Responsabilidad Civil de los Abogados

Natalia Tobón Franco∗
Eduardo Varela Pezzano∗∗

Resumen

Este artículo analiza la responsabilidad civil de los abogados en Colombia frente a sus clientes y frente a terceros,desde distintos puntos de vista: la responsabilidad civil contractual; las obligaciones contractuales implícitas en la relación abogado-cliente; la responsabilidad civil por no dominar lalexartis; las obligaciones de resultado;la culpa leve; y la responsabilidad civilextracontractual. El escrito finaliza conun acápite sobre la tasación de perjuicioscausados por el abogado.

Sumario

Introducción – Responsabilidad civilcontractual del abogado – La responsabilidaddel abogado frente a clientespotenciales o eventuales – Obligacionescontractuales implícitas – Responsabilidad civil del abogado por no conocerla lexartis – Los abogados y las obligacionesde resultado – La culpa leveen la responsabilidad contractual del abogado – Responsabilidad civil extracontractual del abogado – Teorías parala tasación de perjuicios causados por abogados – Comentario final.

Introducción

Desde el derecho romano existían normas que imponían responsabilidada los abogados frente a sus clientes. Una constitución imperial3 deDiocleciano del año 209, por ejemplo, asimilaba los errores del juristaal incumplimiento contractual del mandato, lo que daba lugar a la actiomandati directa:

“…Cuando alegues que tu caso ha sido perjudicado por turepresentante, tendrás el derecho de acción contra él bajo estemandato”4.

En el derecho español, las Ordenanzas Reales de Castilla indicaban:“…si por negligencia e ignorancia del abogado, que se pueda colegir delos actos del proceso, la parte a quien ayudare perdiere su derecho, tieneque pagar a su defendido por el daño que le causó, con costas, y en juiciobreve”5. Asimismo, la Ordenanza ‘214 y 120’ de los Reinos de Indias de1681 obligaba a los abogados a pagar “…los daños que las partes recibierenpor su malicia, culpa, negligencia o impericia”6.

Con todo, la aplicación de estas normas siempre ha sido escasa. EnColombia a lo sumo se han sancionado abogados por faltas disciplinarias,pero pocas veces se han dictado sentencias en las que se ordene indemnizara sus clientes por daños y perjuicios7.

Esta situación está cambiando. En países como Estados Unidos, Españay Argentina, el tema de la responsabilidad civil contractual y extracontractualdel abogado cada vez cobra más relevancia, y ya se puede hablar deuna jurisprudencia consolidada al respecto8.

La responsabilidad civil de los abogados surge cuando éstos, intencionalmenteo con culpa, le causan un perjuicio a sus clientes o a terceros.

Esta responsabilidad puede ser contractual o extracontractual, pero en unou otro caso el profesional del derecho siempre está obligado a resarcir losperjuicios que ha causado con su conducta. Aunque en Colombia no existenprecedentes al respecto, el ordenamiento jurídico y la jurisprudencianacional permiten definir los elementos que determinan la responsabilidad civil de los abogados en el país.

Sobre esas bases:

Este artículo analiza la responsabilidad civil de losabogados en Colombia frente a sus clientes y frente a terceros, desde distintospuntos de vista: la responsabilidad civil contractual; las obligacionescontractuales implícitas en la relación abogado-cliente; la responsabilidad civil por no dominar la lexartis; las obligaciones de resultado; la culpaleve; y la responsabilidad civil extracontractual. El escrito finaliza con unacápite sobre la tasación de perjuicios causados por abogados.

Responsabilidad civil contractual del abogado

La responsabilidad contractual del abogado en Colombia depende deltipo de contrato que regule la relación entre éste y su cliente. El problemase reduce, en efecto, en definir cuál es ese contrato. En la jurisprudencianacional existen varias posiciones al respecto9:

Mandato civil

La primera hipótesis es que el contrato que regula la relación entre unabogado y su cliente es un mandato regido por la legislación civil. Así losostuvo la Corte Suprema de Justicia hace varios años:

“…el régimen legal que regula la prestación profesional deservicios de los abogados es el previsto para el contrato demandato en el libro IV, título 28 del Código Civil, no solo porla naturaleza misma de la actividad que cumplen dichosprofesionales, sino en virtud de lo definido por el artículo 2144 dedicho estatuto, en tanto prevé que los servicios de las profesionesy carreras que suponen largos estudios o que implican la facultadde representar y obligar a otra persona respecto de terceros, sesujetan a las reglas del mandato”10.

El Consejo Superior de la Judicatura también ha señalado que la relaciónabogado-cliente se enmarca en un contrato de mandato civil, al ser ésteel contrato que mejor representa la especial confianza que el profesionaldel derecho genera en su cliente11.

El contrato de mandato está definido en el artículo 2142 del CódigoCivil como aquel acuerdo en el que “…una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgode la primera”.

Sobre este punto, cabe recordar la clásica diferenciación entre mandatoy representación según Alessandri, Somarriva y Vodanovic: “La representaciónes independiente del mandato. Este puede existir sin que hayarepresentación, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sinoen el suyo propio, y a la inversa, puede haber representación sin mandato,como en el caso de la representación legal o en la agencia oficiosa (cuasicontratopor el cual el que administra sin mandato los negocios de algunapersona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos)12.

