Algunos Interrogantes Sobre los Ámbitos de Competencia del Congreso

y del Presidente de la República en relación con la estructura administrativa del orden nacional – Laura Ospina Mejía

Laura Ospina Mejía
Ex Magistrada Auxiliar de la Corte Constitucional.

Introducción

UNO DE LOS TEMAS EN LOS QUE SE PRESENTA MAYOR dificultad para precisar claramente cuáles son las atribuciones del Congreso y cuáles las del Presidente de la República en la Constitución de 1991, es el relacionado con ciertos aspectos de la estructura de la Administración Pública del orden nacional. Las normas constitucionales no parecen ser tan claras como fuera lo deseable a ese respecto, y la penumbra de las mismas ha sido el terreno fértil para que se postulen las más variadas interpretaciones en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Las normas que señalan las competencias del Congreso y del Presidente de la República, y que han generado controversia, son el artículo 150, numeral 7, y el artículo 189, numerales 15 y 16, respectivamente. La primera de las referidas normas señala expresamente que es atribución del Congreso hacer las leyes, y que por medio de ellas le corresponde: “(…)

7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta”.

Y a su vez, el artículo 189, numerales 15 y 16, de la Constitución, determina que le corresponde al Presidente de la República en materia de estructura de la administración nacional:

“15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley.

16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”.

Como parecen indicarlo los textos trascritos, y según la particular comprensión que se tenga sobre esas normas, se puede concluir que existen algunas competencias que quizás confluyen, o bien comparten y/o se distribuyen, entre el Congreso y el Presidente en materia de estructura de la administración pública nacional.

En este breve estudio se hará una exposición de los principales desarrollos jurisprudenciales sobre el alcance de estas normas relativas a la estructura administrativa en el orden nacional, y los múltiples interrogantes que en nuestro criterio pueden plantearse a ese respecto, y específicamente en cuanto tiene que ver con (i) los contornos de la ley y el reglamento y (ii) la posibilidad de concentración de funciones en el Presidente de la República para expedir la ley y el reglamento.

1. La separación de las funciones legislativa y ejecutiva: Los contornos de la ley y del reglamento

En primer lugar, debe aclarase que la potestad que tiene el Congreso en los términos del artículo 150-7 superior, comprende unos elementos que no son todos, ni exactamente los mismos que los señalados en el artículo 189, numerales 15 y 16, ibidem. De manera que es necesario tener en cuenta que según se desprende de esas normas, sólo la ley está llamada a determinar la estructura administrativa del orden nacional, así como la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía y la autorización de la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta. Aclarado lo anterior, se tiene que el tema objeto de debate se limita fundamentalmente a la fusión y supresión de ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, y a la modificación de la estructura de los referidos entes y organismos2, aspectos en los que la Constitución de 1991 ha previsto una especial distribución de potestades entre el Congreso y el Presidente de la República.

a) La naturaleza de las leyes a las que se refieren los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución.

Sobre el alcance de las normas constitucionales antes citadas se han planteado múltiples interrogantes3, y al respecto no ha habido respuestas uniformes. Así por ejemplo, se ha discutido sobre el sentido de las expresiones alusivas a la ley en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución, pues en el numeral 15 se hace referencia a que la función de suprimir o fusionar entidades u organismos se debe hacer “de conformidad con la ley”, y en el siguiente numeral se especifica que la función de modificación de la estructura de la administración nacional la hará el Presidente de la República “con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”.

Las inquietudes que se han expresado sobre este punto son las siguientes: si en realidad los dos numerales se refieren a un mismo tipo de ley; o si más bien se trata en ambos casos de una ley ordinaria; si los dos numerales en cuestión aluden quizás a una ley general, marco o cuadro; si solamente el numeral 16 del artículo 189 C.P. señalaría la existencia de este tipo de leyes; o si la ley a la que se refiere el numeral 15 corresponde más bien a una ley de autorizaciones. Ahora bien, las respuestas a estos interrogantes comporta unas consecuencias jurídicas bien importantes en el ámbito de acción tanto del legislador como del ejecutivo, porque si se tratara de leyes marco, como su nombre lo indica, éstas sólo pueden trazar las grandes directrices que debe desarrollar el Presidente. Así que en dicho caso, el ámbito de acción del Presidente se ensancha, mientras que las del Congreso se reducen ostensiblemente. También existe una gran diferencia entre sostener que la potestad del Presidente de la República se reduce a una mera competencia reglamentaria de una ley ordinaria, o que aquella que se ejerce en desarrollo de una ley de autorizaciones, porque también en este caso el campo de acción puede llegar a ser más o menos amplio para el Ejecutivo.

