Colombia e Italia Eliminación de la Doble Tributación – Contenido

VI. Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Italiana para la Eliminación de la Doble Tributación con Respecto a los Impuestos sobre la Renta y la Prevención de la Evasión y Elusión Tributarias (en Adelante, el “Convenio”) – Contenido

El Convenio cuenta con los siguientes Capítulos y apartes:

  • Primero, Preámbulo
  • Segundo, Capítulo I: Ámbito de aplicación del Convenio
  • Tercero, Capítulo II: Definiciones
  • Cuarto, Capítulo III: Imposición sobre las rentas
  • Quinto, Capítulo IV: Métodos para la eliminación de la doble tributación
  • Sexto, Capítulo V: Disposiciones especiales
  • Séptimo, Capítulo VI: Disposiciones finales.

El Convenio viene además acompañado de un Protocolo, cuyas disposiciones forman parte integral del Convenio.

El Convenio contiene un Preámbulo en el que se hacen expresos su objeto y fin. Los cuales servirán para la interpretación y correcta aplicación del Convenio de acuerdo con lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de la cual es parte Colombia.

El Preámbulo se manifiesta expresamente que la intención de las partes es: “celebrar un Convenio para evitar la doble tributación con respecto a los impuestos sobre la renta sin generar oportunidades para la doble no imposición o para la imposición reducida a través de la evasión o elusión tributarias (incluida la práctica de la búsqueda del convenio más favorable –treaty shopping– que persigue la obtención de los beneficios previstos en este Convenio para el beneficio indirecto de residentes de terceros Estados)”.

Esta parte del texto del Preámbulo es tomado del Reporte de la Acción 6 del Proyecto BEPS de la OCDE/ G20. En el cual Colombia participó como país asociado, y su inclusión en el texto de los ADT hace parte de las medidas que contribuyen a cumplir el estándar mínimo en materia de lucha contra el abuso de los ADT. A cuya adopción se comprometió el país.(12)

El primer capítulo del Convenio está conformado por los artículos 1 y 2 que contemplan el ámbito de aplicación del Convenio

En ellos se identifican las personas a quienes cubre el Convenio y se relacionan expresamente los impuestos sobre los cuales se aplicará. Dichos impuestos son aquellos que recaen sobre la renta y que son exigibles en nombre de un Estado Contratante y, en el caso de Italia, en nombre del Estado italiano y de sus subdivisiones políticas o autoridades locales.

En el capítulo segundo se definen en detalle algunos términos y expresiones para efectos del Convenio.

Así, en el artículo 3 se consagran las definiciones de los Estados firmantes, así como términos o expresiones utilizados en el texto del Convenio. Tales como “un Estado Contratante”, “el otro Estado Contratante”, “persona”, “sociedad”, “empresa de un Estado Contratante”, “empresa del otro Estado Contratante”, “tráfico internacional”, “autoridad competente”, “nacional”, y “fondo de pensiones reconocido”.

Además, se aclara que cualquier término o expresión no definido en el Convenio tendrá, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente. El significado que en ese momento se le atribuya en virtud de la legislación del Estado correspondiente relativa a los impuestos que son objeto del Convenio. Prevaleciendo el significado atribuido por la legislación tributaria sobre el que resultaría de otras leyes de ese Estado.

Residente de un Estado Contratante

De igual manera, este capítulo contiene un artículo en el que se define el término “residente de un Estado Contratante” y en el que se consagran las reglas para determinar la “residencia” para efectos de la aplicación del Convenio (artículo 4).

Al respecto, cabe destacar que en la definición de “residente de un Estado Contratante” se incluyó a los fondos de pensiones reconocidos de los respectivos Estados Contratantes. Logrando así hacer extensiva la aplicación del Convenio a los fondos de pensiones y cesantías reconocidos por el Estado colombiano.

En efecto, por no ser contribuyentes del impuesto sobre la renta en Colombia, a los fondos de pensiones y cesantías colombianos generalmente no se les aplican los convenios para evitar la doble tributación. De tal suerte que cuando obtienen rentas provenientes de países con los que Colombia tiene convenios para evitar la doble tributación no se pueden beneficiar de las tarifas de impuestos reducidas aplicables (usualmente a los ingresos por dividendos e intereses) en los Estados Fuente de los ingresos. No pudiendo tampoco descontar dichos impuestos en Colombia por no ser contribuyentes del impuesto sobre la renta en Colombia.

