Lo Doble del Derecho: Procedibilidad y Justicia

Si el derecho moderno (y occidental) solo fuera la obediencia a las fuentes formales del derecho:

Haciendo referencia a las autoridades socio–políticas, solo sería ser la expresión hiperrealista de los hechos sociales, políticos y “normativos”15.

Sin embargo, sería difícil, incluso imposible, comprender el derecho moderno sin tener en cuenta el hecho que la doctrina de las fuentes del derecho reenvía a una trascendencia practica: la espera o mejor la promesa de un procedimiento imparcial y justo.

Es la autonomía de los sujetos la que será confirmada a través de un procedimiento imparcial y justo.

El primer momento para comprender esta lógica es la constatación de la indisponibilidad, es decir, que los autores de las fuentes del derecho están igualmente, como todo sujeto del derecho, sometidos a las fuentes del derecho que ellos mismos han creado16.

Suponemos que aquel que establece “una” fuente del derecho se somete en seguida al deber-ser que ella expresa y que él se retira de todo acto de aplicación a beneficio de un procedimiento imparcial y justo.

La indisponibilidad de las autoridades delante de su propia creación necesita un mecanismo independiente que pueda honrar tal modalidad.

Podemos identificarlo en la lógica misma de un procedimiento imparcial, a saber: en la “igualdad de tratamiento” y en el hecho de que “el resultado depende del procedimiento” que nadie puede autojuzgarse en el plan jurídico, que todos son iguales ante la “ley” y que “Nulla pœna sine lege”, es decir, que no hay ninguna sanción sin leyes públicas, etc.

Esta modalidad inicial coloca en marcha, como nosotros lo vemos, una panoplia de referentes procedimentales de los cuales el más importante es el de la igualdad: la justicia es “ciega”, negándose a evaluar las cualidades o los defectos de los individuos; ella solo percibe sujetos iguales entre ellos.

En resumen, el proyecto jurídico coloca en obra una multitud de principios procesales. Estos principios procesales se condensan en el transcurso de la historia para convertirse en las garantías mismas del derecho.

Podemos ver ahí la puesta en marcha de una concepción de la justicia y de la equidad que solo es paralela al procedimiento imparcial en derecho.

Presuponiendo una aplicación justa y equitativa, situamos de hecho concepciones de lo que debe o puede ser considerado como justo y equitativo al interior del derecho.

Esto introduce el proyecto jurídico en una dimensión propia y constructiva en lo que se refiere a la justicia y a la equidad.

En efecto, la procedibilidad del derecho debe formalizarse en una promesa de igualdad, de justicia y de equidad cuyo sentido no está dado.

Esta promesa, como la marca de la indisponibilidad del derecho, ha históricamente necesitado una movilización filosófica enorme para “dotar” de un sentido a esos conceptos.

¿Qué es la igualdad, Qué es la justicia, ¿Qué es la equidad, Aquí no se trata de dar respuestas a esas preguntas, sino de precisar que responder es pretender que esta respuesta vincule de una manera o de otra, el establecimiento del derecho.

Sin pretender un anclaje metafísico cualquiera de esos conceptos, nosotros podemos, a pesar de todo, rendir un homenaje a la metafísica occidental que, a la luz de esta promesa de justicia, de equidad y de igualdad ha permitido el análisis profundo de estas ideas. Podemos decir que sin este anclaje histórico de una “metafísica”, el riesgo de una obediencia ciega se habría comprobado. Esta constatación no nos impide, sin embargo, ver la promesa de justicia como vinculada racionalmente a la procedibilidad imparcial.

El interés de esto puede ahora concentrarse en la cuestión de la autonomía de los sujetos de derecho.

De hecho, la promesa de procedibilidad y de justicia tal como acabamos de concebirla, establece el carácter “autónomo” de la producción del derecho. La autonomía no es aquí subjetiva sino que está situada procedimentalmente sobre el plano del “nosotros”.

El paradigma constitutivo de la modernidad jurídica, a saber, como lo hemos dicho ya, que los individuos pueden (y deben) verse recíprocamente como autores y destinatarios de los “derechos”, se confirma en la procedibilidad y con respecto a una promesa de justicia para permitir racionalmente la autonomía de los sujetos de derecho en un “nosotros” jurídico.

La autonomía, como ideal moderno del derecho, se manifiesta en el plano procesal del derecho: el derecho, como creación autónoma de la sociedad, debe cumplirse y realizarse en la lógica de la procedibilidad y de la justicia.

Esta “promesa” de justicia explica también porque el derecho puede hacer un cortocircuito al negarse a aplicar las normas fruto de las “fuentes del derecho”.