La terminación del contrato de mandato no sólo está regulada por elrégimen general de los contratos (art. 1602, C.C.), sino también como unaexcepción por la sola voluntad de una de las partes (art. 2189, num. 3º ibídem),como ocurre cuando el mandante le revoca el contrato al mandatarioó cuando el mandatario renuncia al contrato (num. 4º ibídem).

Según el artículo 2190 del Código Civil, la revocación del mandantepuede ser expresa o tácita. La tácita es el encargo del mismo negocio adistinta persona. Igualmente, “Si el primer mandato es general y el segundoespecial, subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidosen el segundo” (ibídem).

Esa terminación por revocación o por renuncia sólo se consuma y produceefectos a partir del momento en que el mandatario tuvo noticia dela revocación (art. 2191, C.C.) o el mandante de la renuncia, y en tal virtudpudo éste “proveer a los negocios encomendados”, so pena en este últimocaso de tener que indemnizar al mandante los perjuicios que le causa conuna renuncia intempestiva (art. 2193, C.C.). Lo anterior, en la medida en que“… cuando se produce la terminación del mandato por cualquiera de losdos modos indicados, no por ello desaparecen los derechos y obligacionesválidamente surgidos mientras el contrato estuvo vigente ni la responsabilidadconsiguiente al incumplimiento de estas últimas”13.

Finalmente, en caso de revocación abusiva del mandato, el mandanteestá obligado a pagar al mandatario su remuneración total y a indemnizarlos perjuicios que le cause dicha terminación (art. 1280, C.C.). Esto significaque el cliente estará obligado a resarcir los perjuicios del abogado cuando,en forma abusiva, de por terminada la relación con su asesor.

Contrato de prestación de servicios

Esta postura parte de la premisa según la cual el abogado presta unservicio continuado de asistencia profesional a cambio de una retribución14. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia no comparte esta tesisy, por el contrario, considera que es en el mandato en el que una parteencarga a otra la celebración y ejecución específica de negocios jurídicos,y no en una relación de prestación de servicios15.

Contrato de obra

El contrato de obra es aquel según el cual una parte, el contratista,se obliga a ejecutar una obra o labor con libertad, autonomía técnica ydirectiva, empleando en ella sus propios medios y asumiendo los riesgosdel negocio, y la otra, el beneficiario, se obliga a pagar por el trabajo unprecio determinado16.

En este sentido, hay quienes consideran que el contrato entre un abogadoy su cliente es de obra. Esto es especialmente claro cuando el abogadoadquiere obligaciones de resultado frente a su cliente, como la emisiónde un concepto o la preparación de una minuta.

Sin embargo, esta teoría se torna inaplicable cuando el abogado adquiereobligaciones de medio con su cliente, pues en ese caso el profesional delderecho no puede comprometerse ni garantizar un resultado favorable. Dehecho, uno de los deberes del abogado bajo el actual Código Disciplinario(Ley 1123 de 2007) es el de informar con veracidad a su cliente sobre “…las posibilidades de la gestión, sin crear falsas expectativas, magnificarlas dificultades ni asegurar un resultado favorable” (art. 18).

Contrato heterogéneo

Esta postura asume que la prestación de servicios profesionales asumea veces el carácter de mandato, otras el de prestación de servicios y otras elde contrato de obra, según las circunstancias de cada caso particular17.

De acuerdo con la legislación y la jurisprudencia colombiana, es posibleconcluir que si una persona (mandante) contrata a un abogado (mandatario)para la gestión de uno o más negocios jurídicos (aquellos en los quelas normas exigen la intervención de un abogado), para que los ejecutepor cuenta y riesgo del mandante, se estará ante una clara relación demandato civil.

Ahora bien, si se contrata a un abogado para celebrar o ejecutar uno omás actos de comercio por cuenta de otra persona, lo que se configuraríasería un mandato comercial (art. 1262, C. de Co.). El criterio diferenciadorentre el mandato civil y el mercantil es el objeto del contrato mismo, elcual, tratándose del mandato comercial, será la ejecución de uno o másactos de comercio que puede ejecutar cualquier persona, abogado o no.

La jurisprudencia española ha establecido, por ejemplo, que los contratosde consultingo asesoramiento profesional son contratos de arrendamientode servicios. En cambio, la emisión de dictámenes jurídicos ola elaboración o redacción de ciertos documentos (los estatutos de unaasociación o sociedad, un contrato, unas capitulaciones matrimoniales,etc.), son contratos de arrendamiento de obra. De igual forma, los ibéricoshan incluido bajo los márgenes del contrato de mandato “…la gestión deciertos actos jurídicos que habitualmente es encomendada a los abogados(v. gr., administrar, enajenar, adquirir)”18.

De otro lado, si una persona contrata a un abogado para la gestión denegocios en los cuáles no sea necesario ostentar dicha calidad (como porejemplo hacer una traducción especializada, etc.), las partes habrán pactadoun contrato de prestación de servicios ó un contrato de obra, segúnlas características del acuerdo.