En materia de la determinación de la naturaleza jurídica de las leyes a las que hacen mención los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Carta Política, debe señalarse que la jurisprudencia de nuestros tribunales no ha sido uniforme. En ocasiones la Corte ha calificado la ley relativa a la potestad de que trata el numeral 15 como una “ley de autorizaciones”4, y así también lo ha entendido el Consejo de Estado en sus últimos pronunciamientos sobre la materia5. Se trataría entonces de una ley de autorizaciones que no ha sido calificada expresamente de esta forma por el Constituyente, y sería diferente a las leyes de autorizaciones previstas en el numeral 9 del artículo 150 C.P., que se otorgan para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales, y respecto de las cuales es necesario que el gobierno rinda informes periódicamente al Congreso sobre el ejercicio de esas autorizaciones, pues en el caso del numeral 15 del artículo 189 superior, se autorizaría al gobierno para un efecto distinto, ya que se trataría de una autorización para la expedición de normas, y sin que al parecer fuera necesario que el legislador determinara previamente cuáles serían específicamente las entidades objeto de fusión o supresión, y sin la obligación prevista en el artículo 150-9 C.P. de rendir informes periódicamente sobre el uso de esa autorización.

Ahora bien, generalmente la jurisprudencia de ambos tribunales ha sostenido que la ley a la que se refiere el numeral 16 del artículo 189 C.P. sería en verdad de una ley marco6, no obstante que en otras oportunidades se había señalado por el Consejo de Estado que las leyes marco eran solamente las del artículo 150-19 de la Constitución7, y que también en alguna ocasión esa misma Corporación consideró que la competencia del numeral 16 hacía referencia a una ley ordinaria8.

La posición actual de la Corte Constitucional consiste en que la atribución del numeral 15, alusiva a la facultad del Presidente para fusionar o suprimir entidades y organismos, se desarrollaría conforme a lo dispuesto en una ley ordinaria, en tanto que la del numeral 16, sobre la facultad de reestructurar la administración tendría que desarrollarse conforme a una ley marco. De manera que el campo de acción del legislador y del ejecutivo varía en uno y otro caso, pues en el primero, no existen requerimientos explícitos “en cuanto a la extensión o intensidad del condicionamiento que señale el legislador. Por ello a juicio de la Corte en este supuesto, el legislador, dentro de la necesaria sujeción al principio de razonabilidad, ostenta libertad de configuración para modular las posibilidades de acción del Presidente de la República, en el cumplimiento de su competencia constitucional de fusionar y suprimir entidades y organismos administrativos. En el supuesto regulado por el numeral 16 del mencionado artículo 189, por su parte, la Constitución sí delimita expresamente el tratamiento que el legislador puede dar, debiendo éste quedarse en el trazado del marco (principios y reglas generales) dentro del cual el Presidente ejerza la función de modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos y entidades administrativas nacionales”9.

De otro lado, se ha planteado la inquietud sobre si las únicas leyes generales son las que han sido expresamente señaladas en el artículo 150, numeral 19 de la Constitución Política, todas ellas referentes a temas eminentemente económicos10, pues la justificación de este mecanismo jurídico se ha hecho consistir en la imperiosa necesidad de adoptar medidas con la periodicidad y la urgencia que se requiere para hacerle frente de manera efectiva a los vaivenes de la economía, y de esta manera cumplir eficientemente los fines del Estado. Se estima que para ello el Ejecutivo está especialmente habilitado por su conocimiento técnico en las áreas económicas, y porque el procedimiento para la adopción de decisiones por parte de la administración es mucho más sencillo que el que se da en el seno de las cámaras11 , que corresponde a un proceso lento de repetida deliberación.