Para solucionar esta situación, y de manera consecuente con la política colombiana de evitar que los fondos de pensiones y de cesantías asuman cargas que resulten afectando los recursos destinados al pago de pensiones y cesantías, no solo se hizo extensiva la aplicación del Convenio a los fondos de pensiones y de cesantías reconocidos por el Estado, sino que en muchas cláusulas (como en las aplicables a dividendos, intereses y ganancias de capital) se acordó un límite especial al impuesto con el que están gravados dichos fondos en el Estado de la Fuente de los ingresos.(13)

Establecimiento permanente

Por otra parte, en este capítulo también se define el concepto de “establecimiento permanente”. Dicho concepto es de particular importancia en el ámbito de los ADT, pues determina el poder de imposición de un Estado cuando en el mismo se realizan actividades empresariales permanentes por parte de un residente del otro Estado Contratante.

En 2013, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (“OCDE”) publicó un Plan de Acción para luchar contra la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios (“BEPS”, por sus siglas en inglés). Las acciones del Plan de Acción “BEPS” propenden por la introducción de importantes cambios en la normatividad tributaria de los países, así como en sus tratados internacionales para evitar la doble tributación.

Para Colombia, las medidas resultantes del Plan de Acción “BEPS” son de gran importancia, no solo dentro del marco de adhesión del país a la OCDE, sino porque están de acuerdo con la política colombiana de lucha decidida contra la erosión de la base gravable y el traslado de beneficios al exterior. Por lo anterior, en este Convenio se incluyó varias cláusulas que pretenden contrarrestar la problemática de “BEPS”.

La cláusula referente a “establecimientos permanentes” (“EP”)

Recoge los resultados de la denominada acción 7 del proyecto “BEPS”, cuyo objetivo era introducir al artículo 5 del Modelo de Convenio de la OCDE(14) las aclaraciones y cambios que ayuden a combatir las estructuras de planeación tributaria que, de manera artificiosa, buscan impedir la configuración de EP.

Así, por ejemplo, el artículo 5 del Convenio contiene un nuevo párrafo 4.1., que consagra la denominada “regla de anti-fragmentación”, mediante la cual se busca evitar que las empresas multinacionales fragmenten sus actividades empresariales en el país, de tal suerte que las actividades así fragmentadas queden enmarcadas dentro de la lista de actividades que, por tener un carácter auxiliar o preparatorio, no se consideran entre las que dan lugar a un establecimiento permanente (excepciones a la configuración del establecimiento permanente), evitando así ser gravadas en el país en el que se realizan tales actividades empresariales.

Además, se incluyeron en el texto del artículo 5 varias de las aclaraciones e interpretaciones que ya estaban contenidas de tiempo atrás en los Comentarios a los Modelos de Convenio tanto de la ONU, como de la OCDE, al artículo sobre EP, en particular en relación con el carácter auxiliar o preparatorio de las actividades que no configuran un EP, y la configuración del denominado EP por agente.

El tercer capítulo del Convenio comprende los artículos 6 a 21

En los cuales se define y delimita la potestad impositiva de los Estados contratantes en relación con el impuesto sobre la renta. Se destacan las siguientes disposiciones:

Artículo 6. “Rentas inmobiliarias”.

Por su estrecho vínculo con el Estado en el que se encuentran ubicados los bienes inmuebles, estas rentas se gravan principalmente en el Estado en el que se encuentran ubicados dichos bienes inmuebles.

– Artículo 7. “Utilidades empresariales”.

Estas rentas son gravadas por el país de residencia de la persona que ejerce la actividad empresarial, excepto cuando dicha actividad se lleva a cabo mediante un establecimiento permanente (“EP”) situado en el otro Estado Contratante. Caso en el cual ese otro Estado podrá gravar las rentas que le sean atribuidas al EP.

– Artículo 8. “Navegación y transporte aéreo internacional”.

Este artículo le asigna la facultad de gravar las utilidades provenientes de la operación de naves o aeronaves en tráfico internacional únicamente al Estado Contratante donde se encuentre ubicada la empresa que obtiene las rentas. De igual forma, define qué se debe considerar como utilidades provenientes de la operación de naves y aeronaves en tráfico internacional.

– Artículo 9. “Empresas asociadas”.

Este artículo contiene disposiciones de control fiscal internacional que buscan evitar la manipulación de precios entre empresas relacionadas cuya finalidad es menoscabar la tributación de alguno de los Estados Contratantes.

Además, en el evento en que uno de los Estados Contratantes vea efectivamente menoscabada su tributación como consecuencia de la mencionada manipulación de precios, la disposición obliga al otro Estado a hacer los ajustes correspondientes, de tal suerte que la situación se vea corregida sin incurrir en doble tributación.

– Artículo 10. “Dividendos”.