Contrato laboral

Otra postura ha sido la de enmarcar la relación abogado-cliente enun contrato laboral, toda vez que allí concurrirían los elementos de todarelación de trabajo: i) una actividad personal desplegada por el jurista; ii)la continuada subordinación o dependencia respecto del cliente; y iii) unsalario como retribución por un servicio.

Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que cuandoun cliente otorga un poder al abogado para que lo represente ante lasautoridades judiciales o administrativas, o para que atienda un númeroindeterminado de litigios y se notifique de demandas, “… en modo algunole confiere a éste en forma automática la condición de empleado, nimucho menos significa que sea por ello subordinado o dependiente desu poderdante”19.

La responsabilidad del abogado frente aclientes potenciales o eventuales

El abogado tiene dos tipos de clientes20: el potencial, que es aquél queha pedido una opinión, pero con quien no se ha llegado a un acuerdo sobrelos pormenores de la asesoría, patrocinio o representación, y el real, quees aquel con quien el que se ha acordado verbalmente o por escrito lascondiciones de la asesoría, patrocinio o representación21

Esta distinción es importante debido a que existen situaciones en lasque no está claro si el abogado tiene o no deberes en relación con un clientepotencial22. En la década de los 80’s, el Tribunal Disciplinario señalóal respecto que “…el solo ofrecimiento de servicios no compromete alprofesional”23. Sin embargo, en tiempos más recientes, el Consejo Superiorde la Judicatura ha establecido que los abogados deben guardar siempresu secreto profesional, no solo ante el cliente real sino también ante elpotencial o eventual24.

Esto supone que el abogado tiene al menos la obligación de guardar laconfidencialidad de la información revelada por el cliente potencial, perosólo será responsable contractualmente frente al cliente real25.

Obligaciones contractuales implícitas

Independientemente del tipo de relación que concurra entre el abogadoy el cliente, lo cierto es que el profesional del derecho está llamado acumplir no sólo con las obligaciones expresamente pactadas en el contrato,sino con todas aquellas que implícitamente emanen del mismo.

Lo anterior, por cuanto el artículo 1603 del Código Civil dispone: “…Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obliganno sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emananprecisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecena ella”26.

Las principales obligaciones contractuales implícitas de la relaciónabogado-cliente son27: el deber de información, el deber de no revelarsecretos, el deber de seguir las instrucciones del cliente, la obligación deguardar, custodiar y devolver al cliente los documentos y papeles queentrega y el deber de conocer la lexartis.

Cabe anotar que el Código Disciplinario del Abogado en Colombia (Ley1123 de 2007) contempla prácticamente todas esas obligaciones y castigasu incumplimiento con sanciones disciplinarias.

Responsabilidad civil del abogado porno dominar la lex artis28

Una de las más importantes obligaciones implícitas que surge para elabogado cuando decide atender, representar o asesorar un cliente es lade dominar la lexartisdel oficio (v. g.r., conocer el derecho vigente) parapoder llevar a cabo su encargo de una manera efectiva.

La primera mención legal explícita en Colombia de la lexartisesreciente29, pero en otros países ya existe jurisprudencia consolidada alrespecto. En España, por ejemplo, se sancionó a un abogado por desconocerla jurisprudencia de su país30. En esa ocasión, el Tribunal SupremoEspañol definió la lexartiscomo el “… patrón de comportamiento que enel ámbito profesional de la abogacía se considera revelador de la periciay el cuidado exigibles para un correcto ejercicio de la misma, en cuantoresponde a aquel nivel de conocimiento de los preceptos legales y de lajurisprudencia que los interpreta que resulta imprescindible para poderreclamar ante los Tribunales la tutela efectiva de los intereses legítimos de los ciudadanos.”

Específicamente y en lo que toca con el nivel de conocimiento jurisprudencialmínimo requerido para satisfacer las exigencias de lexartis, lasentencia española indicó lo siguiente:

1. No es preciso que el abogado conozca de manera exhaustiva toda lajurisprudencia vigente pues ello es humanamente imposible.
2. El abogado debe conocer, al menos, aquella jurisprudencia que,siendo aplicable al asunto concreto que adelanta, reúna las siguientescondiciones:

1. Sea consolidada y no simplemente una decisión judicial aislada,esporádica u obsoleta.
2.  Sea determinante para el éxito del caso y cuyo desconocimientohaga prácticamente nulas las posibilidades de éxito de la pretensión.

Para algunos, el desconocimiento de la jurisprudencia en Colombia nopodría calificarse como una deficiencia en la lexartis, toda vez que la misma apenas es fuente auxiliar del derecho31.

