el del juez investigador, resulta completamente incompatible, porque este juez es un tercero ajeno completamente a la litis, que resuelve con fundamento en la demostración de las pretensiones de las partes en contienda.

Un juez que no se compromete con ninguna pretensión, cuyo universo epistemológico se contrae al suceso procesal. Lo que no se exhibe dentro de la contienda jurídica es inexistente para él.

No tiene sentido un proceso adversarial en donde el juez puede inscribirse a favor o en contra de una pretensión. Es decir, con un juez que identificado con una de las pretensiones o, conformado una tercera, procura acreditarla mediante el recaudo oficioso de pruebas.

Se aprecia que si el juez puede postular ordenando pruebas de oficio, pierde sentido el carácter adversarial del juicio, pues da igual que las partes investiguen o no lo hagan, considerando que es el imaginario del juez el que en todo caso se sobrepondrá.

La Corte Suprema de Justicia hizo eco a un trasfondo de resistencia a la aculturación comprometida en el enjuiciamiento de la Ley 906 de 2004:

Mediante la conocida sentencia que avaló la práctica de pruebas de oficio27. Invocando que el proceso penal colombiano, como lo reconociera la Corte Constitucional, no es integralmente acusatorio.

Criterio que no consulta, sin embargo, que no es la identificación más o menos plena lo que denota las excepciones, sino el régimen político en que se inscriben (Damaska 2000), luego es un argumento de perogrullo que ninguna forma de enjuciamiento se ajusta integralmente a un modelo ideal, por consiguiente el paradigma es la estructura política, específicamente, judicial, y no cualquier veleidad academicista28.

La Corte invierte la función que juegan los medios de convicción, al atribuirles la función de recrear una verdad, cuando como lo observara HUSSERL (1986)29, lo que permite es una experiencia que surge a la conciencia dentro de un universo de sentido.

Es decir, las llamadas evidencias son al proceso lo que la sociología reconoce como “hechos brutos”, es decir, hechos no interpretados, siguiendo a HUSSERL, experiencias antepredicativas del nivel de conciencia.

En cambio, la verdad procesal, y quiérase o no siempre es procesal, es apenas un hecho institucional, es decir, un hecho interpretado, no por el juez sino por dos adversarios que lograron persuadirlo que su versión es la mejor acreditada.

Si al juez se lo compromete con la búsqueda de la verdad aristotélica el efecto es que el proceso pierde su carácter adversarial, pues el juez con tal pretexto siempre va a poder ordenar pruebas de oficio.
Bibliografía

Obras citadas y consultadas

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1 Profesor de Derecho Penal Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano.

2 El análisis socio-jurídico lo admite desde sus inicios, así se advierte desde WEBER en Economía y Sociedad. Esbozo de sociología comprensiva. Fondo de Cultura Económica. 1992, hasta los recientes estudios de BOURDIEU PIERRE, particularmente en La Fuerza del Derecho. Ediciones Uniandes. 2000 y, en el Espacio Social y Poder Simbólico. Editorial Gedisa. 1993.

3 Por supuesto, nada obsta que un lego acceda al lenguaje jurídico, como un extranjero puede aprender desde su lugar de origen el lenguaje y los modismos de otro país. Sin embargo, el nivel de institucionalización ha impuesto prácticas, como la carnetización de quienes pueden acceder técnicamente al espacio judicial.

4 Véase la bella explicación que ofrece SEARLE acerca de lo que significa “seguir una regla”. En California existe una regla para que las personas parqueen sus vehículos, consiste en que se maniobre hasta el sardinel con el volante completamente girado a la izquierda, hasta lograr alinear las ruedas delanteras del vehículo que se conduce con las traseras del que se encuentra en frente; finalmente, se gira el volante completamente hacia la izquierda. Si se sigue esta regla, como con cualquier otra, su significado juega un papel causal en la producción de las conductas concernientes.

Pero esta regla no sería seguida sino para quien parquear un vehículo resulte normativamente significativo, de otro modo seguirla no le va a ser interesante, sin un universo de sentido específico, que le informe, a su vez, sobre el sentido normativo de la conducta, seguirla o no pierde su carácter instrumental. Puede parquearse el vehículo de cualquier otra forma y hasta alcanzar el mismo resultado, pero en este evento no es la regla lo que se está siguiendo (SEARLE 2001).

5 Es en este sentido en el que a mi modo de ver debe entenderse qué es [jurídico] en la práctica social. Mantengo que siendo lo jurídico un hecho institucional, observa las características resumidas por SEARLE en la conocida fórmula “X cuenta cómo Y en C”, en donde lo que cuenta es, ante todo, la creencia generalizada, de atribuirse a una práctica social, determinado valor significativo.

Luego, para que se admita como [jurídico] algo, debe basarse en la creencia social de producir determinados efectos. De ahí que no comparta lo que autores, ya clásicos, como BOBBIO o NARANJO, entre otros muchísimos, militantes no de la introducción y filosofía del derecho, sino de una cierta introducción y una cierta filosofía del derecho propia de normativismo kelseniano, en el sentido que una norma jurídica se distingue por su fuerza coactiva. en que se fundamenta. Una regla deportiva, como la expulsión del campo de juego, es igualmente coercitiva y no por ello se convierte en jurídica.

