Reflexiones Sobre el Control Estatal

Javier Henao Hidrón*

1.La Estructura del Estado

Actualmente y conforme a la Constitución Política de 1991, el Estado Colombiano está estructurado sobre la base de tres ramas del Poder Público, la Legislativa, la Ejecutiva y la Judicial, y dos órganos autónomos e independientes que son: el de Control, conformado por el Ministerio Público y la Contraloría General de la República, y el Electoral, cuya organización está integrada por el Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil y por las demás dependencias que establezca la ley.

Son, pues, las tres ramas tradicionales del Poder Público y dos órganos que disfrutan de autonomía e independencia para el cumplimiento de sus funciones, el de Control y el Electoral, los que configuran la estructura, en Colombia, de la entidad jurídico política que desde los tiempos de Maquiavelo recibe el nombre de Estado, cuyo origen en el constituyente primario y el carácter de permanencia que le es inherente, lo convierten en el gobernante supremo de la múltiple actividad de la sociedad civil, guardián del orden público y director de las relaciones con otros Estados.

2. El Órgano de Control

Nuestro propósito en este ensayo es analizar el Órgano de Control, así como los controles adicionales o complementarios que actúan en el marco de la actividad estatal.

Por su intermedio el Estado cumple uno de sus fines esenciales: el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, lo cual le permite asumir la vigilancia en el cumplimiento del ordenamiento jurídico y en la prestación adecuada de los servicios públicos y privados, así como deducir responsabilidades de diferente índole, conforme al principio según el cual los particulares y los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y estos últimos, además, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

El organismo de control propiamente dicho está conformado hoy en día por dos órganos que a su vez actúan, entre sí, en forma independiente y separada:

a) El Ministerio Público, ejercido por el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los procuradores delegados, y por los agentes de la institución, por una parte, y por la otra,

b) La Contraloría General de la República.

Al primero, la Carta Política atribuye fundamentalmente la misión de defender los intereses de la sociedad; vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, los actos administrativos y las decisiones judiciales; ejercer la vigilancia superior de quienes desempeñan funciones públicas, así como proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, mientras asigna a la segunda la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la Administración Pública.

El supremo director del Ministerio Público es el Procurador General de la Nación, elegido por el Senado, para período de cuatro años, de terna integrada por candidatos del Presidente de la República y de dos corporaciones judiciales: la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

Entretanto, el Contralor General de la República es elegido por el Congreso en pleno para período de cuatro años de terna judicial en cuya elaboración participan la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado; su reelección para el período inmediato está constitucionalmente prohibida, limitante que sin justificación no se presenta respecto del Procurador General.

Para la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos:

Ejercido en forma posterior y selectiva –tras la superación de los controles previo y perceptivo, que llevaban implícitos la potestad coadministradora–, existen, además, contralorías en los departamentos, en los distritos y en algunos municipios, las que pretendieron ser suprimidas en un fallido Referendo realizado el 25 de octubre de 2003.

El argumento central esgrimido por el Presidente de la República, su proponente, consistió en que, al haberse convertido en “focos de politiquería”, convenía reemplazarlas por una Contraloría nacional, “pequeña y técnica, con auditorías externas”, y el ahorro resultante ser destinado a educación, salud y más inversión social.

3. Las Diversas Formas de Fiscalización

Si bien los órganos superiores de control son el Ministerio Público y la Contraloría General de la República, en la práctica existen variadas formas de control establecidas ya por el mismo constituyente o bien por el legislador, las que funcionan con independencia de aquellos órganos oficiales y permiten integrar un muestrario que es no solo amplio sino que ha sido organizado conforme a disímiles criterios.

De esta guisa es posible clasificar, además del control disciplinario prevalente que compete al Ministerio Público; la guarda y promoción de los Derechos Humanos por la Defensoría del Pueblo, y del control fiscal asignado a las contralorías, el que incluye la cuantificación del impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y su evaluación.

