El Alcance de la Incompatibilidad de los Congresistas, 1 Parte

Señalada en el numeral 1º del artículo 180 de la Constitución Política

La Constitución ordenó al legislador la elaboración de un estricto régimen de inhabilidades e incompatibilidades para todos aquellos que accedieran al desempeño de funciones y cargos públicos, reservándose la reglamentación integral del régimen del Presidente y de los congresistas, a la que le otorgó rango constitucional.

En este tema, el legislador empero guarda competencia para reglamentar “los demás casos de inhabilidad por parentesco, con las autoridades no contempladas” en los numerales 5 y 6 del artículo 179, conforme lo indica el inciso noveno del mismo artículo.

Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado:

“No obstante, la regla general de competencia legislativa para fijar el régimen de inhabilidades de los distintos cargos públicos encuentra una excepción en lo tocante a los cargos de Congresista o Presidente de la República, puesto que tal y como ha reconocido en anteriores oportunidades esta Corporación, los artículos pertinentes de la Constitución establecen un sistema cerrado y no facultan expresamente al Legislador para agregar nuevas inhabilidades a la enumeración efectuada por el Constituyente (artículos 1791 y 197, C.P.).

Por eso, la jurisprudencia de la Corte ha concluido que “el legislador no puede modificar los límites fijados directamente por el constituyente en cuanto existen varias razones que impiden a la ley ampliar este régimen, entre las cuales se destacan las siguientes:

1ª) La Constitución establece un sistema cerrado de inhabilidades e incompatibilidades por tratarse de restricciones al derecho fundamental de elegir y ser elegido (C.P., Art. 40); 2ª) La sujeción de la ley al principio de la supremacía de la Constitución Política.

Lo cual impide que el legislador consagre regulaciones que estén en contravía de la Carta o modifiquen los preceptos en ella dispuestos (C.P., art. 4º); 3ª) Los límites de los derechos fundamentales tienen que ser de interpretación restrictiva; 4ª) Cuando la propia Constitución establece un límite a un derecho fundamental y se reserva tal prerrogativa, cierra la posibilidad para que la ley, en su ámbito de competencia, pueda ser más restrictiva en esa materia.” (énfasis fuera del texto)2.

En igual sentido, en la sentencia C-209 de 2000 se afirmó: “Cabe destacar que en materia de inhabilidades e incompatibilidades, la propia Carta Política se ha encargado de señalar las que le son aplicables a los congresistas (arts. 179, 180 y 181) y algunas que se predican de la generalidad de los servidores públicos (C.P. arts. 127 y 128).”3 (Subrayas del texto).

En cuanto a la definición del concepto de “inhabilidades e incompatibilidades”, esta Sala ha sostenido que “Las inhabilidades son circunstancias, presentes o antecedentes, que imposibilitan el acceso a una dignidad o empleo público, la realización de gestiones ante un organismo público o la celebración de contratos con una entidad estatal.

Las incompatibilidades, en cambio, consisten en prohibiciones para desempeñar otros cargos, públicos o privados, para ser miembro de juntas o consejos directivos, para efectuar gestiones determinadas en la disposición que impone la prohibición, o para celebrar contratos con entidades estatales, mientras se tiene el carácter de servidor público; por regla general, una vez desvinculado de la función pública, se agota el plazo fijado en la norma que estatuye la incompatibilidad”4. (Lea También: El Alcance de la Incompatibilidad de los Congresistas, 2 Parte)

Las incompatibilidades de los congresistas están señaladas en el artículo 180 de la Constitución, de la siguiente manera: “ART. 180.-Los congresistas no podrán:

1. Desempeñar cargo o empleo público o privado.

2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno. La ley establecerá las excepciones a esta disposición.

3. Modificado. A.L. 3/93, art. 2º, par. 2º. Ser miembro de juntas o consejos directivos de entidades oficiales descentralizadas de cualquier nivel o de instituciones que administren tributos.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste. Se exceptúa la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones.

PAR. 1º—Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra universitaria.

PAR. 2º—El funcionario que en contravención del presente artículo, nombre a un congresista para un empleo o cargo o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, incurrirá en causal de mala conducta.”

La vigencia de las incompatibilidades, según lo dispuso el artículo 181 de la Carta, se circunscribe al periodo constitucional respectivo.5

“ART. 181.— Las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión.