Mientras que cuando se atribuye a ciertos actos o situaciones el poder desatar cierto tipo de consecuencias, entre otros tantos, ciertamente la coactividad, de suerte que las personas quedan virtualmente vinculadas hasta que se opere otro tipo de fenómeno al cual se le atribuye por creencia el poder desatar la situación creada, es jurídico.

6 Aun cuando no es apenas una novedad, podemos recrear la idea al hacerse consciente de lo que es un delincuente. Esto es, quien ha realizado un acto que se encuentra contemplado en la ley criminal como delito, siempre y cuando surja a la vida institucional una sentencia que lo condene. Es decir, quien realiza un acto, por doloroso que sea, si no es catalogado en la ley como delito y, aun cuando se encuentre como tal, hasta que un juez no lo declare así, no existe delincuente socialmente hablando.

7 Sobre este aspecto son muy importantes los trabajos que en materia de percepción realizó MERLEAU-PONTY MAURICE en La Estructura del Comportamiento. Editorial Hachette. 1957; Lo Visible y lo Invisible. Editorial Seix Barral S.A. 1970; y, ante todo, en Fenomenología de La Percepción. Editorial Planeta Agostini. 1984.

8 Es preciso recordar que pese a la ambigüedad del concepto de [cultura], su interpretación como prácticas repetidas de un patrón homólogo, como lo entendiera la antropología hasta hace aproximadamente unos cincuenta años, es una idea ya demasiado superada ante la contundente evidencia del valor semiótico de los comportamientos. No es pues una idea de actitudes reiteradas por una comunidad sino el compartir sentido, tal y como lo reconocen estudios importantes como el de GEERTZ CLIFFORD. La Interpretación de las Culturas. Gedisa, Barcelona 1989. SHÜTZ ALFRED. Fenomenología del Mundo Social. Introducción a la Sociología Comprensiva. Paidós. 1972. SEARLE JOHN R. +. Editorial Paidós. 1997.

9 “En esta etapa se permite toda actuación que no afecte derechos fundamentales, la búsqueda de elementos de prueba, así como la obtención y aseguramiento de la evidencia física con arreglo a la cadena de custodia… Se trata de una etapa reservada en la que no tiene participación el imputado ni se activa el derecho de defensa… En esta etapa no se practican pruebas ni se toman decisiones judiciales.” OSORIO ISAZA.

10 OSORIO ISAZA Ob. Cit Supra. Páginas 179-185

11 Acta 019, correspondiente a la reunión del 30 de mayo de 2003.

12 MOYA VARGAS MANUEL FERNANDO. Cuatro Aspectos Polémicos de la Ley 906 de 2004. Defensoría del Pueblo. 2006

13 Dr. JAIME GRANADOS PEÑA. OSORIO ISAZA Ob. Cit Supra. Página 471

14 Dr. Jaime Granados Peña: “… esta formalización es la comunicación que se le hace al sospechoso, informándole que es imputado, cuáles son todos sus derechos y en presencia de su defensor, se hace en audiencia pública, entonces, la formalización es distinta a la decisión. La 21 (SIC) formalización es lo que ocurren en la audiencia, la decisión, es algo que lo toma el juez cuando hace la citación a petición del fiscal o porque hay una captura.” Osorio Isaza Ob. Cit Supra.Página 471

15 “la tarea de la defensa hasta antes de la acusación y a partir de la formalización no es otra distinta que ver que (SIC) tan serio puede ser un cargo, informar a su cliente que (SIC) elementos puede reunir por su cuenta y, excepcionalmente, en igualdad de condiciones, la práctica de una prueba anticipada que garantice la contradicción…

El temor que se ha venido generando es que la formalización de la investigación se convierta en lo que hoy se conoce como la etapa de instrucción en el esquema inquisitivo mixto y se desnaturalice el sistema porque se estaría practicando toda la prueba antes de la acusación por lo cual se debe ser muy restrictivo y, si además, se amplía como lo propone el inciso 2°, a prácticas anticipadas de prueba antes de la formalización, es decir, antes que la fiscalía considere si quiera que hay un cargo, se desnaturaliza totalmente el sistema ya que se está convirtiendo a la defensa casi en un acusador de sí mismo. Señaló que si la defensa no tiene certeza de que la Fiscalía va a formalizar un cargo y, mucho menos si va a acusar, lo que se estaría haciendo es forzar a un juez a que practique una prueba y a que Fiscalía que asista y la contradiga.”Dr. Jaime Granados. Osorio Isaza Ob. Cit Supra. Página 475

16 “… una persona puede darse cuenta por muchos medios que está siendo investigada, y es un elemento de juicio para activar el derecho de defensa, porque éste nace desde el momento en que sabe que está siendo investigado o que tiene conocimiento de ello, entonces, no se puede reducir a que la defensa se manifieste esperando un juicio y pierda la evidencia porque se debe procurar el elemento de defensa.

