La Sustitución de la Constitución

Como quedó establecido en la Sección 1.6 de la presente providencia,esta Corporación es competente para examinar si el enunciado normativocontenido en la Ley 1354 de 2009 configura una sustitución de la Constituciónde 1991.

La metodología para adelantar este particular examen, tal como fueprecisada en la sentencia C-l040 de 2005, es la siguiente: “el método deljuicio de sustitución exige que la Corte demuestre que un elemento esencialdefinitorio de la identidad de la Constitución de 1991 fue reemplazado porotro integralmente distinto. Así, para construir la premisa mayor del juiciode sustitución es necesario (i) enunciar con suma claridad cuál es dichoelemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles sonsus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencialy definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada.Solo así se habrá precisado la premisa’ mayor del juicio de sustitución, locual es crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habráde verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución de1991 es irreductible a un artículo de la Constitución, – para así evitar queéste sea transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir dela cual efectúe un juicio de contradicción material- y si (v) la enunciaciónanalítica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar límitesmateriales intocables por el poder de reforma, para así evitar que el juicioderive en un control de violación de algo supuestamente intangible, lo cualno le compete a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa porla Corte, procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido(vi) reemplazado por otro -no simplemente modificado, afectado, vulneradoo contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto ointegralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementosdefinitorios de la identidad de la Constitución anterior.”62

En esta oportunidad se adelanta el examen de una ley de convocatoriaa un referendo constitucional, la cual es objeto de un control automático,por tanto corresponde a la Corte Constitucional identificar cuáles son loselementos definitorios de la Constitución de 1991 que resultan afectadospor la Ley 1354 de 2009, con el propósito de elaborar la premisa mayordel juicio de sustitución constitucional.

Como primer elemento para establecer la premisa mayor del juiciode sustitución se destaca que la Ley 1354 de 2009 no convoca al pueblocolombiano a votar una modificación integral de la Constitución de 1991,sino que propone específicamente la reforma del inciso primero del artículo197, enunciado que regula la reelección presidencial. Se trataría, entonces,de una modificación parcial de la Constitución que, sin embargo, puedeinvolucrar distintos elementos esenciales de la Carta de 1991.

Para identificar cuáles de dichos elementos están en juego es precisoacudir al tenor literal de la propuesta de reforma constitucional: “Quienhaya sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales,podrá ser elegido únicamente para otro período”. Es decir, setrata de la posibilidad de establecer una segunda reelección presidencial,o planteado de otra manera, la posibilidad de que un ciudadano ejerza laPresidencia de la República durante doce (12) años, correspondientes atres períodos constitucionales de cuatro años.

Al igual que durante el estudio del trámite de la iniciativa normativa ydel procedimiento legislativo, las intervenciones ciudadanas constituyenun importante referente para identificar las cuestiones relevantes en elestudio de constitucionalidad de la ley examinada, aunque el análisisque emprenda esta Corporación no se encuentra limitado a los cargosplasmados por quienes intervinieron en el proceso, precisamente por lascaracterísticas oficiosas que reviste el control ejercido sobre esta modalidadde leyes.

En efecto, la extensión del mandato presidencial suscita controversiasen torno a la afectación del principio de separación de poderes,pues, como alegan numerosos intervinientes, el sistema de frenos ycontrapesos previsto en la Constitución de 1991 resultaría desdibujadoen virtud de las características del régimen presidencial colombiano,que supone la acumulación de importantes poderes nominadores, normativos,presupuestales y de otra índole en la figura del Presidente, loscuales resultarían reforzados, en detrimento de la independencia de lasotras ramas del poder público, debido a la posibilidad de un mandatopresidencial de doce años.

Así mismo, argumentan que resultaría sustituido el principio democrático,especialmente en lo que hace referencia a la alternación en el ejerciciodel poder, pues un Presidente-candidato cuenta con importantes ventajassobre los otros participantes en la contienda electoral, las cuales podríaconcretar favorablemente para permanecer en el poder durante doce años,e impedir de esta manera que otras opciones políticas puedan acceder ala primera magistratura del país.

Esta última objeción, a su vez, guarda estrecha relación con la posiblevulneración del principio de igualdad por la situación privilegiada quegozaría el candidato que se presenta a una segunda reelección frente a losrestantes aspirantes al cargo, especialmente por la ausencia de un marconormativo que regulara esta situación excepcional, debido a que la Ley 996de 2005 no parece ser aplicable para una segunda reelección presidencialinmediata, por tratarse de un cuerpo normativo que regula un supuestofáctico concreto: el evento de una primera reelección inmediata.

Resulta entonces relevante, según algunos ciudadanos, el precedentesentado en la sentencia C-1040 de 2005, en la cual textualmente se consignóque: “[p]ara la Corte permitir la reelección presidencial -por una solavez y acompañada de una ley estatutaria para garantizar los derechosde la oposición y la equidad en la campaña presidencial- es una reformaque no sustituye la Constitución de 1991 por una opuesta o integralmentediferente.”63 Argumentan, contrario sensu, que la permisión de la reelecciónpresidencial en una segunda ocasión, y sin que se haya previsto unaley estatutaria que garantice los derechos de la oposición y la equidad dela campaña presidencial, sí configura una sustitución de la Constituciónde 1991.