Esta lógica de no aplicación que existe en todas las ramas del derecho se encuentra particularmente en el derecho penal. Hay una no aplicación porque eso no sería “justo” o porque es “mejor” dejar nueve “culpables” libres que condenar una persona inocente.

Consideraciones Intermediarias

Es necesario insistir en la dialéctica entre un anclaje “determinado” y la indeterminación misma del proyecto jurídico. Consideremos en primer lugar el anclaje determinado del discurso de aplicación. Este discurso se refiere al marco a partir del cual se construye una norma jurídica.

La doctrina de las fuentes del derecho sirve para anclar el razonamiento en una dimensión de legalidad: el lenguaje de las fuentes del derecho nos sirve para crear un sentido jurídico: lo razonable como fuente no formal del derecho nos sirve para situar el proyecto jurídico, al mismo tiempo, como una exigencia universalista y como una preocupación por la situación particular, y la procedibilidad del derecho nos somete a la exigencia de imparcialidad y de justicia.

Cada uno de esos momentos en el discurso de aplicación de las normas debe ser, a la luz de la modernidad jurídica, considerado y toda enunciación jurídica está incompleta si esos elementos no pueden ser encontrados. (Lea También: El Lugar de Aplicación: El Rol Fundamental del Estado de Derecho)

Ahora bien, la síntesis a hacer de esos anclajes proyecta la empresa jurídica en la constatación de una indeterminación práctica, pero no analítica17, que hay que resolver.

Esta indeterminación práctica reposa sobre dos pilares diferentes.

Primero, en el hecho que la metodología jurídica nos muestra que el discurso de aplicación de las normas se parece muy poco al funcionamiento mecánico de un sistema cerrado.

De hecho, el discurso de aplicación nos muestra el proyecto jurídico como abierto a la vez al juego de los poderes, del imaginario jurídico y a la preocupación de una norma “justa”.

La síntesis a hacer de todos los momentos que hemos enumerado jamás es conocida con anterioridad, sino que es construida prácticamente.

El segundo pilar de la indeterminación jurídica lo confirma. De hecho, toda controversia jurídica comienza con la persona que reivindica su “derecho”. Lo cual quiere decir que esta persona considera tener buenos argumentos y buenas razones para considerar la construcción de una norma jurídica con respecto al “nosotros político” que ella supone conocer.

Discurso de Aplicación y Modernidad Jurídica

Dejemos ahora la metodología jurídica para insistir en las conclusiones que podemos sacar. Examinemos cómo el discurso de aplicación se inserta en la modernidad jurídica. De hecho, la razón de ser de este discurso de aplicación de las normas se encuentra en la elaboración de una norma jurídica práctica. Aquella se creará prácticamente a través de una controversia argumentativa.

La metodología jurídica plantea que el proyecto jurídico se sitúa en una dialéctica de determinación y de indeterminación que la controversia jurídica debe finalmente resolver.

Esta dialéctica representa el objeto de una batalla práctica que apunta a la creación de una norma jurídica a aplicar. Así, veremos inicialmente la enunciación de la norma a aplicar y enseguida la problemática en la aplicación como lógica de un proceso de aprendizaje propio al Estado de derecho democrático.

La Enunciación de la Norma: El Rol de la Argumentación

Hemos podido constatar, examinando la metodología jurídica que no hay una norma a “aplicar” sino una norma a construir. Aquella se hace en una lógica de controversia argumentativa frente al horizonte de un “nosotros” jurídico.

De hecho, la elaboración de la norma jurídica puede ser considerada como producida por las partes de la controversia jurídica. Reivindicar su derecho significa construir un argumento, una razón, con el fin de elaborar una norma jurídica.

La norma jurídica a aplicar solo puede hacerse después de todas las consideraciones han podido ser evaluadas concretamente, abiertamente, públicamente en un proceso judicial.

Es también a este estado de nuestra interrogación que el proceso judicial se introduce como el arquetipo del proyecto jurídico.

La norma jurídica, que podrá posteriormente ser aplicada, jamás está dada, sino que es construida sobre la base de argumentos y de razones invocadas en la situación jurídica.

La norma jurídica es de esta manera elaborada en la controversia misma y sobre la base de eso que llamamos el “nosotros” jurídico. En resumen, la norma jurídica es el objeto de batalla y de ninguna manera el sonido del clarín que finaliza el combate.

