¿En qué Consisten los Turnos de Disponibilidad y Cuándo Deben Ser Pagados?

Jonathan Hernández Ramírez
Abogado Laboralista

En las últimas semanas, a través de diferentes medios de comunicación se expuso continuamente que la Sala de Casación Laboral de Corte Suprema de Justicia había impuesto una ejemplar condena contra una empresa que no le pagaba a sus trabajadores las jornadas que estos empleaban en su casa o fuera de su lugar de trabajo, los fines de semana, sin prestar el servicio pero estando disponibles para que en cualquier momento pudieran ser llamados a atender un requerimiento de sus labores.

Ante lo anterior, surgen las siguientes preguntas, ¿Esto implica pagar al trabajador por un servicio que no ha prestado?, ¿Cuándo se encuentra un empleado en disponibilidad? ¿Qué suma debo pagar por disponibilidad? ¿Durante el tiempo en disponibilidad se deben pagar recargos de ley (horas extras, nocturnos, dominicales y festivos? ¿Aplica para empleados de dirección, confianza y manejo?

Como punto de partida me permito aclarar que la “disponibilidad” no se encuentra expresamente regulada en el Código Sustantivo del Trabajo ni en otra norma nacional. Por ello, su estudio debe comprender el análisis de sentencias de la Corte Suprema de Justicia, las cuales, no son de obligatorio cumplimiento, al no ser leyes de aplicación general, pero sí son herramientas de decisión judicial para futuros casos similares.

Uno de los primeros fallos en los que fue estudiada la denominada “disponibilidad” fue en pronunciamiento del once (11) de mayo de 1968. En esa oportunidad, la entidad manifestó: “(…) si esta modalidad de mantenerse a órdenes del patrono se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse de él y sin ocasión de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa propia, es indudable que tal “disponibilidad” sí encaja dentro de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada laboral”.

Así, con base en lo anterior, la Corte emitió el elemento fundamental a tener en cuenta para determinar si se debe pagar o no horas de trabajo para un trabajador que se encuentre disponible para prestar el servicio a pesar de no llevar a cabo función alguna al respecto: Dependerá del hecho que la persona no pueda realizar actividades propias y esté en el lugar de trabajo.

Así, si un trabajador puede estar en su casa, dormir, salir del sitio del trabajo, hacer actividades lucrativas propias y simplemente estar dispuesto a que eventualmente sea llamado para atender un asunto en específico, no puede considerarse como tiempo de trabajo y por ende, no deberá pagarse.

En el mismo sentido lo reiteraron sentencias de la misma Corte, por ejemplo, fallos del catorce (14) de septiembre de 1968, del veintiuno (21) de octubre de 1969 y del once (11) de abril de 1970. Posteriormente, con base en una interpretación apartada a la anterior, la Sentencia del veintinueve (29) de abril de 1970 señaló que la disponibilidad es “simplemente algo potencial”.

Así, durante el término de disponibilidad al trabajador no se le ésta exigiendo que preste su actividad de forma normal y continua, sin embargo, en términos de la Corte: “Cuando el médico atiende al paciente, en esas condiciones, está prestando un servicio personal el cual sí hay que remunerar” y continúa “Pero al contrario, si la urgencia no ocurre y el médico, como el de autos, aunque disponible, permaneció inactivo, no surgió para él derecho a la remuneración que solo la ocasiona el trabajo personal”

Esa misma línea de pensamiento se profirieron Sentencias del cinco (5) de mayo de 1971 de la misma Corte y más recientemente, Sentencia del 14 de agosto de 2007.

Ahora bien, resulta pertinente preguntarse: ¿Qué sucedió en el caso que dio origen a la Sentencia del pasado (cinco) 5 de abril de 2017 en donde se condenó a un empleador por el pago de jornada de trabajadores en disponibilidad?

La Corte concluyó dentro de su argumento que los turnos de “disponibilidad” deben pagarse, pero si se aprecian los hechos ocurridos en ese caso, no sólo hubo “disponibilidad” sino prestación efectiva del servicio. Veamos:

Los hechos resumidos: La referida organización había asignado a sus empleados una jornada de trabajo de lunes a viernes, no obstante, en varios documentos aportados al proceso se advirtió que algunos colaboradores estaban programados para estar “disponibles” determinados fines de semana, pero fuera de las instalaciones de la empresa, cuando el servicio o los clientes lo requirieran. Pero además, debían hacer labores específicas. Por ejemplo, se aprecia que en un correo electrónico que se le indicó al personal operativo que los fines de semana debían atender los daños masivos y atender remotamente daños en aires acondicionados y planes de emergencia. Así mismo, se les indicaba que debían monitorear constantemente el funcionamiento de determinadas operaciones.

Con estas pruebas y demás aportadas al proceso, la Corte concluyó que tales empleados se encontraban en una limitación para desarrollar las actividades personales que quisieran realizar durante el fin de semana, lo dicho puesto que se debían encontrar disponibles ante algún inconveniente que se presentara en la operación y además debían llevar a cabo funciones remotas en ese tiempo. Lo anterior, a pesar de que pudieran prestar el servicio fuera de la compañía.