Sin embargo, esta afirmaciónmerece algunas anotaciones:

1. El abogado colombiano debe conocer la jurisprudencia, al menos la constitucional, pues “cuando no haya ley exactamente aplicable alcaso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho” (art. 8, Ley 153 de 1887).
2. Los jueces están obligados a conocer y aplicar la jurisprudenciaconsolidada, pues sólo así garantizan el derecho a la igualdad y laseguridad jurídica. En efecto, “si se aceptara la plena autonomía de losjueces para interpretar y aplicar la ley a partir —únicamente— de suentendimiento individual del texto, se estaría reduciendo la garantíade la igualdad ante la ley a una mera igualdad formal, ignorando deltodo que la Constitución consagra —además— las garantías de laigualdad de trato y protección por parte de todas las autoridades delEstado, incluidos los jueces”32.
3. La jurisprudencia de la Corte Constitucional en Colombia no es uncriterio auxiliar cualquiera33. Es un criterio auxiliar obligatorio paralas autoridades34.
4. El abogado colombiano también debe conocer la jurisprudencia dela Corte Suprema de Justicia, por cuanto el artículo 4° de la Ley 169de 1896 señala que “Tres decisiones uniformes dadas por la CorteSuprema como tribunal de casación, sobre un mismo punto dederecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarlaen casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrinaen caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”. Además,la Corte Suprema de Justicia es la cabeza de la justicia ordinaria “…y eso significa que ella es la encargada de establecer la interpretaciónque se debe dar al ordenamiento dentro de su respectiva jurisdicción,de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución”35.

Otras anotaciones:

1. Es conveniente que el abogado colombiano conozca la jurisprudenciadel Consejo de Estado, toda vez que ella también genera “doctrinaprobable”. En efecto, según la Corte Constitucional, la Ley 169 de1896 sólo calificó como doctrina probable la jurisprudencia de la CorteSuprema de Justicia pues para la época, ese era el único alto tribunalque existía. En la actualidad “no resulta justificado ni razonable (…)circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho común ni atribuirsólo al recurso de casación la virtud de generarla”36.
2. La jurisprudencia en Colombia es “derecho viviente” para interpretarla ley. En tal sentido, la Corte Constitucional ha dicho que para que pueda hablarse de derecho viviente se requiere que la interpretaciónjudicial sea consistente, consolidada y relevante37.

En resumen, se puede concluir:

Que en Colombia sólo domina la lexartisel abogado que conoce, de manera razonable, la legislación vigente y lajurisprudencia más consistente, consolidada y relevante relacionada conel caso concreto que atiende. Sin embargo, se debe recalcar en el hechode que se trata de una exigencia “razonable”, ya que “…puede afirmarsecon certeza que no hay siquiera un jurista especializado en una disciplinajurídica particular que pueda responder por el conocimiento cabal de (todaslas normas) que constituyen el área de su especialidad”38.

Los abogados y las obligaciones de resultado

Las obligaciones del abogado pueden ser de medio ó de resultado.Según Cubides Camacho, esta distinción se basa en que “…en las primerasel deudor satisface al acreedor con sólo poner su diligencia ycuidado, sin garantizar los resultados de su actividad, al paso que en lassegundas es el resultado concreto mismo el que constituye el objeto dela prestación”39.

Pues bien, durante mucho tiempo se dijo que la obligación de los abogadosera de medio, en tanto el jurista no se podía comprometer a ganarun proceso judicial debido a que el mismo dependía de muchas variables,no todas bajo su control40. Así lo entendió el legislador colombiano y porello el literal b) del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007 califica como unafalta de lealtad garantizar al cliente un resultado favorable.

No obstante, si el abogado se obliga a realizar actividades distintas de larepresentación o defensa judicial, como cuando se compromete a redactarun contrato, a preparar los estatutos de una sociedad, a redactar un reglamentode trabajo, a hacer una investigación de la legislación aplicable a unasunto, a representar a las partes en un proceso de jurisdicción voluntariao a efectuar una partición, lo cierto es que está adquiriendo obligaciones deresultado. En estas tareas no hay contraparte ni se está sujeto a todas lasvariables del proceso contencioso. Lo único que se requiere para obtenerel resultado esperado es la aplicación de los conocimientos y la diligenciadel mismo abogado al servicio de su cliente41.

La distinción entre obligaciones de medio y de resultado es importantepara los abogados:

Pues si se concluye que su obligación es de resultado,entonces sólo podrán justificar su incumplimiento alegando la presenciade alguna de las causales eximentes de responsabilidad, como son la fuerza mayor, el caso fortuito ó la culpa exclusiva del cliente. En cambio,si se trata de una obligación de medio, el abogado podrá justificar suincumplimiento demostrando que, no obstante haber sido cuidadoso ydiligente, el resultado que se esperaba no se logró por causas ajenas a sucomportamiento.

Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Corte Supremade Justicia ha señalado que a la hora de fijar la responsabilidad civilcontractual en un caso concreto, primero es necesario analizar el texto delas cláusulas del contrato que se pretenden hacer valer, antes de acudir a laclásica distinción teórica entre obligaciones de medio y de resultado42.

La culpa leve en la responsabilidad contractual del abogado

Si se acepta la tesis según la cual la relación abogado-cliente es un mandatocivil, la responsabilidad del profesional del derecho debería ir siemprehasta la culpa leve, es decir, hasta “…aquel descuido ligero o descuido leve,consistente en la falta de la diligencia que un hombre juicioso, un buenpadre de familia, emplea en el manejo de sus negocios ordinarios”43.