La controversia jurídica debe resolver e introducir buenas razones que permitan pesar, evaluar y construir la norma jurídica a aplicar. Más concretamente:

¿Qué peso debemos acordar a la letra de la ley frente a la jurisprudencia (una fuente del derecho) que ha establecido un sentido particular a dar a esa ley Qué peso debemos acordar a la tradición constitucional con respecto a la letra de la Constitución que “dice otra cosa”, Qué peso debemos acordar a las prácticas bursátiles en ausencia de ley?, ¿Qué peso dar a las costumbres ancestrales de los pueblos indígenas, Igualmente, habríamos podido mencionar las diferentes indeterminaciones en relación con los textos, a lo razonable o todavía a los procedimientos de la justicia.

Pero es siempre la misma lógica que se expresa y que debe ser prácticamente resuelta: de una parte el anclaje “determinado” y de otra parte la indeterminación del proyecto mismo de derecho.

Que la norma jurídica sea objeto de controversia, de batalla, desvía, en resumen, la pregunta de su elaboración a un espacio público: la instancia misma del derecho, y hace de la lucha argumentativa, la lógica misma de su elaboración.

Este proceso de construcción de una norma a aplicar se convierte en un campo de controversias donde los diferentes intereses se manifiestan para hacer valer sus puntos de vista, para introducir proposiciones normativas y para argumentar sobre los eventuales hechos de sus proposiciones.

La procedibilidad que enmarca la lucha de la elaboración de la norma jurídica aplicable da a las partes implicadas en una controversia jurídica la ocasión de producir argumentos y razones con relación al “derecho” que les corresponde.

Es importante insistir en que toda la controversia jurídica tiene lugar con referencia a un “nosotros” jurídico. Ahora debemos elucidar este término, al cual hemos ya hecho alusión.

De hecho, lo que podemos constatar en toda controversia argumentativa es que aquella se estructura sobre el horizonte de un “nosotros” jurídico a realizar.

Así pues, podemos mantenernos a distancia toda tentativa esencialista: el “nosotros” jurídico no es reductible a cualquier cita aristotélica o a una idea platónica preconcebida, sino que se presenta más modestamente como el horizonte intersubjetivo y contra fáctico a partir del cual los argumentos encuentran su validación en la enunciación de una norma bien ponderada y apropiada para todos.

Todas las modalidades jurídicas del anclaje en la indeterminación llevan a la enunciación de la norma jurídica en una lógica donde la irreductible sociabilidad del derecho condiciona su validez.

Y eso, en la misma lógica que caracteriza a la vez la selección de las normas en el espacio político y la modernidad jurídica, a saber: el horizonte de derechos que nosotros podemos mutualmente acordarnos y donde nosotros podemos reconocernos recíprocamente como los autores y los destinatarios.

Si el maestro del proceso (el juez) enuncia la norma a aplicar en último lugar, lo hace a partir de los argumentos y de las razones enunciados en los debates.

Él valora los argumentos y las razones en relación a la norma jurídica a construir y a aplicar y sobre todo efectúa la asociación de la norma jurídica con el estado presupuesto de las “fuentes del derecho”. Él inscribe la enunciación de la norma en el mencionado “nosotros” jurídico.

Esto confirma el proyecto moderno de derecho y el discurso de aplicación de las normas en la perspectiva de la primera persona del plural, a través del nosotros, expresándose concretamente en el campo jurídico18.

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12 C. PERELMAN, Logique juridique. Nouvelle rhétorique, Paris, Dalloz, 1979 ; id., Le raisonnable et le déraisonnable en droit, Paris (LDDJ), 19984. Ver también Aulius AARNIO, Le rationnel comme raisonnable. La justification en droit, Bruxelles et Paris, Story–Scientia et LGDJ, 1992.

13 Ver C. PERELMAN, Le raisonnable et le déraisonnable en droit, op. cit., p. 19.

14 Cf. C. PERELMAN, Le raisonnable et le déraisonnable en droit, op. cit., p. 11-25.

15 Cf. B. MELKEVIK, Un regard sur la culture juridique chinoise : L’école des légistes, le confucianisme et la philosophie du droit ». En Cahiers de Droit, 37, 1996, p. 603-627. Este artículo ha sido publicado también en B. MELKEVIK, Horizons de la philosophie du droit, op. cit., p. 177-203.

16 J. HABERMAS, « Law and morality ». En M. McMurrin (éd.), The Tanner lectures on Human Values, vol. 8, 1988, Salt Lake City (University of Utah Press) & Cambridge (Cambridge University Press).

17 Sobre la indeterminación analítica ver J. LENOBLE, y A. BERTEN, Dire la norme. Droit, politique et énonciation, Bruxelles y Paris, Story –Scientia et LGDJ, 1990 y J. LENOBLE, Droit et communication, Paris, Cerf, 1994.