De acuerdo con este artículo, los dividendos obtenidos por un residente de un Estado Contratante, y distribuidos por parte de una sociedad residente del otro Estado Contratante, pueden ser gravados tanto por el Estado de residencia del socio o accionista de tal sociedad como por el Estado en el que se encuentra la sociedad que reparte el dividendo.

Ahora, este último Estado (en adelante, “Estado de la fuente”) podrá gravar los dividendos sin exceder las siguientes tarifas: (i) el 5% por ciento del monto bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo de los dividendos es una sociedad (distinta a una sociedad de personas) que posee directamente el 20% o más del capital de la sociedad que los distribuye, (ii) el 5% del monto bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es un fondo de pensiones reconocido, y (iii) el 15% del monto bruto de los dividendos en el resto de casos.

Los porcentajes mencionados con anterioridad, no serán aplicables cuando las utilidades con cargo a las cuales se distribuyen los dividendos no hayan estado gravadas en cabeza de la sociedad colombiana o establecimiento permanente ubicado en Colombia; caso este último en el cual los dividendos distribuidos por la sociedad, o las utilidades remitidas por el establecimiento permanente, según sea el caso, estarán gravados a una tarifa del 15%, independientemente de la condición del socio o accionista beneficiario efectivo del dividendo, o de su participación en el capital de la sociedad que distribuye tal dividendo.

– Artículo 11. “Intereses”.

En general, los intereses se gravan de forma compartida entre el Estado de la residencia de quien percibe el interés y el Estado de la fuente, estando la tributación en el Estado de la fuente (Estado de residencia del deudor) sometida a ciertos límites máximos, a saber: a) 5% del monto bruto de los intereses si el beneficiario efectivo es un organismo creado por ley o una agencia de financiación de exportaciones; b) 5% del monto bruto de los intereses si el beneficiario efectivo es un fondo de pensiones reconocido; y c) 10% del monto bruto de los intereses en todos los demás casos.

No obstante, el artículo establece que los intereses serán gravables únicamente en el Estado Contratante del que la persona que los recibe es residente, si esta persona es el beneficiario efectivo de dichos intereses.

Y si cumple con alguna de las siguientes condiciones:
  1. La persona es un Estado Contratante, una subdivisión política o una entidad de derecho público del mismo, incluyendo el Banco Central de ese Estado, o si dichos intereses son pagados:
  2. Por el Estado en el que surge el interés o por una subdivisión política, una autoridad local, o
  3. Con respecto a un préstamo o crédito que se adeude, o se haya hecho a, provisto, garantizado o asegurado por, ese Estado o una subdivisión política o autoridad local, o
  4. En relación con la venta a crédito de equipos industriales, comerciales o científicos, o en relación con la venta a crédito de bienes o mercancías por una empresa de un Estado Contratante a una empresa del otro Estado Contratante, o
  5. Con respecto a un préstamo o crédito de cualquier naturaleza, otorgado por un banco, pero solo si el préstamo o crédito en cuestión es otorgado por un período no inferior a tres años, o
  6. Por una institución financiera de un Estado Contratante a una institución financiera del otro Estado Contratante.

Con esta última disposición, de acuerdo con la cual los intereses a los que se refieren los literales a) a f) solo estarán gravados en el Estado en el que resida el acreedor, se busca evitar el traslado a los deudores de la carga económica correspondiente a la eventual retención en la fuente sobre los mencionados intereses, lo cual encarecería el crédito externo para sectores o actividades particularmente sensibles a ello.

Se trata, además, de una disposición que preserva la política fiscal adoptada de tiempo atrás en Colombia, la cual se encuentra reflejada en esencia en los artículos 22 y 25, 207-2, numeral 12 y 218 del Estatuto Tributario Nacional.

Por último, el término intereses no incluye rentas que sean tratadas como dividendos de acuerdo con las disposiciones del artículo 10.

– Artículo 12. “Regalías”.

El artículo se refiere a las regalías provenientes de la explotación de marcas, patentes y de toda clase de propiedad industrial y comercial, así como a las rentas pagadas por el uso, o el derecho de uso, de equipos industriales, comerciales o científicos, las cuales se gravan de forma compartida por parte del Estado en donde reside el beneficiario efectivo de las regalías y el Estado de la fuente de la regalía, estando la tributación del Estado de la fuente (lugar de uso del bien que da lugar al pago de la regalía) sometida a un límite máximo del 10%.

Esta tarifa, así como las demás consagradas en el Convenio, son las que en general pactan los países en vías de desarrollo con los países desarrollados.