Lo anterior, por cuanto el artículo 2155 del Código Civil establece queel mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de suencargo, y que “… esta responsabilidad recae más estrictamente sobre elmandatario remunerado. Por el contrario, si el mandatario ha manifestadorepugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo,cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidadque sobre él recaiga”.

Inclusive, aún si se considerara que el contrato entre el abogado y sucliente no es un contrato de mandato, también se podría decir que el abogadoresponde hasta por la culpa leve, pues el artículo 1604 del CódigoCivil consagra dicho grado de culpabilidad para todo tipo de contrato querepresente un beneficio mutuo para las partes,

Como lo sería una relaciónentre abogado-cliente:

“… el deudor no es responsable sino de la culpa lata en loscontratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; esresponsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficiorecíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en queel deudor es el único que reporta beneficio”.

La última parte del artículo 1604 también permite inferir que si la relaciónentre el abogado y su cliente sólo le representa un beneficio a ésteúltimo, como por ejemplo cuando se asume un caso pro bono, la responsabilidaddel profesional irá hasta la culpa levísima, que no es otra cosa que dejar de observar “…el cuidado propio de las personas más diligentesy prudentes en el manejo de sus negocios importantes”44.

Responsabilidad civil extracontractual del abogado

Los abogados en Colombia no sólo responden contractualmente frentea sus clientes. También lo pueden hacer extracontractualmente. La responsabilidad civil extracontractual del abogado, en este sentido, opera endos casos: (i) cuando incurre en graves actuaciones temerarias o de malafe; y (ii) cuando cometen un delito.

La Corte Constitucional ha señalado que la temeridad es “… la actitudde quien demanda o ejerce el derecho de contradicción a sabiendas deque carece de razones para hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el finde entorpecer el desarrollo ordenado y ágil del proceso…” y, de presentarse,“… vulnera los principios de la buena fe, la economía y la eficaciaprocesales”45.

Cuando en el proceso o en un incidente aparezca la prueba de tal conducta,el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, está facultadopara sancionar al abogado en la sentencia o en el auto que los decida (art.72, Código de Procedimiento Civil —“C.P.C.” —“). Esta sanción puede llegara ser solidaria si el cliente o poderdante también obró con temeridad omala fe (art. 73, ibídem).

Sin embargo:

Únicamente la actuación temeraria o de mala fe gravegenera responsabilidad civil extracontractual para el abogado. Así lo señalóla Corte Suprema de Justicia cuando sentenció que la responsabilidad deque trata el artículo 72 del C.P.C. es diferente a la responsabilidad civilextracontractual general prevista en el artículo 2341 del Código Civil.Mientras en el primer caso se exige culpa grave en la actuación del autor,en el segundo basta con incurrir en una culpa cualquiera, sea grave, leveo levísima para fundar responsabilidad46.

El abogado que actúe con temeridad o mala fe graves debe responder,en todo caso, por: (i) los perjuicios que cause a la otra parte o a tercerosintervinientes con sus actuaciones procesales; (ii) las costas del proceso,incidente o recurso, según el caso; (iii) una multa de 10 a 20 salarios mínimosmensuales; y (iii) la responsabilidad disciplinaria que corresponda(arts., 72 y 73, C.P.C.).

Adicionalmente:

El artículo 22 de la Ley 446 de 1998 señala que elabogado que utilice un proceso, recurso, incidente o trámite especial parafines ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos, que obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas o que en general, entorpezca el desarrollo normal del proceso será sancionado con una multa hasta de 50salarios mínimos legales mensuales. Esta sanción procede sin perjuicio dela existencia de otras sanciones.

La responsabilidad civil extracontractual como consecuencia de un delitoes más discutible. Algunos magistrados de la Corte Suprema de Justiciahan manifestado que cuando el abogado comete un delito al interior de unproceso judicial, se perjudica no sólo a la contraparte, sino también a suabogado: “… la prevaricación, el fraude procesal, etc., figuras muy propiasdel proceso, envuelven un daño para el abogado, sea éste el representantede la parte civil o del sindicado. ¿Acaso sus honorarios no pueden sufrirmengua o deterioro? ¿O su reputación y eficacia profesional no insinuaránprobablemente una desmejora?”47.

Sin embargo, la Corte consideró que ampliar la responsabilidad delabogado a todas las victimas que hipotéticamente hubiesen sido perjudicascon su conducta delictuosa era exagerado: “… extender el derechode acción indemnizatoria a toda persona que hipotéticamente hubiererecibido daño con el delito, sería permitir la interminable constituciónde tantas partes civiles cuantas personas se sintieran lesionadas, lo queen verdad no ha querido la ley. No cabe duda que el legislador de conformidadcon los artículos 2341 del Código Civil, 24 y 125 del Código deProcedimiento Penal, han establecido este específico derecho de accióna favor de quienes realmente han sufrido daño con el delito, esto es, enbeneficio de quienes en forma directa e inmediata se les irroga el perjuicio,o de sus herederos’’48.

