Fortalezas y Debilidades del Proceso Penal Acusatorio Colombiano

Desde la Perspectiva de la Segunda Instancia.

Fernando Adolfo Pareja Reinemer

EL PROCESO PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO TIENE varias características que lo hacen único en el contexto internacional: el ministerio público, institución estatal independiente del gobierno y del poder judicial, que vela por la defensa de la legalidad y de las garantías fundamentales de las partes; la Fiscalía adscrita a la rama judicial, cuando la regla general es que ella pertenezca al ejecutivo; una Fiscalía que puede pactar penas con la defensa, lo cual, en todo el mundo, es una función exclusiva de los jueces; y una segunda instancia que reemplaza sentencias y autos sin inmediación de pruebas.

Estas características se muestran como indicadores de una identidad propia, de una colombianidad del proceso penal acusatorio, que aunque se observan como perversiones de nuestro sistema, no se ha demostrado que constituyan incoherencias insalvables, y tienen el propósito político de ser una herramienta funcional para prestar, a cargo del Estado, el servicio público de justicia penal.

Es temprano para hacer un balance del sistema penal acusatorio, pues aun no se aplica en todos los distritos judiciales del país:

Observación respetuosa que se hace a los proyectos de reforma que se tramitan en el congreso a iniciativa de la Fiscalía y del gobierno nacional, que además corresponden a un enfoque parcial porque en su formulación no participaron los demás intervinientes (aunque después se haya socializado entre ellos), como los jueces de control de garantías y de conocimiento, la defensoría pública, el ministerio público de las Personerías y de la Procuraduría, las asociaciones de víctimas de delitos, el INPEC, la policía judicial, El Consejo de la Judicatura, las Salas Penales de los Tribunales Superiores y de la Corte Suprema de Justicia, la comisión constitucional de seguimiento al sistema y el Consejo de Política Criminal, entidades que, seguramente, también tienen algo que decir sobre el nuevo código.

Por eso parece conveniente que el Congreso de la República tenga el reposo y la sindéresis de esperar la vigencia nacional del sistema y su evaluación ocurra, previamente, en los escenarios interdisciplinarios que permitan una lectura integral de la problemática, para que las rectificaciones generen consensos o al menos tengan la legitimidad de haberse debatido entre las partes con interés directo.

No obstante, siendo consecuente con la amable invitación que ASOMAGISTER:

Extendió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, y por encargo de su presidente, el doctor Marco Antonio Rueda Soto, expresamos estas modestas opiniones, que son parciales, porque comportan la visión, únicamente, desde la segunda instancia en un distrito judicial que no es representativo de la realidad colombiana; y provisional, porque la vigencia del sistema en Bogotá no ha sido homogénea ni lineal.

Por razón de método y para ajustarnos al tiempo disponible de 15 minutos, solo trataremos dos aspectos que se relacionan directamente con las características que se reseñaron como colombianidades del sistema, y desde el enfoque de segunda instancia:

1. El Preacuerdo: Una Vía a la Autocondena

En el mismo periodo de 22 meses se ha evacuado, proporcionalmente, 72% más de apelaciones de ley 906 que de ley 600, porcentaje que se puede justificar parcialmente por la novedad y preferencia con que se ha tramitado, pero también porque su ritualidad es más expedita.

La principal fortaleza esperada del sistema es que debe conducir la mayor cantidad de casos a las vías anticipadas de terminación del proceso penal: tanto absolutorias (principio de oportunidad y preclusión) como condenatorias (allanamiento a la imputación y preacuerdo), con lo cual se da una respuesta eficaz de justicia a las demandas de ese servicio público, con economía funcional y patrimonial, y celeridad.

Pero en la práctica, en los eventos de allanamiento a la imputación y de preacuerdos, solo se está resolviendo la declaratoria de responsabilidad penal, pero no los otros aspectos relevantes, como la pena y su forma de ejecución, y la reparación de perjuicios, pues éstos siguen generando la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, así como la instauración de incidentes de reparación y demandas civiles de responsabilidad extracontractual.