Las siguientes modalidades:

• El control de constitucionalidad, cuya finalidad es la defensa por la Corte Constitucional de la integridad y supremacía de la Constitución Política.
• El control de legalidad, instaurado con el fin de sujetar el Estado –que por ello es llamado Estado de Derecho– al ordenamiento jurídico vigente, respecto de los actos expedidos por la Administración. Compete este tipo de control a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, integrada por el Consejo de Estado, tribunales administrativos y jueces administrativos.
• Control político, que en sentido estricto ejerce el Congreso de la República sobre la gestión del gobierno y de la rama ejecutiva y, por extensión, los partidos políticos, los medios de comunicación social, los grupos de opinión, y los particulares cuando hacen uso del derecho de petición ante las autoridades para obtener la resolución de asuntos de interés general.
• Control interno, que para la evaluación de gestión y resultados se organiza en la administración pública de acuerdo con los criterios señalados en la ley.
• El control de ejecución presupuestal, que respecto de la ejecución del Presupuesto General de la Nación compete al Ministerio de Hacienda y Crédito Público:
• El control de inspección y vigilancia, ejercido sobre la prestación de los servicios públicos, la enseñanza, las sociedades mercantiles y entidades cooperativas, y con respecto a las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público.

Este tipo de control corresponde por mandato constitucional al Presidente de la República y es ejercido por intermedio de las llamadas Superintendencias.

Estas admiten dos modalidades: las adscritas como dependencias al gobierno a través de los ministerios y departamentos administrativos, y las que, dotadas de personería jurídica, pertenecen al sector descentralizado por servicios. Entre ellas destacan la Superintendencia Financiera (producto de la fusión de las superintendencias Bancaria y de Valores), la de Sociedades, la de Industria y Comercio, la de Servicios Públicos Domiciliarios, la de Puertos y Transporte, la de Notariado y Registro, la de Subsidio Familiar, la Nacional de Salud y la de Economía Solidaria. En estos casos, la Carta Política dispone que las Superintendencias cumplen labor de “vigilancia, inspección y control”, con el fin de distinguir las diversas etapas del proceso administrativo de fiscalización:

La de simple vigilancia, la de inspección que permite incursionar en la entidad vigilada para comprobar el estado de su administración y la exactitud de sus cuentas, y la final de control, entendida como la potestad para hacer recomendaciones pertinentes y para imponer, llegado el caso, las sanciones de ley.

• El control administrativo, antes llamado control de tutela. Es un auto-control, jerárquico, ejercido a nivel nacional por el Gobierno, mediante el cual éste busca el cumplimiento de sus políticas por parte de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las entidades descentralizadas. A nivel seccional, los departamentos examinan los actos jurídicos provenientes de las administraciones locales con el fin de que, si se estima procedente, los gobernadores entreguen las razones y pruebas de ilegalidad a la decisión del correspondiente Tribunal Administrativo. Y,
• El control ciudadano, llamado también control de advertencia. Organizado en veedurías ciudadanas y otras formas similares, la participación ciudadana se justifica como contribución popular a la lucha contra la corrupción administrativa, moderno monstruo convertido en flagelo del Estado, con hondas repercusiones en la sociedad civil.

4. Consideraciones Acerca de las Diversas Formas de Control

Para tecnificar y hacer eficiente y dar transparencia a los sistemas de control dentro de la cotidiana y variopinta actividad del Estado, es menester previamente que características similares guíen el comportamiento de los servidores públicos encargados de asumir las labores de gobierno y de administración.

ende, los sujetos pasivos del régimen de control o sea los gobernantes y administradores, encargados de señalar las políticas y directrices del Estado y los llamados a ejecutarlas, respectivamente, deben ser preparados cuidadosamente, al margen de intereses subalternos, con la mira puesta en las finalidades superiores del Estado y de la comunidad. De manera que sean siempre los más honestos y capaces en los respectivos niveles de la administración pública, los llamados al desem-peño de los cargos respectivos. La consigna entonces será la capacitación permanente como propósito de Estado y la incidencia directa de sus resultados de productividad en la política de estímulos y en los niveles salariales.

La relación entre gobierno y administración, por una parte, y la función de control y supervigilancia, por la otra, exige capacitación recíproca, métodos adecuados de gestión y de control, y la mutua responsabilidad.

