Exposición de Motivos del Proyecto de Ley

Por medio de la cual se aprueba el “Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Italiana para la eliminación de la doble tributación con respecto a los impuestos sobre la renta y la prevención de la evasión y elusión tributarias” y su “Protocolo”, suscritos en Roma, el 26 de enero de 2018.

Honorables Senadores y Representantes:

En nombre del Gobierno nacional, y de conformidad con los artículos 150 numeral 16, 189 numeral 2, y 224 de la Constitución Política, presentamos a consideración del honorable Congreso de la República el proyecto de ley, por medio de la cual se aprueba el “Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Italiana para la Eliminación de la Doble Tributación con respecto a los Impuestos sobre la Renta y la Prevención de la Evasión y Elusión Tributarias” y su “Protocolo”, suscritos en Roma, el 26 de enero de 2018.

I. Introducción

El presente Convenio, suscrito entre la República de Colombia y la República Italiana el 26 de enero de 2018, tiene por objeto evitar la doble tributación en materia del impuesto sobre la renta, sin generar oportunidades para la doble no imposición o para la imposición reducida a través de la evasión o elusión tributarias.

Así las cosas, el preámbulo del tratado incluye la declaración explícita de los Estados firmantes en el sentido de que parte del objeto y propósito del tratado es evitar generar situaciones de doble no imposición o de imposición reducida a través de la evasión y la elusión fiscales, incluyendo el denominado treaty shopping (concepto que se refiere a las estrategias mediante las cuales un sujeto, residente en un tercer Estado no contratante, pretende aprovecharse de los beneficios que, en virtud del convenio celebrado por los Estados parte, solo resultan aplicables a los residentes de dichos Estados parte).

II. La Doble Tributación Internacional

La doble tributación jurídica internacional puede definirse, en términos generales, como la imposición de tributos similares (concurrencia de normas impositivas), en dos o más Estados, a un mismo sujeto pasivo (contribuyente), respecto de un mismo hecho generador (materia imponible), durante un mismo período.

El fenómeno de la doble tributación jurídica internacional se da más comúnmente cuando el Estado en el que reside una persona (Estado de la residencia) grava sus ingresos, independientemente del lugar en el que se hayan obtenido tales ingresos. Mientras que el Estado en que se generan dichos ingresos (Estado de la fuente) también impone tributos sobre los mismos.

Este fenómeno es conocido por la doctrina especializada como conflicto residencia-fuente.

Ahora bien, la doble tributación jurídica internacional también se puede presentar como consecuencia de los llamados conflictos fuente-fuente y residencia-residencia.

El primero de dichos conflictos surge, principalmente, por la diferente conceptualización de la renta en los distintos sistemas legales, cuestión que ha llevado a dos o más Estados a caracterizar como de fuente nacional una misma renta o patrimonio. De tal suerte que su titular termina estando sometido a tributación en dos o más Estados que tratan dicha renta y/o patrimonio como surgido en cada uno de ellos.

El segundo de los mencionados conflictos se presenta por la existencia de múltiples definiciones del concepto de residencia en distintas jurisdicciones. Situación que ha suscitado que dos o más Estados consideren a un mismo sujeto pasivo como residente de su territorio y sometan a imposición la totalidad de su renta y/o de su patrimonio.

(Lea También: ADT en Colombia)

III. Los Acuerdos para Evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal – Aspectos Generales

A principios del siglo pasado, los Estados con mayor flujo de transacciones transfronterizas y sus residentes empezaron a reconocer que la existencia de la doble tributación internacional constituía un obstáculo para los flujos de rentas y el libre movimiento de capital, bienes, servicios y personas de un Estado a otro.

Desde ese entonces se ha reconocido que la doble carga fiscal, sumada a la incertidumbre generada por la frecuente modificación de las reglas aplicables en materia impositiva en cada Estado, no solo desestimulan la inversión extranjera y distorsionan el comercio internacional, sino que también afectan la decisión de inversionistas, exportadores e importadores de reinvertir y continuar canalizando sus bienes y servicios a través de un mercado particular.

Por estas razones y con el objeto de mitigar los efectos adversos asociados a la sobreimposición internacional. Los Estados comenzaron a generar nuevas reglas de derecho para aliviar los efectos de la doble tributación jurídica internacional.

Dicha normativa se ha concretado en dos mecanismos básicos, uno unilateral, consagrado en la legislación interna de los Estados, y otro bilateral, desplegado a través de los acuerdos internacionales para evitar la doble tributación y prevenir la evasión fiscal (en adelante ADT).