En el primer semestre de 2006, es decir, desde el 11 de enero hasta el 30 de junio, se han repartido entre los 28 magistrados de nuestra Sala Penal 1110 asuntos del nuevo sistema, de los cuales 756 fueron sentencias anticipadas, y de estas, 392 versaban sobre suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, o combinaciones de ellas, y 598 se referían a la dosificación de la pena, o a combinaciones de estas tres.

Para reducir las apelaciones por este aspecto:

Conviene que en los preacuerdos se incluya el monto concreto de la pena y se pacte, legalmente, sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, concediéndola o negándola, de modo que el grado de incertidumbre y complejidad de la sentencia se reducen al mínimo pues su contenido es definido entre las partes y no por el juez, quien ante el evento de la legalidad de las cláusulas del preacuerdo y según el artículo 351-4 del C.P.P., solo puede impartirle aprobación y proferir su sentencia en congruencia con la acusación.

Así se respetaría la finalidad de los preacuerdos de que sea instrumento para que el procesado participe en la solución de su caso.

Existe preocupación por parte de los fiscales y defensores de que al pactar en un mismo preacuerdo la supresión de un cargo o agravante o rebaja de pena por aceptación del cargo, y además fijar monto de pena y su forma de ejecución, se están acumulando beneficios, lo cual estaría proscrito por el artículo del 351-2 del C.P.P..

Lo cierto es que cuando la fijación del mínimo o de cualquier otro monto de pena, la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria no es producto de que se desconozca una circunstancia de mayor punibilidad atribuida o un antecedente penal del agente que esté probado, no se computa como beneficio y por lo tanto puede hacerse de modo vinculante para el juez, pues no constituyen acumulación de beneficios, y solo en caso contrario, el juez está autorizado para desconocer el preacuerdo sobre este aspecto.

La propia Sala Penal de la Corte Suprema2 ha sostenido en su jurisprudencia la viabilidad de pactar todos los aspectos referidos, aun en los eventos de allanamiento a la imputación.

Respecto de la reparación de perjuicios a la víctima en los preacuerdo, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá3 ha anulado sentencias que se profieren con fundamento en preacuerdos en los cuales no se le ha permitido a la víctima participar, y aunque no es forzoso que ella acepte el acuerdo, la buena gestión que realice la fiscalía en este evento puede evitar incidentes de reparación y demandas civiles ordinarias.

2. La Apelación Acusatoria

En teoría, la oralidad solo es eficiente si la decisión es directa al debate de las partes, con inmediación y en tiempo real.

No obstante, la técnica empleada por las partes aun no logra precisarle, con claridad y proficiencia, al juez, los extremos de la decisión demandada, y por lo tanto la segunda instancia sigue necesitando acudir al estudio de los videos y las trascripciones de las audiencias previas, no para sustentar la decisión, sino para tomarla.

Esta técnica inapropiada consiste, en muchos casos, en que el recurrente repite, en sede del recurso, el alegato de instancia, situación en la cual lo que se hace es proponer una tesis paralela a la del juzgado, para que el a quem escoja entre ellas, pero no se aportan elementos críticos que permitan desvirtuar los fundamentos de la providencia impugnada, refutándola, de modo que no exista entre ellas una relación de paralelismo, sino dialéctica, de negación mutua, de confrontación.

No obstante, La H. Corte Constitucional considera que como la ley no exige que la sustentación deba cumplirse de una manera específica, el disentimiento puede consistir en la presentación de un criterio que se oponga a la decisión, y por ello el Tribunal tramita el recurso en esta condición para que la falta de técnica no impida la corrección de yerros que afectan derechos fundamentales. (Lea También: Balance al Sistema Acusatorio: Un Concepto de Operador Sobre el Sistema Oral)

En algunos casos el recurrente es exitoso en la refutación, pero asume que desvirtuada la providencia surge:

Espontáneamente, la tesis contraria, y no es así, como cuando la negación del subrogado se sustenta en que la pena mínima es mayor de 3 años de prisión, y todo el recurso se enfoca en este aspecto, que por medio del mismo recurso se desvirtúa, pero en él no se justifica la satisfacción del requisito subjetivo, en cuyo caso la segunda instancia queda en la paradoja de revocar la decisión pero confirmar la negación del subrogado.