Siempre será oportuno revivir la carrera del honor, aquel cursus honorum que delinearon los antiguos romanos en los momentos estelares del desarrollo de la administración de su Imperio. Sobre bases como esta, es como suelen ser más ágiles y efectivos los nunca desdeñables controles, sin cuya presencia la naturaleza humana tiende indefectiblemente al uso extensivo del poder o su ejercicio por fuera de los cauces legales.

En el panorama que presenta el Estado colombiano:

La tecnología y la capacitación han llegado primero a otras ramas y órganos del poder público que al personal encargado de cumplir con las funciones de vigilancia, inspección y control. De ahí que el Órgano de Control (procuradurías, personerías distritales y municipales, defensoría del pueblo y contralorías), no obstante algunos cambios positivos introducidos por el constituyente de 1991, todavía reciba críticas surgidas de su ineficiencia, lentitud en la toma de decisiones, grado de politización y tendencia a coadministrar. Deficiencias debidas, también, a la falta de una metodología moderna que señale el camino a seguir en cada caso y evite las improvisaciones, la valoración subjetiva y la extralimitación de funciones. (Lea También: Juristas Eméritos)

5. Hacia la Conformación de un Nuevo Sistema de Control

Ante todo, las formas de control que operan dentro del Estado deberán regirse por los principios más modernos, experimentados con buenos resultados en países avanzados. Habrá que darles contenido a los principios rectores, tales como los de autonomía, agilidad, celeridad, eficiencia, eficacia, economía, armonía, imparcialidad, flexibilidad y responsabilidad.

Esos principios debieran ser comunes y de obligatoria observancia en los órganos que conformarían una nueva rama del poder público: la Rama Fiscalizadora, sustituto, con otras características, del actual Órgano de Control.

Propuesta con similar orientación fue presentada a consideración de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, dividida en dos vertientes: La Corporación Pro Régimen Federal, con sede en Medellín, propuso la creación de un Órgano Fiscalizador, dotado de funciones de vigilancia tanto en lo administrativo como en lo fiscal y judicial, a cuya cabeza estaría un Procurador Federal, elegido para un período de cuatro años por el voto directo de los ciudadanos, y quien a su vez designaría, para un término igual al suyo, al procurador administrativo, al procurador judicial y al procurador fiscal; mientras que el proyecto suscrito por el constituyente Misael Pastrana Borrero “y otros”, proponía la organización de una nueva rama del poder público con el nombre de Control Normal de Fiscalización, a la que pertenecerían el Ministerio Público, el Defensor de Derechos y el Tribunal Supremo de Cuentas.

La cuarta rama del poder público que se propone con el nombre de Fiscalizadora:

Respetaría la existencia independiente de los controles que por su naturaleza y características conviene que actúen por separado, a saber: los controles de constitucionalidad y de legalidad, el control político, el control interno en las entidades y dependencias de la administración pública, el autocontrol administrativo, el control de ejecución presupuestal y el control ciudadano.

Pero conformaría un verdadero sistema de control al agrupar las funciones correspondientes al Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Auditoría General de la República y, además, las atribuidas a las superintendencias; en este último sentido, la inspección y vigilancia de los servicios públicos, los intermediarios financieros, de las cooperativas y sociedades mercantiles, etcétera, pasaría de la órbita presidencial a la rama fiscalizadora, con excepción de la inspección y vigilancia de la enseñanza, que conservaría el gobierno por intermedio del Ministerio de Educación Nacional y las secretarías de educación departamentales, distritales y municipales.

La rama fiscalizadora dispondría de un director que, acreditando los requisitos exigidos para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia, tuviese las más altas calidades de competencia, honorabilidad y transparencia. Previo concurso de méritos, sería escogido por mayoría absoluta de votos y para un período de seis años entre los cinco aspirantes con mayor puntaje por una Comisión de Alto Nivel integrada por los presidentes de las cortes, el Ministro del Interior y de Justicia, el presidente de la Asociación Colombiana de Universidades, el presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, y el director de la Corporación Excelencia en la Justicia.