Ahora bien, la ley 5ª de 1992, mediante la cual se expide “el reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes”, definió en el artículo 279 el concepto de incompatibilidad; reprodujo en el artículo 282, el texto constitucional sobre las incompatibilidades del artículo 180 ya trascrito; reglamentó las excepciones en el artículo 283, e incluyó en el artículo 284, el contenido del 181 de la Carta.

Lo anterior, en cumplimiento de lo prescrito en el artículo 180 de la Constitución Política:

“Incompatibilidades.

ARTICULO 281. CONCEPTO DE INCOMPATIBILIDAD. Las incompatibilidades son todos los actos que no pueden realizar o ejecutar los Congresistas durante el período de ejercicio de la función”. “ARTICULO 283. EXCEPCION A LAS INCOMPATIBILIDADES.

Las incompatibilidades constitucionales no obstan para que los Congresistas puedan directamente o por medio de apoderado:

1. Ejercer la cátedra universitaria.
2. Cumplir las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales, conforme a la ley y en igualdad de condiciones, tengan interés, o su cónyuge, o compañero o compañera permanente, o sus padres, o sus hijos.
3. Formular reclamos por el cobro de impuestos fiscales o parafiscales, contribuciones, valorizaciones, tasas o multas que graven a las mismas personas.
4. Usar los bienes y servicios que el Estado ofrezca en condiciones comunes a los que le soliciten tales bienes y servicios.
5. Dirigir peticiones a los funcionarios de la Rama Ejecutiva para el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales.
6. Adelantar acciones ante el Gobierno en orden a satisfacer las necesidades de los habitantes de sus circunscripciones electorales.

7.< Numeral Enexequible>

8. Intervenir, gestionar o convenir en todo tiempo, ante los organismos del Estado en la obtención de cualquier tipo de servicios y ayudas en materia de salud, educación, vivienda y obras públicas para beneficio de la comunidad colombiana.
9. Participar en los organismos directivos de los partidos o movimientos políticos que hayan obtenido personería jurídica de acuerdo con la ley.
10. Siendo profesional de la salud, prestar ese servicio cuando se cumpla en forma gratuita.
11. Participar en actividades científicas, artísticas, culturales, educativas y deportivas.
12. Pertenecer a organizaciones cívicas y comunitarias.
13. Las demás que establezca la ley.”

A su turno, la ley 144 de 1994, mediante la cual se reglamenta el procedimiento de pérdida de investidura de los congresistas, señaló en el artículo 18 que “para efectos del numeral 1º del artículo 180 de la Constitución Nacional, se entenderá que el Congresista debe estar realizando, simultáneamente con la de parlamentario, funciones inherentes a las del cargo o empleo público o privado”.

Finalmente, la ley 734 de 2002 mediante la cual se expide el Código Disciplinario Único, aplicable a los todos los servidores públicos, señaló que el sujeto disciplinable está sometido al régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecidos en la Constitución y en las leyes, el cual se entiende incorporado al referido código, que señala además otras incompatibilidades predicables en relación con el desempeño de todo cargo público.

Los artículos pertinentes señalan:

“ARTICULO 22. GARANTIA DE LA FUNCION PUBLICA. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes. (…)

ARTICULO 36. INCORPORACIÓN DE INHABILIDADES, IMPEDIMENTOS, INCOMPATIBILIDADES Y CONFLICTO DE INTERESES.

Se entienden incorporadas a este código las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses señalados en la Constitución y en la ley. (…)

ARTICULO 39. OTRAS INCOMPATIBILIDADES. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

(…)
2. Para todo servidor público, adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o funciones de inspección, control y vigilancia. Esta prohibición se extiende aun encontrándose en uso de licencia.”

En síntesis, el régimen de incompatibilidades de los senadores de la República es el contenido en los artículos 180 y 181 de la Constitución Política y en los artículos 281, 282 y 283 de la Ley 5ª de 1992, artículo 18 de la ley 144 de 1994 y artículos 22, 36 y 39 de la ley 734 de 2002.

Caso concreto

El Ministerio solicitante pregunta si un Senador de la República, elegido para el periodo 2006-2010, puede aceptar la designación, como miembro del Consejo de Directores de una Organización no gubernamental internacional.

En Colombia, no existe una definición legal de lo que es una Organización no Gubernamental.