Mecanismos unilaterales más comúnmente utilizados para eliminar la doble tributación internacional

Uno de los mecanismos unilaterales más comúnmente utilizados para eliminar la doble tributación internacional es el de imputación, crédito o descuento tributario.

Conforme a este mecanismo, los impuestos pagados en un Estado por un residente de otro Estado. Pueden ser descontados (restados) del impuesto a pagar sobre esas mismas rentas o patrimonio en ese otro Estado.

Este mecanismo alivia la doble tributación con cargo exclusivamente al recaudo del Estado de la residencia del contribuyente (“Estado de la residencia”), y en muchas ocasiones solo parcialmente, pues el descuento del impuesto pagado en el extranjero solo es procedente para ciertos contribuyentes y para cierta clase de ingresos, y solo se permite hasta cierto límite (que generalmente corresponde al monto del impuesto generado sobre esa misma renta o patrimonio en el Estado de residencia)⁽¹⁾.

Con el fin de compartir la carga asumida al aliviar la doble tributación, y buscando garantizar mayor certeza jurídica en materia impositiva respecto de las operaciones transfronterizas. En muchas ocasiones, los Estados han preferido solucionar los problemas frecuentemente encontrados en materia de doble tributación jurídica internacional mediante el uso de mecanismos bilaterales consignados en los ADT.

En efecto, los ADT se han erigido en torno a modelos institucionales y han proliferado en las últimas décadas gracias a que no solo permiten aclarar, normalizar y garantizar la situación fiscal de los sujetos pasivos mediante instrumentos con alta vocación de permanencia, como son los tratados internacionales. Sino que además facultan a los Estados para implementar soluciones comunes en idénticos supuestos de doble tributación, en condiciones de equidad y reciprocidad, y atendiendo a la conveniencia de los Estados parte en el tratado.

Es así como los ADT han demostrado ser instrumentos eficaces

Para la eliminación de la doble tributación internacional producto del conflicto residencia-fuente, toda vez que mediante ellos se pueden

(i) establecer eventos en los que un solo Estado grava determinada renta, eliminando la doble imposición de plano, o
(ii) pactar una tributación compartida, limitando, en la mayoría de los casos, la tarifa del impuesto generado en el Estado en el que se genera el ingreso (“Estado de la fuente”) y permitiéndole al contribuyente pedir en el Estado de la residencia el descuento por el impuesto pagado en el Estado de la fuente, eliminándose también así la doble tributación.

Los ADT también han demostrado ser mecanismos idóneos para eliminar la doble tributación jurídica resultante de un buen número de los conflictos fuente-fuente y residencia-residencia. Toda vez que consagran, de un lado, definiciones comunes a los dos Estados (incluidas ciertas definiciones de fuente, como en el caso de las rentas por intereses y por regalías) y, del otro, reglas para determinar la residencia de las personas, respectivamente.⁽²⁾

Además de ser mecanismos eficaces para evitar la doble tributación a la que están expuestos los sujetos involucrados en transacciones transfronterizas

Los ADT sirven para mitigar los riesgos de subimposición, promoviendo la cooperación y el intercambio de información entre Estados.

En efecto, los ADT generalmente contienen disposiciones contra la no discriminación entre nacionales y extranjeros. Así como mecanismos de resolución de controversias relacionadas con la aplicación e interpretación del ADT, mediante un procedimiento amistoso que se adelanta entre las autoridades tributarias de los Estados parte del ADT.

Además, los ADT promueven la cooperación internacional a través de mecanismos como el intercambio de información tributaria entre administraciones fiscales. Cuyo objeto es combatir la evasión y elusión en el plano fiscal, contribuyendo así a evitar la erosión de las bases tributarias y el traslado indebido de utilidades al exterior que disminuyen la carga impositiva de quienes tienen mayor capacidad contributiva.

En resumen, con la suscripción de los ADT los Estados buscan alcanzar un justo medio entre el control tributario y el ofrecimiento de mecanismos fiscales para aminorar los efectos adversos al comercio producto de la excesiva imposición.

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• 1. El mecanismo de crédito o descuento tributario se encuentra actualmente contemplado en la legislación colombiana en el artículo 254 del Estatuto Tributario.

• 2. En relación con este punto es importante resaltar que los ADT se limitan a consagrar las disposiciones mediante las cuales se busca evitar o aliviar la doble tributación. En este sentido, los ADT no tienen incidencia en los elementos de determinación del tributo, tales como costos o deducciones, ni pueden interpretarse o utilizarse para crear exenciones de impuestos ni, por efecto del tratado, generar una doble no imposición en ambos Estados contratantes.