Teorías para la tasación de perjuicioscausados por el abogado

Para tasar los perjuicios causados por el abogado, cuando los mismosse deriven de su responsabilidad civil, la doctrina española ha sentadolas siguientes teorías49:

a) Teoría resarcitoria:

Según algunos autores, los abogados que incurrenen responsabilidad civil están obligados a resarcir al cliente o al tercero alque se le haya causado un daño, a título de indemnización, una suma iguala la totalidad de la pretensión frustrada por su acción u omisión.

Esta teoría, sin embargo, se debería aplicar, excepcionalmente, “… enaquellos casos en los que pueda asegurarse, sin lugar a dudas, que la pretensiónfrustrada habría sido estimada por los órganos de la jurisdicción de no mediar la actuación negligente o la omisión del letrado. Esto ocurrirá,por ejemplo, cuando la pretensión que frustra el letrado se enjuiciejunto a la pretensión de otra persona dentro de un mismo procedimientoque sigue su curso y termina con una sentencia estimatoria de esa otrapretensión”50.

b) Teoría de la posición de la duda:

Según esta tesis, el abogado nuncadebería indemnizar a su cliente, pues no se puede afirmar de antemanoque, de no haber sido por su negligencia, la pretensión del cliente hubieratenido éxito.

c) Teoría intermedia:

Esta tesis indica que ninguna de las dos posturasanteriores es aplicable: “Decir que la falta del abogado comporta necesariamentela obligación de reintegrar íntegramente el objeto de la pretensiónejercitada es injusta porque el resultado adverso para el cliente dependede muchos factores además de la actividad diligente del abogado, perosostener que no es posible fijar el monto de los perjuicios como lo sostienela posición de la duda es igualmente criticable, porque no se resarceningún daño. Lo mejor es entonces que el cliente-demandante pruebe loselementos de la responsabilidad en un caso concreto y que el juez, aludiendoa criterios objetivos y del sentido común, falle en derecho”51.

d) Teoría de la pérdida de oportunidad:

Esta postura acepta que enmuchos casos no se puede asimilar el monto del daño al monto de lapretensión, debido a que existen muchos factores que inciden en el éxitode un proceso. Sin embargo, la no interposición de una demanda o de unrecurso en el término oportuno privaría al cliente “…de la posibilidad deconocer un fallo judicial que podría haber sido favorable a sus intereses”52.En consecuencia —dice la teoría— el abogado estaría llamado a resarcir lapérdida de oportunidad sufrida por su poderdante.

La pérdida de oportunidad incluye todos esos casos “…en los que elagente dañante, con su actuación u omisión, ha interrumpido un proceso con el que la víctima tenía probabilidades de conseguir un resultado determinado”53. Según la jurisprudencia española, para que el daño po rpérdida de la oportunidad procesal resulte indemnizable,

Es necesario que concurran tres requisitos54:

1. Que el error del abogado sea definitivo y no pueda ser solucionadocon más recursos procesales;
2. Que antes de la defectuosa actuación del profesional existiera ocasión de que la pretensión fallida fuere estimada; y
3. Que la pretensión fallida tenga un valor económico.

Por otra parte, es importante anotar lo difícil que pueda llegar a ser calcular el daño que genera la pérdida de oportunidad cuando la pretensión fallida es de carácter extrapatrimonial (v. gr., reclamación de paternidad,acciones de separación y divorcio, etc.), porque en ese caso la cuantificación de la pérdida planteará problemas “semejantes a la cuantificación del daño moral”55.

En cualquier caso, si se aceptan las teorías a), b) o d), que a lo sumo admiten indemnizar los daños causados al cliente perjudicado por la conducta culposa del abogado, el cálculo de la compensación debería realizarse, en todo caso, con base en las probabilidades de éxito o fracaso de la pretensión perdida.

Esa probabilidad se podría calcular, preliminarmente, con base en los siguientes métodos56: (i) averiguando el porcentaje de éxito de litigios queparten de supuestos de hecho parecidos al caso frustrado por la negligencia del abogado; o (ii) determinando cuál habría sido el desenlace de su caso sila demanda o el recurso de que se trate se hubiese interpuesto a tiempo.

Comentario final

Como en todos los demás casos de responsabilidad civil —contractualo extracontractual—, la de los abogados no es del todo clara, ni específica.Debido a la ausencia de precedentes juris prudenciales en Colombia,muchas de las reglas que conforman el sistema de responsabilidad de los profesionales del derecho se encuentran dispersas en un sinnúmero de normas y pronunciamientos judiciales que, a lo sumo, ni siquiera se refierendirectamente al tema en particular. Dado lo anterior, la recomendación de este artículo es que los abogados procedan con cautela y cuidado en el manejo de sus negocios y asuntos del día a día.