Esto reitera la necesidad de que los recursos comporten proposiciones jurídicas completas, de modo que no solo contengan la negación de la decisión recurrida sino también la afirmación de la tesis de reemplazo.

La exigencia de fundamentación es posterior y tiene que ser elaborada, es decir, que esté argumentada de modo completo, serio y coherente, pues de estas características se deriva la validez de la decisión y el derecho de impugnación de las partes e intervinientes.

Respecto de la intervención del ministerio público, sería interesante que participe en los casos en que no hay adversarios sino intereses jurídicos concurrentes, como cuando se apela la denegación de la solicitud de preclusión, en los cuales al juez de segunda instancia solo se le presentan, por el fiscal y la defensa, una versión de los hechos, caso en el cual sería interesante ver al personero y al procurador cuidando, siempre, que ese interés concurrente entre las partes no le impida al juez conocer todos los elementos de juicio posibles, aun los contrarios a ese interés concurrente.

Una dificultad es que las citaciones que deben hacerse por parte de las secretarías de los despachos judiciales es desproporcionada respecto de la capacidad instalada:

Y por lo tanto sería conveniente que mediante una reforma legal se invierta la carga, de modo que no sea el juzgado, tribunal o corte quien deba comunicar a las partes la celebración de la audiencia, sino que sea carga de la parte concurrir a enterarse de la sala, fecha y hora de la audiencia, con lo cual se liberaría el 35% del total de la carga laboral de la secretaría de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, que menos las notificaciones de autos y sentencias de ley 906 que se surten en estrados, la volvería más eficiente en cuanto a las notificaciones de los procesos de ley 600.

Actualmente se están realizando en el Tribunal, en promedio 48 audiencias diarias del nuevo sistema, y teniendo en cuenta que cada una requiere al menos 5 citaciones: al fiscal, la defensa, el procesado, el ministerio público y la víctima, da un rango de 5280 citaciones mensuales, que en el 3% de los casos llega tarde y genera que cuando se declaró desierto el recurso, se deba revocar esa decisión y se vuelva a citar, esto sin tener en cuenta que hay casos en que son varias las víctimas, los defensores o los procesados, resultando un mecanismo disfuncional que atenta contra la eficiencia del sistema.

Otro evento que entorpece la eficiencia de los estrados de segunda instancia es que las partes e intervinientes que recurren, no anuncian el tema sobre el cual versará su sustentación, sino que sorprenden a la segunda instancia en el acto de la sustentación, quitándole valor al estudio previo del caso y recargando la solución de la apelación al examen posterior con mayor demora, decisiones contrarias entre las Salas y mayor riesgo de error, particularmente en las apelaciones de autos, en las cuales se debe resolver dentro de las 2 horas siguientes a la sustentación.

Los temas del recurso son reincidentes, de modo que las Salas ocupan su tiempo en reiterar sus criterios. Esta situación en el sistema federal de justicia en los Estados Unidos de Norte América, por ejemplo, se resuelven permitiendo a los litigantes organizar su recurso con un oficial de la Corte en el cual se les informa los precedentes en la materia.

No se trata de implementar una situación generalizada de asesoramiento ilegal ni entorpecer el derecho de acceso a la administración de justicia, sino de crear un mecanismo que permita racionalizar, en la apelación, la incidencia de recursos infértiles que congestionan, en forma inocua, los estrados judiciales, facilitando, en general al público, pero en especial a las instituciones judiciales, como la Personería, la Procuraduría, la Defensoría Pública y la Fiscalía, que son, en el 92% de los casos, los recurrentes, las bases de datos sobre los precedentes jurispruden-ciales de la Corporación, lo que no es posible porque solo contamos con un relator y sin medios tecnológicos y económicos suficientes.