Adicionalmente, la redacción del precepto en cuestión, al haber sidomodificado durante el trámite en el Congreso la propuesta que recibió elapoyo popular por la expresión “[q]uien haya sido elegido”, suscita interrogantesrelacionados con la expedición de una ley de caso único, queestablecería un trato privilegiado y excepcional dirigido a favorecer al actualPresidente de la República, pues sólo éste reúne esta especial condiciónprevista por el precepto finalmente aprobado por el Congreso. La Ley queconvoca al referendo constitucional no cumpliría con los requisitos de lageneralidad y abstracción propios de una reforma constitucional.

En conexión con esta cuestión, algunos de los intervinientes sostienenque la Ley 1354 de 8 de septiembre de 2009 convierte al mecanismo departicipación del referendo constitucional del artículo 378 en un plebiscito,circunstancia que vulneraría su naturaleza jurídica, así como el principiode rigidez de la Constitución al posibilitar un mecanismo de reforma noprevisto en la misma Constitución. Para apoyar su tesis citan la SentenciaC-551 de 2003,64 providencia en la cual se manifiesta la “inconstitucionalidadde todos los contenidos plebiscitarios en un referendo constitucional”,lo que en el caso concreto condujo a la declaración de inexequibilidad dealgunas expresiones contenidas en la Ley 796 de 2003, que implicaban elapoyo de políticas o hechos de un gobernante específico.

En opinión de los intervinientes, la Ley 1354 de 2009 establece unaconsulta a la ciudadanía sobre el mantenimiento de un gobernante y unapolítica en el poder. En primer lugar, porque el único favorecido con lareforma constitucional sería el actual Presidente de la República, pues solamenteél cumple con el supuesto de la norma de “haber sido elegido a laPresidencia de la República por dos períodos constitucionales”, dando lugara una norma particular de destinatario singular y, en segundo término,porque la utilización de contenidos plebiscitarios dentro de referendos nosólo contraría la naturaleza jurídica de éstos, convirtiéndose en un vicioformal de carácter insubsanable, sino que también se vulnerarían aspectosrelacionados con los ejes definitorios de la democracia participativa, desupremacía de la constitución, de soberanía popular y del Estado social ydemocrático de derecho al darse la posibilidad de que se instrumentalicenlos mecanismos de participación y los mecanismos de reforma de la Constituciónen beneficio de los propios gobernantes y de sus políticas.

La Corte adelantará el juicio de sustitución y, al hacerlo, tendrá encuenta los elementos sugeridos en las intervenciones de la ciudadanía quebrevemente han sido expuestos en la anterior presentación.

El juicio de sustitución

Como se ha indicado, para verificar si el constituyente derivado sustituyóo no la Constitución y en qué forma se produce una eventual sustitución,la Corte ha fijado una metodología aplicable al juicio de sustitución que,de conformidad con decantada jurisprudencia constitucional, comprendevarios elementos y etapas. Lo primero es, entonces, la identificación de lapremisa mayor conformada por los aspectos definitorios de la identidad de la Constitución que supuestamente han sido sustituidos o puedenllegar a serlo.

A la determinación de la premisa mayor debe seguir un análisis delacto acusado, con el fin de establecer su alcance jurídico respecto de loselementos definidores de la Constitución previamente identificados y apartir de los cuales se han aislado los parámetros de control, lo que implicala realización de un contraste entre las premisas, del cual ha de resultarla posibilidad de verificar si la reforma efectuada o propuesta reemplazala Constitución por otra integralmente distinta, si cambia alguno de susejes definitorios por un elemento opuesto y si la sustitución operada espermanente o transitoria.

El juicio de sustitución requiere una carga argumentativa muyexigente, pues, como lo ha sostenido la Corte, su premisa mayor demandafijar con suma claridad el elemento que probablemente ha sidosustituido, determinar “a partir de múltiples referentes normativoscuáles son sus especificidades en la Carta de 1991” y mostrar por qué esesencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmenteconsiderada65.

Según la Corte, cuando se actúa del modo indicado se evita caer “enel subjetivismo judicial”, y al exigir múltiples referencias normativas seimpide que el eje definitorio quede reducido a un artículo aislado de laConstitución y que ese artículo resulte transformado por la propia Corteen cláusula pétrea a partir de la cual la Corte proceda a realizar un juiciode contradicción material totalmente ajeno al juicio de sustitución.

Además, una vez efectuado el juicio, el resultado del mismo debeofrecer condiciones apropiadas para concluir que la Constitución o unode sus elementos esenciales han sido sustituidos de tal manera que nosea posible “armonizar la reforma constitucional con el resto de normasconstitucionales que no fueron modificadas por ella y que reflejen aspectosclaves de lo insustituible, para lo cual el bloque de constitucionalidad esespecialmente relevante”66.

62 Sentencia C-1040 de 2005 f.j. 7.9.
63 Sentencia C-1040 de 2005 F. J. 7.10.4.1.
64 Corte Constitucional, Sentencia C- 551 de 2003, fundamento jurídico 199