En la doctrina existen multiplicidad de aproximaciones, pero no un concepto estandarizado; sin embargo, de ellas se puede concluir, que existen coincidencias en aspectos esenciales, a saber:

i) son organismos concebidos en un ámbito privado, al margen del Estado, ii) sus fines se identifican con varios objetivos, todos en general de carácter altruista, como pueden ser catalogados, los fines humanitarios, comunitarios y de cooperación, entre otros, y, iii) desarrollan su gestión sin ánimo de lucro.

En la legislación interna, la naturaleza jurídica de estos organismos no esta definida con identidad propia, empero, adopta las formas jurídicas existentes permitidas por la ley para la organización de los intereses de naturaleza privada, como lo son las asociaciones, fundaciones o corporaciones, reguladas en el Código Civil.

Su existencia se ha reconocido desde el siglo XIX, como una forma particular y legítima de expresión social.

Durante el siglo XX fueron reconocidas a nivel internacional, como actores importantes de la posguerra, en la Carta de Naciones Unidas de 1945. Actualmente gozan de un alto protagonismo mundial, sobre todo en temas de derechos humanos.

Por su parte, la “Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos”, adoptada por la Resolución 53/144 de 9 de diciembre de 1998, con el voto favorable de Colombia, dispuso en el artículo 5, que toda persona tiene derecho a formar organizaciones, asociaciones o grupos no gubernamentales, y a afiliarse a ellos o a participar en ellos y a comunicarse con ellas.

“Artículo 5.
A fin de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, en el plano nacional e internacional:

a) Reunirse o manifestarse pacíficamente;
b) A formar organizaciones, asociaciones o grupos no gubernamentales, y a afiliarse a ellos o a participar en ellos;
c) A comunicarse con las organizaciones no gubernamentales e intergubernamentales”6.

Según el Ministerio consultante, la organización no gubernamental INTER-AMERICAN DIALOGUE, busca el análisis de escenarios académicos y políticos para fortalecer las relaciones entre América Latina y Estados Unidos, y el dialogo mediante la realización de conferencias sobre temas relevantes para los países latinoamericanos tales como: energía, globalización, pobreza, reformas educativas, mujer y poder político, discriminación, migración, los cambios políticos y la economía, así como la justicia transicional de Colombia y en general el desarrollo de América Latina.7

De igual manera informa, que el posible nombramiento de un senador, sería de carácter honorífico, sin remuneración. Que “no implica responsabilidad administrativa ni directiva y permite a Colombia tener asiento en un centro de pensamiento con influencia en Estados Unidos. Por otra parte, no implica oficio permanente.

La reunión del Consejo Directivo es una o dos veces al año, en algún país participante de la organización, por invitación del INTER-AMERICAN DIALOGUE” .

Ahora bien, frente a la hipótesis planteada es pertinente recordar que en relación con la causal de incompatibilidad contemplada en el numeral 1º del artículo 180 de la Carta, esto es, “Desempeñar cargo o empleo público o privado”.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales ha examinado múltiples solicitudes de pérdida de investidura, relacionadas con el desempeño de las más variadas actividades consideradas como no permitidas a los congresistas.

La problemática se ha focalizado en la interpretación de lo que realmente quiso prohibir el Constituyente y en las clases y naturaleza de las actividades que se prohíben o se exceptúan.

Con el fin de dar mayor claridad al tema objeto de consulta, la Sala expondrá a continuación, de manera sintética, la línea jurisprudencial que sobre este punto se ha desarrollado en los últimos años.

1.- Radicación No. AC-534 del 1º de octubre de 1993, Consejero Ponente, Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Congresista demandado: Jairo José Ruiz Medina.

En esta providencia, se probó que el demandado ejercía el cargo de presidente de una asociación privada simultáneamente con el de congresista, razón por la cual, se decretó la pérdida de investidura.

2. Sentencia Radicación No. AC-500 del 5 de octubre de 1993. Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas. Congresista demandado: José Ramón Navarro Mojica.

En esta oportunidad el demandado era y se desempeñaba como presidente de una universidad, realizaba labores administrativas y de representación legal, era un cargo de tiempo completo y de dedicación exclusiva, incompatible con el ejercicio de otros empleos públicos o privados de la misma dedicación, sin importar que no recibiera remuneración por ello.

Aquí la Sala da una variante al considerar que estaban probados los demás elementos, y que poco importaba la inexistencia de remuneración. Por lo anterior, se decretó la pérdida de investidura.