El director de la rama fiscalizadora nombraría para períodos de tres años, con posibilidad de reelección por una sola vez, al jefe del Ministerio Público, al Defensor del Pueblo, al Contralor-Auditor y a los superintendentes, de las correspondientes ternas que le serían presentadas por la Comisión de Alto Nivel.

El director de la rama fiscalizadora tendría la obligación de rendir un informe anual pormenorizado al Congreso de la República y un informe anual resumido a la Comisión de Alto Nivel.

La existencia de un Contralor Auditor, un poco a la manera del “Contralor y Auditor General” de Inglaterra, sería el encargado de ejercer control financiero y deducir la responsabilidad de los agentes contables –o sea de aquellos que manejan dineros y bienes del Estado–, lo cual implicaría la necesidad de reorientar tanto la Contaduría General de la Nación como también y principalmente la Auditoria General de la República, órgano este último al que la Constitución de 1991 asignó el ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República, función que, más tarde, la ley extendió respecto de las contralorías departamentales.

Además, el sistema de control fiscal tendrá que corregir su mayor punto débil, consistente en el escaso resultado efectivo de los procesos de responsabilidad fiscal, en los cuales la erogación por concepto de su funcionamiento burocrático es, por cruel paradoja, superior al efectivo retorno al patrimonio público del resarcimiento de los daños causados al Estado.

Este retomo, según la Auditoría General, se sitúa por debajo del 2 por ciento del valor de los perjuicios inferidos.

Lo cual significa que este pésimo negocio no puede subsistir, para lo cual se requieren procedimientos ágiles acordes con la cuantía de los procesos, personal capacitado escogido por concurso de méritos, señalamiento de estímulos y exigencia de resultados previamente determinados mediante resolución motivada de la dirección y que, de no obtenerse, conducirían a imponer sanción disciplinaria.

En relación con el sector de la producción, el control se realizaría exclusivamente sobre la calidad de los productos y la veracidad de su propaganda dirigida al público.

Con lo cual quedaría suprimida toda la cohorte de papeleo que hoy implica rendir informes y adjuntar prueba documental en cuanto a la constitución de las sociedades mercantiles, la designación de gerente y de miembros de junta directiva, las actas, las modificaciones al régimen societario, el aumento de capital, la aprobación del presupuesto anual, la rendición de balances, etcétera.

Por consiguiente, se respetaría la autonomía empresarial –sujeta únicamente a las prescripciones de ley–, pero las deficiencias en materia de calidad y la presentación de una publicidad que no coincida fielmente con las condiciones y características de los productos ofrecidos al público, serían sancionadas con fuertes multas y en última instancia con el cierre de la empresa.

Eventualmente, y ante petición razonada del gobierno o de organización gremial, la autoridad competente podría inspeccionar el cumplimiento por la empresa de los mandatos del legislador.

Se trata, pues, del cumplimiento de la misión fiscalizadora del Estado bajo un nuevo esquema, el que podría traer ventajas como las siguientes:

a) Permitiría actuar siempre bajo la guía de una dirección unificada y de unos mismos principios orientadores, ágiles y modernos;
b) La incorporación de la tecnología necesaria para el adecuado cumplimiento de la función fiscalizadora;
c) El apoyo de un personal no solo suficientemente capacitado sino que sea el estrictamente indispensable para el desarrollo de la misión;
d) Evitaría la duplicidad de controles;
e) Reduciría el número de oficinas y dependencias, y
f) Generaría un Importante ahorro presupuestal

Damas y caballeros:

El panorama institucional expuesto es apenas una aproximación a la ponderosa pero indispensable tarea tendiente a contribuir con opiniones y ojalá con ideas a un mejor funcionamiento del Estado y simultáneamente, a la lucha eficaz contra la corrupción.

Por eso no puede tenerse sino como un punto de partida hacia el tema general “Funciones y disfunciones en el esquema de control”, cuyo análisis integral es el propósito que anima a este Primer Foro Nacional sobre Problemas del Estado Colombiano. Mis congratulaciones a sus organizadores y una sincera felicitación a la Federación Nacional de Cafeteros que por estos días está celebrando sus ochenta años de existencia.

* Ex magistrado del Consejo de Estado. Profesor Universitario. Presidente de ASOMAGISTER.