Debe tenerse presente que se ha discutido sobre si en materia de estructura administrativa se justificaría la figura de las leyes marco, mecanismo que como se ha visto es más propio de los temas de raigambre eminentemente económica. A lo cual se puede responder que esa justificación estaría dada por la necesidad de darle aplicación al principio de “flexibilidad”, con el fin de poder hacer realidad los proyectos de cada gobierno con una estructura acorde para lograr ese objetivo, aunque desde otra perspectiva también podría sostenerse que los proyectos y programas gubernamentales en todo caso deben responder siempre a las finalidades del Estado, que en realidad permanecen prácticamente inmutables en el tiempo, y que la estabilidad y continuidad de los buenos proyectos que pasan de uno a otro gobierno, haría deseable, e incluso necesaria, cierta permanencia de las estructuras12.

En todo caso, hay quienes han señalado que no existe la supuesta eficacia y rapidez en el proceso de toma de decisiones directamente por la administración, pues la experiencia ha demostrado que el proceso de expedición de normas por parte del gobierno en ocasiones resulta ser más complejo y más lento, y ello debido al forcejeo que se presenta entre órganos y entidades administrativas, sobre todo si se trata de asuntos relacionados con su propia existencia, estructura y funciones, pues “el statu quo está en la naturaleza misma del derecho”, como lo afirma el profesor CARBONNIER, quien además pone de presente que “puede parecer paradójico que la primera resistencia a un proyecto gubernamental proceda de un órgano gubernamental”13. En este mismo sentido se ha sostenido que “la elaboración de decretos es lenta…debido a la multiplicidad de puntos de vista para tener en cuenta, a la complejidad de los servicios, a la voluntad de hacer prevalecer diversos puntos de vista sobre el conjunto o el detalle….Los conflictos en la administración son numerosos y las finanzas imponen múltiples obstáculos. Paradójicamente la vía legislativa, libre de esas limitaciones, puede permitir llevar a cabo más fácilmente la conducción de la reforma”14.

b) La determinación y la modificación de la estructura de entidades y organismos administrativos

Se han señalado algunas dificultades para armonizar las referidas normas constitucionales, porque podría entenderse que las facultades del artículo 150-7 reconocidas al Congreso vienen a ser en la práctica casi idénticas a las que le fueron atribuidas también al Presidente de la República en el numeral 16 del artículo 189 de la Carta Política, ya que mientras el primero determina la estructura de la administración, el segundo puede modificarla, y quien esto hace de alguna manera termina precisamente por señalar esa estructura. No obstante, la jurisprudencia ha fijado la diferencia que existe en uno y otro concepto, y ha hecho especial énfasis en las diversas pautas o límites normativos a que está sometido el ejercicio de la facultad de determinación de la estructura de la administración nacional a cargo del Congreso, así como la atribución presidencial de su modificación, ya que mientras en el primer caso ese límite se halla únicamente en la Constitución, en el segundo, se encuentra no sólo en la Carta Política, sino también en la ley; pues esta atribución presidencial puede ejercerse pero únicamente con sujeción a los principios y reglas generales que aquella fije. Es decir, el Presidente de la República no podría directamente ejecutar esa potestad sin una ley intermedia que le señale las pautas de su acción. Sobre la diferencia entre la facultad de determinar la estructura de la administración nacional reconocida al Congreso de la República (artículo 150-7 de la Constitución), y la atribución de modificar esa estructura, a cargo del Presidente (artículo 189-16), la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: “… la facultad asignada al Congreso de la República en el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución para “determinar la estructura” de entidades de la rama ejecutiva del orden nacional es distinta de la atribuida al Presidente de la República en el numeral 16 del artículo 189 del mismo ordenamiento que lo autoriza para “modificar la estructura” de esas mismas entidades. “Determinar” según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa “fijar los términos de una cosa”; “Distinguir, discernir”; “señalar, fijar una cosa para algún efecto”. En consecuencia, le compete al Congreso establecer o definir la distribución, forma y orden como están conformadas las entidades públicas del orden nacional a que alude el precepto superior antes señalado. Es decir, que debe especificar cuáles son las secciones, divisiones, dependencias, etc., que conforman o integran dichos entes. “Modificar”, por su parte tiene, entre otras, las siguientes acepciones: “Limitar, determinar o restringir las cosas a cierto estado en que se singularicen y distingan unas de otras”; “transformar o cambiar una cosa mudando alguno de sus accidentes”; etc. Quiere ello decir, que corresponde al Presidente de la República variar, transformar o renovar la organización interna de cada una de las entidades creadas por la ley. Así las cosas, ‘el órgano legislativo sigue manteniendo la función de crear la parte ‘estática y permanente’ de la administración pública, mientras que el Gobierno debe ocuparse de la parte ‘dinámica’ y cambiante de la misma, de acuerdo con los criterios generales que establezca la ley y las necesidades políticas y económicas del momento’”.15