En relación con este punto cabe además señalar que Colombia cambió su política con respecto al tratamiento de los pagos por servicios técnicos, de asistencia técnica y de consultoría

Reflejada en los convenios para evitar la doble imposición que suscribió con anterioridad al convenio suscrito con Francia(15).

En los primeros convenios suscritos por Colombia se acordó que los servicios técnicos, de asistencia técnica y de consultoría fueran tratados como “regalías”, lo que ha resultado en un gravamen en Colombia de dichos servicios con una tarifa del 10%, siempre que el beneficiario del servicio fuera residente en Colombia e independientemente de que el servicio fuera prestado en Colombia o fuera del territorio nacional.

Dicho tratamiento ha encarecido la adquisición y utilización de conocimientos especializados por parte de los residentes en Colombia, pues el gravamen en el país de servicios que no se prestan en el territorio nacional genera, para el prestador extranjero del servicio, la imposibilidad de acreditar el impuesto pagado en Colombia contra el impuesto generado en el Estado de su residencia, lo que en muchos casos se ha convertido en un mayor costo del servicio, el cual es generalmente trasladado vía precio al cliente colombiano, lo que, a su vez, ha resultado en un encarecimiento de la importación de conocimientos y servicios especializados.

Por estas razones, y como parte de su política general en materia de innovación y educación, el Gobierno nacional decidió cambiar su política en relación con dichos servicios especializados y adoptar con respecto a los países con los que suscriba un convenio para evitar la doble imposición la regla generalmente adoptada en el mundo, consistente en gravar los servicios especializados en el lugar en el que se prestan.

En consecuencia, en el Convenio suscrito entre Colombia e Italia, al igual que se ha venido haciendo en los convenios que Colombia

Ha acordado con Francia y Reino Unido, se eliminó de la definición de regalías a los pagos por servicios técnicos, de asistencia técnica y de consultoría, con lo que dichos pagos no podrán someterse al tratamiento consagrado para las regalías, estando, por ende, sometidos a lo establecido en los artículos 5,7 y 14, relativos a las “Utilidades empresariales” y a los “Servicios Personales Independientes”, según el caso.

– Artículo 13. “Ganancias de capital”.

El artículo consagra diferentes reglas relativas a la tributación de las ganancias de capital, dependiendo del tipo de bien objeto de enajenación. Es así como en el artículo se consagran las siguientes reglas:

  1. En el caso de los bienes inmuebles, la prerrogativa para gravar las ganancias de capital la tiene el Estado en el que se encuentra ubicado el bien,

  2. En el caso de la enajenación de los bienes muebles que forman parte del activo de un establecimiento permanente (“EP”) que tiene una empresa de un Estado Contratante en el otro Estado Contratante, las ganancias de capital se podrán someter a tributación en el Estado en el que se encuentra el EP,
  3. El caso de enajenación de naves y aeronaves explotadas en tráfico internacional, la facultad para gravar las ganancias de capital es exclusivamente del Estado en donde se encuentra la empresa.
  4. En el caso de enajenación de acciones o derechos comparables, tales como derechos en una sociedad de personas – partnership-o en un fideicomiso -trust-, las ganancias de capital que obtenga un residente de un Estado Contratante pueden someterse a imposición en el otro Estado Contratante si:
    a) En cualquier momento durante los 365 días anteriores a la enajenación, el valor de dichas acciones o derechos comparables se deriva en más de un 50 por ciento directa o indirectamente de bienes inmuebles, tal como se encuentran definidos en el artículo 6, situados en ese otro Estado Contratante; o

    b) Cualquier momento durante los 365 días anteriores a la enajenación, el enajenante ha poseído, directa o indirectamente, acciones, derechos comparables u otros derechos que representen el 10 por ciento o más del capital de una sociedad que sea residente de ese otro Estado Contratante, pero el impuesto así exigido no podrá exceder el 10 por ciento del monto de las ganancias; la disposición consagra en este literal no será aplicable a las ganancias derivadas de la enajenación o intercambio de acciones que se dé en el marco de una reorganización no gravada de una sociedad, una fusión, una escisión u otra operación similar.

  5. En el caso de enajenación de acciones, derechos comparables u otros derechos mencionados en los subpárrafos (a) y (b) del párrafo 4, las ganancias de capital que obtenga un fondo de pensiones que sea residente de un Estado Contratante pueden someterse a imposición en el otro Estado Contratante, pero el impuesto así exigido no excederá del 5 por ciento del monto de las ganancias.

– Artículo 14. “Servicios personales independientes”.

En virtud de este artículo, las rentas que obtengan personas naturales provenientes de la prestación de servicios profesionales u otras actividades de carácter independiente solo pueden someterse a imposición en el Estado en el que reside el prestador de servicios o desarrollador de las actividades de carácter independiente.