Agregó que la jurisprudencia constitucional ha sido muy clara en que el alcance del artículo 29 y es categórica, en indicar que el derecho de defensa tiene lugar en la investigación y el juzgamiento… el punto de partida debe ser la Constitución colombiana que es la que determina el modelo, no se puede someter la constitución al modelo acusatorio de Puerto Rico, de Estados Unidos, o los Latinoamericanos.” Dr. Carlos Mejía Escobar. Osorio Isaza Ob. Cit Supra. Página 476

17 “Frente a la decisión de febrero de la Corte Constitucional, a la que se refirió el doctor Granados, entendió lo contrario, por cuanto esa decisión apunta a que aún antes de la versión libre el procesado tiene que conocer los cargos, lo que no está previsto en el procedimiento.

Precisó que el modelo no puede supeditar a la Constitución, sino que ésta supedita al modelo. Explicó que Colombia tiene como presupuesto que la defensa se dé durante la investigación y el juzgamiento y que el concepto de investigación no se puede reducir cuando se vaya a imponer una medida de aseguramiento, pues de la investigación se derivan otro tipo de consecuencias y se afectan otros derechos distintos a la libertad, como el derecho a la intimidad, a la privacidad de documentos y el derecho a la propiedad por las medidas cautelares.

Indicó que todo modelo, sea acusatorio, inquisitivo o mixto, tiene garantías y con este mecanismo se pierden todas las posibilidades efectivas y materiales de la defensa, pues serpia en últimas como un juego a la habilidad y no a la búsqueda de la verdad. Concluyó que no se puede seguir morando al imputado como delincuente, pues lo que se busca es averiguar su responsabilidad con el mayor número de garantías posibles.” Dr. Carlos Mejía Escobar. Osorio Isaza Ob. Cit Supra. Página 503.

18 Dr. Jaime Granados. Osorio Isaza Ob. Cit Supra. Páginas 503-504.

19 Osorio Isaza Ob. Cit Supra. Página 649.

20 Dr. Darío Garzón. Osorio Isaza Ob. Cit Supra. Página 650.

21 Moya Vargas. Ib. Supra.

22 “La comisión aprobó por mayoría la propuesta de la formalización de la imputación, con excepción del voto del doctor Jaime Granados.” Osorio Isaza Ob. Cit Supra. Página 671

23 El Acceso a la Justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. Fondo de Cultura Económica. 1996.

24 Carnelutti Francesco, Lecciones Sobre el Proceso Penal, Vol. I (Segunda Parte de la Estructura del Proceso Penal – Continuación -); Traducción de Santiago Sentís Melendo, Prólogo de Niceto Alcalá Zamora y Castillo; Ediciones Jurídicas Europa – América, Bosch y Cía. Editores, Colección Ciencia del Proceso Nº 10; Buenos Aires, Argentina, 1950, p. 228. Tit. Orig.: Lezioni sul Processo Penale, IV Edizioni dell’ Ateneo, Roma, Italia, 1949

25 JULIO MAIER, Derecho Pocesal Peal, Buenos Aires, 2002, pp. 841 y ss.

26 Véase, por ejemplo, a BASTIDA XACOBE. El Derecho Como Creencia. Una concepción de la filosofía del derecho. Universidad Externado de Colombia. 2000.

27 Descartado como está en la Carta Política, y por vía jurisprudencial, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, que el Juez cumpla un papel de mero árbitro en el sistema acusatorio regido por la Ley 906 de 2004, la prohibición de que el Juez decrete pruebas de oficio podría tener eventuales excepciones; para ello es imprescindible que el Juez argumente razonablemente frente a cada caso concreto que de aplicarse literalmente la restricción contenida en el artículo 361, se producirían efectos incompatibles con la Carta y, por ende, inaceptables.

Por lo tanto, es factible que por razones de índole constitucional, excepcionalmente el Juez decida inaplicar la prohibición del artículo 361 de la Ley 906 de 2004, para en su lugar aplicar la Constitución Política como norma preponderante que es, con el fin de garantizar precisamente el cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal…

Sin embargo, cuando por motivos de índole constitucional el Juez arribe a la convicción de que es imprescindible decretar una prueba de oficio, antes de hacerlo debe expresar con argumentos cimentados las razones por las cuales en el caso concreto la aplicación del artículo 361 produciría efectos inconstitucionales, riesgo ante el cual, aplicará preferiblemente la Carta, por ser la “norma de normas”, como lo estipula el artículo 4° constitucional. Sentencia del 21 de abril de 2006, M.P. Edgar Lombana Trujillo.

28 Lamentablemente es una ideal que ha encontrado eco en el direccionamiento del ejercicio de la judicatura. Véase Reflexiones Sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal – Los Grandes Desafíos del Juez Penal Colombiano, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2005.

29 Para Husserl evidencia es lo que permite tener experiencia. HUSSERL EDMUND. Meditaciones Cartesianas. Fondo de Cultura Económica. 1986.