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* Abogada de la Universidad de los Andes (Bogotá). Magistra en Propiedad Intelectual,Comercio y Tecnología de Franklin Pierce Law Center (New Hampshire). Abogada de lafirma Cavelier Abogados. ntobon@cavelier.com.
** Abogado y especialista en Propiedad Intelectual de la Universidad del Rosario (Bogotá).
Candidato a magíster en Tecnología y Propiedad Intelectual de la Universidad de Liverpool(Reino Unido). Abogado de la firma Reyes & Reyes Abogados. evarela@reyes-abogados.
3 “… todo lo que el emperador decide por un rescripto, juzga por un decreto u ordena porun edicto, hace ley: éstas son las que se llaman constituciones imperiales” (“Quodcumqueigitur imperator per epistolamconstituit, velcognoscensdecrevit, vel edicto praecepit, legemesseconstat: haecsuntquae constituciones appellantur”) —Inst. Just., i.ii.vii.—.
4 “Cum per procuratoremcausamtuamlaesamessedicas, mandatiactioadversuseumtibicompetit” —C. 4.35.9. VéaseLokin, Jan H.A., Brandsma, Frits & Jansen, Corjo, Roman-FrisianLaw of the 17th and 18th century, Dunker &Humblot, Berlin, 203, p. 230—.
5 Libro II, Titulo XIX, Ley 1.
6 Libro II, Título XXIV, Ley 24.
7 Hasta hace poco tiempo se seguía discutiendo si el abogado era sólo responsable éticamentepor su desempeño profesional, o si acaso también lo era civilmente. Incluso, en Argentina,Rafael Bielsa sostenía que la responsabilidad profesional del abogado era “simplementemoral y no jurídica” —véase Bielsa, Rafael, La abogacía, Abeledo-Perrot, 3ª ed., BuenosAires, 1960, p. 262—.
8 Al respecto, véase Tobón Franco, Natalia, Marketing jurídico: relaciones con laresponsabilidad profesional, Centro Editorial de la Universidad del Rosario, Bogotá, 2008,pp. 313-342. 3 “… todo lo que el emperador decide por un rescripto, juzga por un decreto u ordena porun edicto, hace ley: éstas son las que se llaman constituciones imperiales” (“Quodcumqueigitur imperator per epistolamconstituit, velcognoscensdecrevit, vel edicto praecepit, legemesseconstat: haecsuntquae constituciones appellantur”) —Inst. Just., i.ii.vii.—.4 “Cum per procuratoremcausamtuamlaesamessedicas, mandatiactioadversuseumtibicompetit” —C. 4.35.
9. VéaseLokin, Jan H.A., Brandsma, Frits & Jansen, Corjo, Roman-FrisianLaw of the 17th and 18th century, Dunker &Humblot, Berlin, 203, p. 230—.
5 Libro II, Titulo XIX, Ley 1.
6 Libro II, Título XXIV, Ley 24.
7 Hasta hace poco tiempo se seguía discutiendo si el abogado era sólo responsable éticamentepor su desempeño profesional, o si acaso también lo era civilmente. Incluso, en Argentina,Rafael Bielsa sostenía que la responsabilidad profesional del abogado era “simplementemoral y no jurídica” —véase Bielsa, Rafael, La abogacía, Abeledo-Perrot, 3ª ed., BuenosAires, 1960, p. 262—.
8 Al respecto, véase Tobón Franco, Natalia, Marketing jurídico: relaciones con laresponsabilidad profesional, Centro Editorial de la Universidad del Rosario, Bogotá, 2008,pp. 313-342.
9 Id., pp. 315-320.
10 C.S.J., Sent., dic. 10/97, rad. 10.046. M.P. Francisco Escobar Henríquez.
11 C.S. Jud., Sent. 213 feb. 14/02. M.P. Jorge Alonso Flechas Díaz.
12 Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; y Vodanovic, Antonio, Tratado de derecho civil:partes preliminar y general, Editorial Jurídica de Chile, t. II, Santiago, 1998, p. 399.
13 C.S.J., Cas. Civil, Sent. nov. 17/70.
14 Tobón, ob. cit., p. 317.
15 C.S.J., Sala de Casación Civil, Sent., jul. 3/87.
16 C.S.J, Cas. Laboral, Sent. mayo 8/61, G.J. 2240, p. 1032.
17 Tobón, ob. cit., p. 318.
18 Crespo Mora, María Carmen. “La responsabilidad civil del abogado en el derecho español:perspectiva jurisprudencial”, Revista de Derecho, Universidad del Norte, n.º 25, Barranquilla,2006, pp. 259-287.
19 C.S.J., Sent. Cas., jul. 17/01, rad. 16.208. M.P. Carlos Isaac Náder.
20 Véase este aparte en Tobón, ob. cit., p. 320.
21 C. Sup. Jud., Sent., oct. 22/98, rad. 13954 B. M.P. Leovigildo Bernal Andrade.
22 Tobón, ob. cit., p. 321.
23 Tribunal Disciplinario, Sent., oct. 20/82, M.P. Gabriel Londoño. El caso concreto se referíaa un abogado que visitó a un cliente sindicado de homicidio para ofrecerle sus servicios,prometiéndolo que lo sacaría libre por una suma específica de dinero. El sindicado noaceptó y el abogado posteriormente representó a la víctima de los hechos. Con todo, elprofesional del derecho no fue sancionado luego de que el Tribunal estimase que el soloofrecimiento de servicios no generaba una relación profesional.