Sin embargo, dichas rentas también pueden ser sometidas a imposición en el Estado en el que se prestan los servicios o desarrolla la actividad (Estado de la fuente):

  1. Cuando dicha persona natural tenga en el otro Estado Contratante (Estado de la fuente) una base fija de la que disponga de manera habitual para el ejercicio de sus actividades; en tal caso, solo puede someterse a imposición en ese otro Estado la parte de las rentas que sean atribuibles a esa base fija;

  2. Cuando dicha persona natural permanezca en el otro Estado Contratante (Estado de la fuente) por un período o períodos que en total sumen o excedan 183 días dentro de un período cualquiera de 12 meses, que comience o termine en el año fiscal correspondiente; en tal caso, solo puede someterse a imposición en ese otro Estado la parte de las rentas obtenidas de las actividades desempeñadas en ese otro Estado.

– Artículo 15. “Servicios personales dependientes”.

En virtud de este artículo, las rentas obtenidas en razón de un empleo se gravan en el Estado de residencia del trabajador, a menos que el empleo se desarrolle en el otro Estado, en cuyo caso las rentas derivadas de ese empleo pueden someterse a imposición en ese otro Estado en el que se desarrolla el empleo.

No obstante, las remuneraciones obtenidas por el trabajador residente en un Estado en razón de un empleo desarrollado en el otro Estado, solo pueden someterse a imposición en el Estado de residencia si:

i) El perceptor permanece en el otro Estado Contratante por un período o períodos cuya duración no excede en conjunto 183 días en cualquier período de doce meses que comience o termine en el año fiscal en cuestión;

ii) Las remuneraciones son pagadas por, o en nombre de, un empleador que no es residente del otro Estado Contratante; y

iii) Las remuneraciones no son soportadas por un establecimiento permanente o una base fija que el empleador tiene en el otro Estado Contratante. Adicionalmente, en este artículo se incluye el tratamiento aplicable a los tripulantes que ejerzan su labor a bordo de un navío o aeronave operado en tráfico internacional; y se establece que los pagos recibidos como indemnización por despido o similares solo pueden ser gravados en el Estado fuente de esos recursos.

– Artículo 16. “Honorarios de Directores”.

En este artículo se establece que los honorarios y otras retribuciones similares que un residente de un Estado Contratante obtenga en calidad de miembro de la junta directiva de una sociedad que es residente del otro Estado Contratante pueden ser sometidos a imposición en el Estado del que es residente la sociedad.

– Artículo 17. “Artistas y Deportistas”.

Este artículo señala que las rentas obtenidas por un residente de un Estado Contratante en ejercicio de sus actividades personales en el otro Estado Contratante, en calidad de artista o deportista, pueden ser sometidas a tributación en el Estado en el que se lleva a cabo la actividad artística o deportiva.

Cuando la remuneración por la actuación de los artistas o deportistas sea recibida por una tercera persona, y no directamente por ellos, dicha remuneración podrá gravarse de todas maneras en el Estado donde sean desarrolladas las actividades artísticas o deportivas.

– Artículo 18. “Pensiones”.

De acuerdo con este artículo, las pensiones y remuneraciones similares, están sometidas a imposición exclusivamente en el Estado de residencia del beneficiario de las mismas. Ahora bien, esta regla no aplica si quien percibe la pensión o remuneración no está sujeto a impuestos con respecto a la misma en el Estado del cual es residente; en tal caso, dichas rentas pueden ser gravadas en el Estado donde se generan.

– Artículo 19. “Funciones Públicas”.

Según este artículo, las remuneraciones pagadas por un Estado Contratante, una de sus subdivisiones políticas o administrativas, o una de sus autoridades locales, solo estarán sometidas a tributación en ese Estado.

– Artículo 20. “Estudiantes”.

Este artículo señala que las sumas que reciben los estudiantes, aprendices o pasantes, que residen en un Estado Contratante con el único propósito de estudiar o capacitarse en dicho Estado, no estarán sometidas a imposición en ese Estado siempre que procedan de fuentes situadas fuera de ese Estado Contratante; y que, inmediatamente antes de iniciar su educación o capacitación, el estudiante, aprendiz o pasante haya sido residente del otro Estado Contratante.

Los beneficios de este artículo, no obstante, aplicarán para un periodo que no podrá exceder seis años consecutivos contados a partir de la llegada del estudiante, aprendiz o pasante al Estado Contratante en el que estudiará o se capacitará.

– Artículo 21. “Otras Rentas”.