En atención a ello, señaló la Corte:

“Y es que a juicio de la Corte, el simple sometimiento del asalariado de estas a disponibilidad y atento al momento en que el empleador requiera de algún servicio, le da derecho a devengar una jornada suplementaria, así no sea llamado efectivamente a desarrollar alguna tarea, ello se afirma por cuanto no podía desarrollar actividad alguna de tipo personal o familiar, pues debía estar presto al llamado de su empleador y de atender algún inconveniente relacionado con los servicios prestados por la demandada.”

Así las cosas, como se observa dentro de su argumento jurídico, la Corte concluyó que el hecho de tener que estar disponible y no poder llevar a cabo las actividades personales que se deseen sin limitaciones, otorga el derecho al empleado de que ese tiempo se reconozca como servicio suplementario y además, a devengar recargos por horas extra (y demás recargos de ley), a pesar que finalmente no sea la persona llamada a laborar.

No obstante lo anterior, en dicho caso, no sólo hubo simple “disponibilidad” sino que tales empleados debían ejecutar servicio efectivo, a pesar que lo hicieran de manera remota.

En conclusión en esta Sentencia, se evidencia que la regla general establecida por los precedentes judiciales se mantiene: Si el trabajador no puede llevar a cabo actividades propias o personales durante el turno de disponibilidad, tales como viajar, estar con su familia, dedicarse a actividades lucrativas independientes, dormir y demás, entonces deberá pagársele ese tiempo como si hubiera prestado el servicio, inclusive con los recargos a los que haya lugar, nocturno, dominical, festivo y suplementario (horas extras). No obstante, al estudiar los hechos del caso, se evidencia que los empleados en cuestión no sólo estuvieron disponibles sino que también prestaron servicio efectivo.

 

Con base en la referida sentencia, vale la pena preguntarse, ¿Qué medidas tomar como empresario y como trabajador?

Para los empresarios – empleadores: Es importante determinar si dentro de su planta de personal han dispuesto colaboradores que estén disponibles en tiempo diferente a su jornada ordinaria (por ejemplo, fines de semana) para hacer específicas funciones, atender eventuales contingencias o tareas esporádicas que implique que éstos deban estar pendientes de eventuales órdenes o instrucciones laborales. Lo dicho siempre y cuando les impida, a manera de ejemplo, salir de vacaciones, viajar, no atender el celular, dormir y en fin, llevar a cabo sus actividades cotidianas, personales y familiares sin restricción alguna.

En caso de contar con personal en esta categoría es probable que, según la línea de pensamiento de la Corte, un juez pueda condenar a pagar ese tiempo como jornada de servicio. Por ello, se sugiere modificar esos “turnos de disponibilidad” por “turnos de prestación efectiva del servicio” y pagar el servicio efectivo. Lo anterior, siempre y cuando se respeten los límites a la jornada máxima legal, el derecho al descanso y se paguen recargos de ley. No obstante esto, cada caso es particular y antes de tomar medida alguna, se deberá contar con la asesoría de su abogado laboralista de confianza para determinar su viabilidad.

Por otro lado, también podría estudiarse y evaluarse la aplicación de diferentes turnos y tipos de jornadas al interior de la empresa. Es importante recordar que en Colombia existen varios tipos de jornada laboral con el fin de ajustar el servicio de los colaboradores a las necesidades de cada negocio.

Aquí vale la pena advertir que la disponibilidad no tiene aplicación para empleados de dirección, confianza y manejo, debido a que ellos están excluidos de la jornada máxima legal (aunque sí tienen derecho al pago de recargos dominicales y nocturnos). Sin embargo, esta categoría de empleados surge en los eventos en que el cargo tenga unas características específicas y no solo por el simple hecho de fijar en el contrato “dirección, confianza y manejo”.

Con base en lo dicho, para aplicar las anteriores medidas se sugiere contar siempre con el asesoramiento de un abogado laboralista de confianza.

A su turno, para los trabajadores, es necesario que analicen si fuera de la jornada laboral deben estar atentos o disponibles de responder eventuales requerimientos por parte de su empleador a tal punto que no puedan llevar a cabo actividades personales. Así, si según las órdenes del empleador, se puede incurrir en una falta o incumplimiento laboral por no estar disponible fuera de la jornada de trabajo y eso impide llevar a cabo actividades personales sin restricción alguna, es probable que esté en una situación de disponibilidad que deba ser pagada.

Para lo anterior, se sugiere dialogar con el empleador directamente sobre el pago del tiempo en disponibilidad o acudir ante el Ministerio del Trabajo, previa asesoría jurídica de su abogado laboralista de confianza.

JONATHAN HERNÁNDEZ RAMÍREZ
Abogado Laboralista
IPSA ASESORES JURÍDICOS

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana con Especialización en Derecho Laboral.

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