En promedio, un magistrado asiste a 11 audiencias semanales (como ponente, segunda y tercera firma), de modo que una parte importante del tiempo laboral se dedica al nuevo sistema, implicando que las apelaciones del viejo sistema deban ser resueltas en tiempo no hábil.

Esto sucede, porque a diferencia de la primera instancia, que se especializó en jueces de ley 600 y otros de ley 906, los magistrados quedamos, simultáneamente, trabajando en las apelaciones de ley 600 y de ley 906.

Preocupa al Tribunal, aunque no sea el caso nuestro, que las sustentaciones de apelaciones, aún las de juzgados municipales, deben surtirse en la sede de los tribunales, porque cuando la sede del juzgado de origen es distante de ésta, comporta, para las partes, una carga exorbitante, por ejemplo, Leticia de Bogotá, o Barranca de Loba de Cartagena, que implican más de 10 horas de desplazamiento y altos costos.

Una ventaja es que todo el debate oral ocurre ante la dirección del juez o la Sala, y entonces los apartes que en el sistema escrito no se podían controlar, se pueden evitar, como la repetición de la totalidad de los hechos, aun los no relevantes, la repetición innecesaria de argumentos, los temas impertinentes, las generalizaciones, las lectura de leyes, doctrinas y jurisprudencias, la incorporación de prueba demostrativa quedan bajo el gobierno del juez, quien si bien no tiene facultad para restringir el uso del tiempo de la parte o del interviniente, si puede lograr que ese tiempo se use de modo funcional para su labor, mediante criterios de austeridad procesal, de pertinencia, legalidad y necesidad.

También puede restringir, en el traslado a los no recurrentes, el tratamiento de temas distintos a los expuestos por el recurrente.

3. Conclusiones

3.1 Los problemas en materia de los preacuerdos y allanamientos a la imputación no obedecen a disfuncionalidad de las normas del sistema sino a la manera como ellas son operadas.

3.2 En materia del trámite de la apelación, las dificultades referentes a la falta de técnica en la sustentación y de proposición jurídica completa no es atribuible al sistema sino a sus operarios:

La intervención del ministerio público en los casos de concurrencia de intereses jurídicos no depende del sistema, que si lo permite, sino de las políticas que en esa materia imparten las Personerías y la Procuraduría; las dificultades en las citaciones sí son atribuibles al una norma que no es esencial del sistema y amerita su reforma legal; la falta de indicación del tema de apelación por parte del recurrente sí es atribuible a una norma que no es esencial del sistema y amerita su reforma legal; la verificación de los precedentes sobre el tema impugnado no es un problema legal del sistema, sino de dificultades presupuestas y administrativas.

La promiscuidad de apelación de las leyes 600 y 906 tampoco es atribuible a las normas del sistema sino a su manejo administrativo; la sustentación en la sede del Tribunal sí es atribuible a las normas del sistema y amerita su reformulación legal; y el gobierno de la audiencia de sustentación es un acierto del sistema cuya efectividad depende de la habilidad del juez o del magistrado.

Parafraseando a OCTAVIO PAZ, la justicia es irreductible a la palabra escrita, y hasta hace poco insistíamos en expresarla a través de ella, después de 150 años de historia judicial.

Hoy la comunicación abarca formas más humanas y vivas de expresión, y en ella la justicia parece más real, porque el juez conoce directamente a los acusados y acusadores, pero especialmente, porque ellos lo conocen a él, pues las cosas entre desconocidos no pueden más que tender al error. Muchas gracias.

Bogotá D. C., 26 de octubre de 2006

1 Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
2 Sentencia del 1 de junio de 2006, radicado 24.764, MP: Sigifredo Espinosa Perez.
3 Auto de 22 de marzo de 2006, radicación 028 2005 01632, MP: Nancy Muñoz.