Este artículo establece que las rentas no mencionadas en los artículos anteriores del Convenio, de las que sea beneficiario efectivo un residente de un Estado Contratante, solo estarán sometidas a tributación en el Estado en el que reside el beneficiario de dichas rentas.(16) Esta última regla no se aplica a:

  1. Aquellas rentas obtenidas por un residente de un Estado Contratante que realiza actividades en el otro Estado Contratante a través de un establecimiento permanente (“EP”) situado en él o por medio de una base fija situada en ese otro Estado, en relación con derechos o bienes atribuibles a dicho establecimiento permanente o base fija (salvo que los mencionados derechos o bienes se refieran a propiedad inmobiliaria situada en el Estado Contratante del que el contribuyente es residente, en cuyo caso este último Estado conservará la facultad preferente para gravar las rentas).

  2. Las rentas obtenidas por un residente de un Estado Contratante que tengan su fuente (procedan) del Estado Contratante (caso, este último, en el que dichas rentas también podrán ser gravadas en el Estado del que proceden).

El capítulo cuarto del Convenio contiene un único artículo que fija los métodos para la eliminación de la doble tributación:

– Artículo 22. “Eliminación de la doble tributación”.

Este artículo establece los métodos para eliminar la doble tributación aplicable en cada uno de los Estados Contratantes.

En primer lugar se establece la renta aplicable en Italia, según la cual los residentes de Italia que obtengan rentas que, de conformidad con las disposiciones de este Convenio, puedan ser sometidas a imposición en Colombia, podrán incluir dichas rentas en la base gravable sobre la cual tributen en Italia, sujeto a las disposiciones de la legislación italiana que sean aplicables. Tal caso, Italia debe permitir una deducción en el impuesto así determinado de los impuestos sobre la renta pagados en Colombia, aunque el monto de dicha deducción no podrá exceder la proporción del impuesto italiano atribuible a dichas rentas.

En segundo lugar se establece la regla aplicable en Colombia, de acuerdo con la cual Colombia se obliga a aliviar la doble tributación que pueda surgir como consecuencia de la aplicación del Convenio mediante el otorgamiento de un descuento tributario equivalente al impuesto pagado por sus residentes en Italia. Sujeto a las limitaciones y requisitos establecidos en la legislación tributaria colombiana sobre el particular; dicho descuento. Sin embargo, no podrá exceder la proporción del impuesto calculado antes de otorgar el descuento, correspondiente a la renta que puede ser sometida a imposición en Italia.

En el capítulo quinto del Convenio, artículos 23 a 29

Se establecen disposiciones especiales como las relativas a la no discriminación. Al procedimiento de acuerdo mutuo y al intercambio de información, entre otras. En resumen, este aparte comprende:

(Lea También: Ley 424 de 1998 (enero 13))

– Artículo 23. “No discriminación”.

El principio de no discriminación tiene como objetivo garantizar que los nacionales de un Estado Contratante no estarán sometidos en el otro Estado Contratante a impuestos u obligaciones conexas a los que no están sometidos los residentes y/o nacionales que se encuentren en las mismas circunstancias en este último Estado(17).

– Artículo 24. “Procedimiento de acuerdo mutuo”.

En virtud de esta disposición, si una persona residente en cualquiera de los dos Estados Contratantes considera que la acción de uno o de los dos Estados Contratantes resultará en una tributación que no se encuentra de acuerdo con el Convenio, podrá solicitar a cualquiera de las Autoridades Competentes de los Estados contratantes el estudio de su caso.

Las Autoridades Competentes deberán hacer sus mejores esfuerzos para resolver de común acuerdo el caso. De igual manera, las autoridades competentes podrán ponerse de acuerdo para resolver las diferencias que surjan entre los Estados en torno a la aplicación y la interpretación del Convenio.

En caso de que persistan cuestiones no resueltas derivadas del caso, estas podrán ser sometidas a arbitraje siempre que ambas autoridades competentes y la persona estén de acuerdo, que la persona acepte por escrito estar vinculada por la decisión de la comisión de arbitraje, y que no se haya proferido una decisión al respecto por un tribunal judicial o administrativo de alguno de los Estados.

De esta forma, se acordó la posibilidad de acudir a arbitramento voluntario para resolver las cuestiones sobre las que las Autoridades Competentes de los Estados Contratantes no se puedan poner de acuerdo en desarrollo del procedimiento de acuerdo mutuo.

Este tipo de arbitramento es distinto al arbitramento obligatorio que fue incluido en la Versión del Modelo de la OCDE de 2017. A la fecha, Colombia solo ha pactado arbitramento voluntario y únicamente lo ha hecho en los Convenios suscritos con Francia e Italia.