Así las cosas, la Corte Constitucional considera que en realidad sí existe diferencia entre una y otra atribución del Congreso y del Presidente de la República, teniendo en cuenta el diverso significado de las palabras determinar y modificar, y concluye que hay una parte estática señalada por el Legislador, y una parte dinámica que es la que corresponde definir al Ejecutivo. Y también dicha corporación ha anotado que las facultades del Presidente y del Congreso no pueden apreciarse como idénticas16, toda vez que el límite entre una y otra competencia se halla precisamente en la norma superior que cada uno de ellos tienen como referencia, pues como se ha explicado, mientras que el límite para el Congreso se halla sólo en la Constitución, la acción del Presidente tendrá como barrera tanto la Constitución, como la ley de conformidad con la cual desempeña su función de reestructurar17.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado que el numeral 16 del artículo 189 constitucional hace referencia a una ley general, marco o cuadro, y que los decretos del Presidente que la desarrollen, corresponden a una facultad eminentemente reglamentaria, aunque se reconozca una mayor capacidad normativa del Ejecutivo en esta materia, y se hable por ello de una potestad reglamentaria ampliada. De esta forma, mientras el Congreso goza de una facultad normativa muy restringida, en tanto solo puede trazar unas pautas generales y no puede por ello ir hasta el detalle, el Presidente por su parte, asume una mayor potestad normativa para desarrollar ese marco legal, sin que por ello se pueda entender que a éste le haya sido transferida la función de legislar.

Pero en todo caso, aun partiendo de esta diferencia entre la “determinación” de la estructura de la administración nacional, y la “modificación”18 de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley, es válido plantearse los siguientes interrogantes: cuando el Presidente pretenda hacer uso de su potestad de reestructuración, ¿ello implicaría que el Presidente en ejercicio de una atribución que se ha catalogado como “administrativa” pueda entonces reformar la ley que previamente había determinado la estructura administrativa? ¿puede un decreto reglamentario, que por definición está supeditado a desarrollar la ley, reformar la ley? ¿o se trata más bien de decretos con fuerza de ley? ¿estamos ante el fenómeno de una “deslegalización” 19, reconocida implícitamente por la Constitución? ¿y si este fuera el caso, entonces debería entenderse que la única norma legal que el Ejecutivo debe respetar en materia de estructura administrativa, es precisamente la ley marco que fija las pautas generales de la reestructuración, pero no la ley que previamente había determinado esa estructura, por ejemplo la que había creado un ente u organismo de una manera específica, y dejando solamente a salvo los objetivos de dicha entidad u organismo, y quizás también las funciones íntimamente vinculadas a los objetivos20, así como la denominación según los términos del artículo 206 superior, por ser éstos los únicos límites señalados en el artículo 150-7 C.P.? y si acaso la norma hiciera referencia solamente a una facultad eminentemente reglamentaria en su sentido más estricto, entonces se pregunta ¿en qué quedaría la competencia presidencial para reformar la estructura administrativa a nivel nacional? reducida a lo reglamentario en su sentido más puro, y en este caso no podría variar la configuración de la estructura determinada por el legislador, ni siquiera la estructura interna en cuanto la ley la hubiera señalado, pero entonces también surge la pregunta: ¿esta conclusión tendría algún sentido o justificación? ¿quizás no implicaría esa tesis la anulación de la potestad de reestructuración de la administración? ¿qué pasa en este caso con la tradicional pirámide normativa? Al respecto, se tiene que el Consejo de Estado, en ciertas ocasiones ha señalado expresamente que de no reconocer la atribución al Presidente de la República de modificar las leyes que señalaron las estructuras de los entes y órganos de la administración, la facultad de éste quedaría anulada completamente21. Y generalmente esta atribución se ha definido y explicado como un fenómeno de “deslegalización”22, que opera cuando por autorización de la Constitución y por medio de disposición legal que así lo señale, y en el caso específico, una ley marco, se permite esa modificación por parte del Presidente de normas legales que han señalado en forma particular la estructura administrativa –y sólo con los límites antes indicados, esto es, los objetivos del ente u organismo, y su denominación cuando se trata de ministerios y departamentos administrativos (artículos 150-7 y 206 C.P.)-.