24 C. Sup. Jud., Sent., oct 22/98, rad. 13954 B. Igual opera en Estados Unidos, país donde lascortes han manifestado que el ofrecimiento de una dirección de correo electrónico, o lapublicación por cualquier medio de un número de teléfono o fax son invitaciones a losposibles clientes para que envíen información y, por consiguiente, todo lo que el abogadoconozca por esta vía estará protegido por el secreto profesional —véase In re Englehardt,2006 WL 2640415, Tex. App. Houston (1st. Dist. Sep. 11, 2006)—.
25 Sin embargo, no se puede perder de vista el tema de las obligaciones precontractuales.En Colombia la obligación de actuar con lealtad y buena fe se predica tanto del abogadocomo del cliente, y se exige tanto en la etapa precontractual como en la contractual.
26 En Colombia no existen antecedentes doctrinales o judiciales, pero para algunos autoresespañoles, por ejemplo, es claro que “…los deberes accesorios derivados de la buena feo de los usos de los negocios son deberes contractuales —véase Crespo Mora, ob. cit., p.266—.
27 Tobón, ob. cit., pp. 324-325.
28 Este acápite ha sido tomado de id., ob. cit., pp. 325-329.
29 Ley 1123 de 2007, artículo 34: “Constituyen faltas de lealtad con el cliente: …i) Aceptarcualquier encargo profesional para el cual no se encuentre capacitado, o que no puedaatender diligentemente en razón del exceso de compromisos profesionales”.
30 Tribunal Supremo de España, Sentencia de abril 8 de 2003.
31 “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, lajurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliaresde la actividad judicial” —artículo 230 de la Constitución Política de Colombia—.
32 C. Const., Sala Plena, Sent. C-836, ago. 9/01, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
33 C. Const., S. Plena, Sent. C-104, mar. 11/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
34 C. Const., Sala Plena, Sent. C-836, ago. 9/01.
35 Id.
36 Id.
37 C. Const., Sent. C-875, sep. 30/03. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
38 C. Const., Sent. C-065, dic. 3/97. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
39 Cubides Camacho, Jorge, Obligaciones, Pontificia Universidad Javeriana, 4ª ed., Bogotá,1999, p. 142.
40 Tobón Franco, Natalia, Gerencia jurídica y responsabilidad profesional: enfoque nacionale internacional, Centro Editorial de la Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, p. 135.
41 Véase, en general, Tobón, Marketing jurídico… ob. cit., pp. 329-330.
42 C.S.J., Cas. Civil. Sent. ene. 30/01. M.P. José Fernando Ramírez Gómez.
43 Cubides Camacho, ob. cit., p. 247.
44 Id.
45 C. Const., Sent. ago. 12/93, Exps. 12721 y 12723, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
46 C.S.J., Sent., mayo 24/80. M.P. Germán Giraldo Zuluaga.
47 C.S.J., Cas. Penal, auto, may. 14/81, rad. 26865. M.P. Fabio Calderón Botero. Salv. de votode Darío Velásquez Gaviria, Álvaro Luna Gómez y Gustavo Gómez Velásquez.
48 C.S.J., Cas. Penal, auto. May. 14/81. Rad. 26865.
49 Véase cada una de estas teorías explicadas en Tobón, Marketing jurídico… ob. cit., pp.334-339.
50 Crespo Mora, ob. cit., p. 273.
51 Tobón, Marketing jurídico… ob. cit., p. 335. En Colombia, la Corte Suprema de Justiciasostiene esta posición, y agrega que en los procesos de responsabilidad civil, si laspartes no logran probar con precisión el monto de los perjuicios, el juez está obligado adecretar pruebas de oficio pues de lo contrario, puede incurrir en error de derecho: “…en aquellos asuntos como el que actualmente ocupa la atención de la Sala, tocante con laresponsabilidad civil, es palmario que se estará en presencia del yerro comentado cuando,después de quedar establecida la existencia del acto imputable al demandado y el perjuicioirrogado al demandante, así como la necesaria conexión entre éstos, el juzgador opta,ante la incertidumbre sobre la cuantía de la lesión, por dictar una sentencia absolutoriasin antes haber acatado no sólo el cumplimiento del deber general de investigación a quese ha hecho referencia, sino también el que en esa hipótesis le ordena categóricamente elartículo 307 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto este texto, a no dudarlo, contieneuna directriz de rito probatorio que no puede omitirse, consistente en que “la condena alpago de … perjuicios …, se hará en la sentencia por cantidad y valor determinados”, a loque agrega que “cuando el Juez considere que no existe prueba suficiente para la condenaen concreto, decretará de oficio, por una vez, las pruebas que estime necesarias para talfin” —C.S.J, Cas. Civil, sent. jul. 26/2004, exp. 7273. M.P. César Julio Valencia Copete—.
52 Crespo Mora, ob. cit., p. 274.
53 Id.
54 Id., pp. 274-275.
55 Crespo Mora, ob. cit., p. 279.
56 Tobón, Marketing jurídico… ob. cit., pp. 337-338.