– Artículo 25. “Intercambio de información”.

En este punto, se incluyó una versión del artículo (en cuyo debate participó Colombia), que permite el intercambio de información para fines distintos a los tributarios. Cuando dicho uso diferente sea admitido por la legislación de ambos países (como es el caso del uso de la información para efectos de investigaciones de lavado de activos y financiación del terrorismo) y medie autorización expresa de la autoridad competente del país que suministra la información.

– Artículo 26. “Asistencia en el Recaudo de Impuestos”.

Se incluye como instrumento de cooperación internacional la asistencia en la recaudación tributaria de manera amplia al abarcar los impuestos de toda naturaleza que adeuden a los Estados contratantes. A sus subdivisiones políticas o autoridades locales, tanto residentes como no residentes.

– Artículo 27. “Miembros de Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares”.

Se señala que lo dispuesto en este Convenio no podrá afectar los privilegios que disfruten los miembros de las misiones diplomáticas o de las oficinas consulares.

– Artículo 28. “Devoluciones”.

Este artículo dispone que los impuestos retenidos en la fuente en un Estado Contratante serán devueltos a solicitud del contribuyente residente del otro Estado Contratante si el derecho a recaudar dichos impuestos es afectado. Por las disposiciones de este Convenio, siempre y cuando la solicitud de devolución sea realizada dentro del plazo fijado por la legislación del Estado Contratante que esté obligado a efectuarla.

– Artículo 29. “Derecho a beneficios”.

Artículo establece que, no obstante las demás disposiciones del Convenio, los beneficios concedidos en virtud de este no se otorgarán respecto de un elemento de renta cuando sea razonable concluir. Teniendo en cuenta todos los hechos y circunstancias pertinentes, que el acuerdo u operación que directa o indirectamente genera el derecho a percibir ese beneficio tiene entre sus propósitos principales la obtención del mismo. A menos que se establezca que otorgar el beneficio en esas circunstancias habría estado de acuerdo con el objeto y propósito de las disposiciones pertinentes del Convenio.

Esta cláusula es la denominada Principle Purpose Test clause, (“PPT”) o cláusula de “Propósito Principal”, mediante la cual se implementa uno de los estándares mínimos resultantes del Proyecto BEPS. A cuya adopción se comprometió Colombia en su calidad de país miembro del Marco Inclusivo de BEPS. Esta cláusula constituye un instrumento indispensable para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, pues busca impedir el abuso del Convenio.

Sin embargo, por consagrar un test de razonabilidad, basado en los hechos y circunstancias que rodean los acuerdos y transacciones a los que se pretende aplicar el Convenio. El éxito de la aplicación de la cláusula requerirá el fortalecimiento de la labor de fiscalización que llevan a cabo las administraciones tributarias de los Estados contratantes.

El capítulo sexto del Convenio comprende su entrada en vigor (artículo 30) y su forma de terminación (artículo 31).

Por último, el Protocolo trae varias disposiciones relevantes para la aplicación del Convenio, entre las cuales están las siguientes:

– En primer lugar, con respecto al artículo 11 del Convenio (relativo a los Intereses), se establece las entidades que son consideradas como “organismo creado por ley” o “agencia de financiación de exportaciones”. Al tiempo que se señala que dichas entidades tendrán tal calidad siempre y cuando en su capital participe el Estado

(i) directamente, en un porcentaje no inferior al 80%, o
(ii) indirectamente, en un porcentaje no inferior al 60%.

– Por otro lado, el numeral 6 del Protocolo incorpora una cláusula de nación más favorecida. Según la cual si, con posterioridad a la entrada en vigencia de este Convenio, entrará en vigor un ADT concluido entre alguno de los Estados Contratantes y un tercer Estado, que consagrará tarifas tributarias aplicables a dividendos, intereses y regalías inferiores a las pactadas en el Convenio entre Colombia e Italia, el Estado Contratante habiendo concluido el mencionado ADT informará al otro Estado Contratante tal hecho, con miras a negociar un protocolo modificatorio del Convenio entre Colombia e Italia.

Esta cláusula de nación más favorecida es distinta a las negociadas por Colombia en varios de los ADT concluidos antes de 2010 en varios aspectos, a saber:

  1. Se aplica de forma recíproca; por oposición a varias de las cláusulas de nación más favorecidas negociadas anteriormente por Colombia, las cuales solo se aplicaban si Colombia concedía un trato más beneficioso en algún ADT posterior.

