Concepto del Procurador General de la Nación

V.

Mediante el Concepto No. 4649 presentado el siete (7) de Noviembre de 2008, el Procurador General de la Nación, Doctor Edgardo José Maya Villazón, solicita a la Corte que se declare inexequible el artículo 70 de la ley 510 de 1999. Los argumentos que expone son los siguientes:

“3.

La garantía del derecho de propiedad privada exige que decisiones unilaterales que recaigan sobre la misma y la comprometan se ajusten a las limitantes constitucionales y estén amparadas por el debido proceso que permita el derecho a la defensa de quienes puedan perder el dominio de la misma ante tales decisiones unilaterales.

3.1. Para resolver el problema de vulneración del derecho de propiedad y el debido proceso ante situaciones de readquisición unilateral de la misma en materia de acciones de sociedades anónimas inscritas en bolsa cuando sus poseedores no han ejercido ningún derecho durante 20 años, se analizará la naturaleza de ese derecho y la procedencia de sus limitaciones constitucionales.

3.2. El derecho de dominio o propiedad es el consistente en poder usar, gozar y disponer de un bien de modo exclusivo, mientras no vaya contra la Constitución, la ley o derecho ajeno. A partir de esta definición, en un sistema de libertades, la propiedad se garantiza como una de las expresiones fundamentales del mismo, especialmente para garantizar la convivencia pacífica y la existencia de un orden justo (Constitución Política, artículo 2).

Por eso en Colombia se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Sólo cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social resulten en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por la norma, el interés privado debe ceder al interés público o social (Ibídem, artículo 58).

Es decir, las limitaciones que establezca el legislador a la propiedad deben obedecer a consideraciones de interés público o social; de lo contrario, no resultan válidas desde el punto de vista constitucional. (Lea También: Consideraciones y fundamentos de la corte)

3.3. El artículo 70 de la Ley 510 de 1999 establece una readquisición unilateral de acciones de sociedades anónimas inscritas en bolsa:

Por parte de la persona jurídica, cuando los poseedores de las mismas no hayan ejercido ninguno de los derechos consagrados en la ley o en los estatutos. Esto requiere la previa aprobación de la asamblea de accionistas, y el precio a pagar es el que corresponda al valor patrimonial de cada acción al último ejercicio contable anterior a la readquisición.

Esta medida, en los términos establecidos por el legislador, compromete la garantía del derecho de propiedad de los propietarios a quienes se les compren unilateralmente las mismas, por las siguientes razones:

3.3.1. Se trata de una decisión unilateral de readquisición que no tiene ninguna justificación desde el punto de vista de la utilidad pública o del interés social, ya que la medida sólo está encaminada a tener efectos al interior de las sociedades y de sus intereses particulares pero sin ninguna trascendencia directa y generalizada para beneficiar el interés general de la población (participación de todos en la economía y sus beneficios).

En ese sentido, no es claro si la medida es para socios minoritarios o mayoritarios, pensando en que se trate de solucionar problemas de gobernabilidad al interior de las personar morales. La experiencia indica que los socios mayoritarios fincan su expectativa de ganancia en el éxito de la empresa, mientras que los socios minoritarios tienden a tener interés en los dividendos de cada ejercicio, por lo que los primeros siempre ejercen sus derechos, mientras que algunos de los segundos no.

En ese sentido, se trata de una medida que es contraria a la garantía de la propiedad privada en cuanto que permite la expropiación privada accionaria, especialmente de los socios minoritarios, mediante la decisión de la asamblea de los accionistas (los socios mayoritarios).

En nuestro país la expropiación NO le está permitida a los particulares; sólo al Estado de manera excepcional por razones de utilidad pública o de interés social expresamente definidos por el legislador, para lo cual se deben consultar los intereses de la comunidad y del afectado, lo que incluye el precio que se debe pagar por el bien (un debido proceso para ello).

3.3.2. Lo anterior se hace más evidente en lo relacionado con el precio que estableció el legislador para la adquisición unilateral de tales acciones, puesto que el valor patrimonial de la acción en el último ejercicio contable puede resultar enormemente desfasado frente el valor comercial de la acción, bien sea en el momento de la compra o en las expectativas futuras que se tengan sobre el precio de la misma. Fácilmente, en un momento dado, el precio en bolsa de una acción puede ser diez o más veces mayor que el valor contable de la misma.

Esas expectativas tan elevadas de ganancia son las que realmente motivarían las compras unilaterales de acciones inscritas en bolsa, máxime los fenómenos especulativos que, en veces, suelen presentarse en este tipo de negocios. Eso se puede constituir en una verdadera confiscación de la propiedad accionaria en contra de la garantía que le asiste a todo poseedor de acciones, lo cual está prohibido en Colombia (ibídem, artículo 34).

En estos casos, si se quiere adquirir acciones de quien no quiere venderlas el camino es hacerle ofertas de compra irrehusables (precios que superan el valor comercial con creces).

3.3.3. Por último, la garantía de la propiedad privada de los accionistas se ve comprometida en cuanto que el legislador no estableció un debido proceso que el permita al accionista cuyas acciones son objeto de readquisición defender su derecho de propiedad frente a la decisión que al respecto tome la asamblea de accionistas.

Es decir, este comportamiento unilateral permitiría tanto a la junta de accionistas como a la misma sociedad hacer una interpretación de lo que se entiende como no ejercicio de derechos por parte del accionista, no sujeta a ningún tipo de control, lo cual aumenta el riesgo de expropiación o confiscación de la propiedad accionaria ya referida.

3.4. Por tanto, habiendo observado que la manera como el legislador aprobó el mecanismo de readquisición unilateral de acciones inscritas en bolsa, por parte de la sociedad, cuando el poseedor de las mismas no ha ejercido ningún derecho durante los últimos 20 años, vulneró la garantía que el Estado debe dar a su derecho de propiedad, la Vista Fiscal solicitará la inexequibilidad del mismo.

4. Conclusión

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLE el artículo 70 de la Ley 510 de 1999.”