No obstante, también cabe anotar que la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa misma Corporación ha señalado por el contrario que no existe en realidad esa atribución presidencial de derogar normas legales cuando se desarrolla una ley marco, ya que así se invadiría indebidamente la órbita de competencia del legislador, “la que en ningún momento ha sido transferida al ejecutivo. De aceptar la tesis de que el Gobierno al entrar a reglamentar las leyes marco puede modificar o derogar la legislación existente, resultaría irrelevante la expedición de tales leyes y se ajustaría más a la técnica jurídica que se concedieran al ejecutivo facultades extraordinarias”23.

Además, debe señalarse que en todo caso resulta de difícil aceptación, si se parte de la concepción clásica de la potestad reglamentaria, que un decreto de esta naturaleza, y por tanto de carácter meramente administrativo, pudiera llegar a variar la ley, pues el principio del que se parte es la primacía de ésta sobre el acto administrativo, así tenga contenido reglamentario, lo que erige a la ley “como un límite infranqueable por el reglamento. Entre dichas manifestaciones se pueden citar la denominada fuerza de Ley, que torna inmune al texto legislativo frente a la normativa reglamentaria, es decir, que el denominado elemento innovativo de los reglamentos para el Ordenamiento Jurídico, no surte ningún efecto sobre la Ley o los actos con valor de fuerza de ley. En realidad la fuerza de ley constituye un límite para el reglamentarista, el cual le impone la prohibición de dictar normas reglamentarias que contradigan a las leyes. Nótese que hablamos de las leyes y no de la ley reglamentada, la cual lógicamente se incluye en plural. Lo que quiere decir por ejemplo, que un reglamento ejecutivo puede ser compatible totalmente con la ley reglamentada, pero si tiene disposiciones que colidan con otras leyes o con otros actos con fuerza de ley, habrá franqueado el límite en comento, razón por la cual estará viciado de nulidad por ilegalidad”24.

Lo anterior tendría plena validez en el esquema tradicional de la jerarquía normativa. No obstante en el caso que se analiza, habría que plantearse si de las reglas constitucionales antes citadas, en nuestro sistema quizás pudiera aceptarse o no, el llamado fenómeno de la “deslegalización”, como lo ha señalado el Consejo de Estado en varias ocasiones, y si eventualmente podría sostenerse que la ley de que trata el numeral 16 del artículo 189 de la Carta Política no es simplemente una ley marco como las señaladas en el artículo 150-19 ibidem, sino también una ley que por disposición constitucional, permite que el reglamento –sin perder su naturaleza de tal- varíe ciertas normas legales. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado el fenómeno de la deslegalización y ha señalado expresamente que las facultades legislativas no pueden delegarse al Presidente sino estrictamente en los casos señalados expresamente y a través de los específicos mecanismos señalados en la Constitución. Así, por ejemplo en Sentencia C-1437 de 2000 declaró inexequible unas expresiones del artículo 42 de la Ley 489 de 1998 que habilitaban al Gobierno para definir la adscripción o vinculación de entidades, por estimar que se trataba de un delegación permanente de funciones propias del Congreso que no correspondía a los términos del artículo 150-10 C.P., y menos aun a los señalados en los artículos 213, 214 y 215, sobre las potestades del Presidente en los estados de excepción25.

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