  2. No obligan a la aplicación del trato más beneficioso de forma automática, limitándose a conminar a las partes a negociar un protocolo modificatorio del Convenio tan pronto ocurra el hecho que sirve de “gatillo” a la cláusula (vr.g. entrada en vigor de un ADT posterior en el que se consagren tarifas impositivas aplicables a dividendos, intereses y regalías más favorables a las contempladas en el Convenio entre Italia y Colombia). Este representa un importante cambio frente a las cláusulas de nación más favorecida negociadas por Colombia anteriormente. Toda vez que la negociación de un protocolo modificatorio brinda la oportunidad a las partes de cambiar otros aspectos del Convenio a fin de lograr un equilibrio. Mismo que se puede perder en aquellos casos en los que la cláusula de nación más favorecida obliga a hacer extensivos de manera automática los beneficios pactados en otro ADT.

    Por las anteriores consideraciones el Gobierno nacional, a través de la Ministra de Relaciones Exteriores y el Ministro de Hacienda y Crédito Público. Solicitan respetuosamente al honorable Congreso de la República aprobar el proyecto de ley. Por medio de la cual se aprueba el “Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Italiana para la Eliminación de la Doble Tributación con respecto a los Impuestos sobre la Renta y la Prevención de la Evasión y Elusión Tributarias” y su “Protocolo”, suscritos en Roma, el 26 de enero de 2018.
De los honorables Congresistas,

María Angela Holguín Cuellar, Ministra de Relaciones Exteriores

Mauricio Cárdenas SantaMaría, Ministro de Hacienda y Crédito Público

Presidencia de la República

Bogotá, D. C., 06 de agosto de 2018

Autorizado. Sométase a la consideración del Honorable Congreso de la República para los efectos constitucionales.

(Fdo.) Juan Manuel Santos Calderón

La Ministra de Relaciones Exteriores,

(Fdo.) María Ángela Holguín Cuéllar.

Doble Tributación Colombia –Italia, Ley 2004 de 2019

Decreta:

Artículo primero.

Apruébase el “Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Italiana para la Eliminación de la Doble Tributación con respecto a los Impuestos sobre la Renta y la Prevención de la Evasión y Elusión Tributarias” y su “Protocolo”. Suscritos en Roma, el 26 de enero de 2018.

Artículo segundo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 7 de 1944, el “Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Italiana para la Eliminación de la Doble Tributación con respecto a los Impuestos sobre la Renta y la Prevención de la Evasión y Elusión Tributarias” y su “Protocolo”, suscritos en Roma, el 26 de enero de 2018, que por el artículo primero de esta ley se aprueba, obligará a la República de Colombia a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo.

Artículo tercero.

La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.

Dada en Bogotá, D. C., a los

Presentado al honorable Congreso de la República por la Ministra de Relaciones Exteriores y el Ministro de Hacienda y Crédito Público.

María Angela Holguín Cuellar, Ministra de Relaciones Exteriores

Mauricio Cárdenas SantaMaría, Ministro de Hacienda y Crédito Público

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  • 12. Este mismo texto quedará incluido en el Preámbulo de los ADT celebrados por Colombia con España, Chile, Canadá, México, Corea del Sur, India, Portugal, República Checa y Francia, en virtud de la Convención Multilateral para la Implementación de las Medidas para Prevenir la Erosión de las Bases Imponibles y el Traslado de Utilidades relacionadas con Tratados Tributarios, que fue suscrita por Colombia el 7 de junio de 2017 y que será sometida a consideración del honorable Congreso de la República próximamente. Además, dicho Preámbulo también fue incluido en los ADT suscritos por Colombia con el Reino Unido y con Emiratos Árabes Unidos.
  • 13. En relación con este punto resulta importante señalar (i) que este tratamiento no es aplicable a las entidades administradoras de los fondos y (ii) que el tratamiento acordado para los fondos de pensiones es recíproco en ambos Estados Contratantes.
  • 14. El Modelo de Convenio de la ONU acogió en su Versión de 2017 las mismas aclaraciones y cambios introducidos al artículo 5 del Modelo de Convenio de la OCDE.
  • 15. Este cambio de política ha sido adoptado en los convenios acordados con Francia y Reino Unido.
  • 16. Ahora bien, cuando en razón de las relaciones especiales existentes entre las personas que han realizado las actividades de las cuales se derivan estas rentas, el monto del pago por tales actividades exceda el monto que habrían convenido personas independientes, la regla contemplada en este artículo no se aplicará más que a este último importe, por lo que el exceso del pago seguirá siendo gravable de conformidad con la legislación de cada Estado Contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones del Convenio.
  • 17 ASOREY, Rubén O.; GARCIA, Fernando D., directores. (2013): “Tratado de Derecho Internacional Tributario. Tomó II”. Buenos Aires: La Ley. Página 626.

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