El Fuero Militar a la Luz de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional – Amelia Mantilla Villegas

Amelia Mantilla Villegas
Exmagistrada del Consejo Superior de la Judicatura. Sala Disciplinaria.

LA FIGURA DEL FUERO MILITAR HA SIDO TAN ANTIGUA y fundamental para la construcción de los modelos democráticos del Estado de Derecho, como controvertida tanto por sus usos como por sus abusos.

En Colombia el Constituyente de 1991 delimitó el fuero militar en el artículo 221, bajo el entendido que de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, solamente conocen las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales deben integrarse por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. Dentro del concepto de Fuerza Pública y por ende, de aplicación del fuero militar, se cobijan a los miembros de la Policía Nacional, siempre que los delitos sean cometidos en servicio activo, y en relación con dicho servicio.

En desarrollo del postulado constitucional, el legislador ha establecido como principios y reglas fundamentales bajo los cuales debe gravitar el fuero militar, los siguientes: legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, favorabilidad, exclusión de analogía, igualdad ante la ley, cosa juzgada, conocimiento de la ley, juez natural, funcionalidad de la pena y de las medidas de seguridad; integración y prevalencia de las normas rectoras.

Con ocasión de las heridas que se han abierto por la conmemoración de trágicos eventos acontecidos en la historia colombiana, en los que la barbarie y la irracionalidad con la que carros blindados y fusiles oficiales dispararon contra toda una generación ilustre de juristas -y contra el país entero-; resulta oportuno revisar el tratamiento que la Corte Constitucional le ha dado a la figura del fuero militar en su corta pero brillante existencia.

Concepto

Siendo tradicionalmente reiterativa en su posición, la Corte ha venido sosteniendo que el fuero militar constituye “una excepción a la regla general que otorga la competencia del juzgamiento de los delitos a la jurisdicción ordinaria”. Para la Alta Corporación, el fuero militar rebasa el marco del Derecho Procesal, para constituir por igual un desarrollo normativo de carácter sustancial orientado por los siguientes parámetros:

El fuero militar cobija únicamente a los hechos y actos que son objeto de regulación penal militar, es decir, aquellos que se encuentran subordinados a “reglas de comportamiento extrañas a las de la vida civil que marcan una abierta incompatibilidad con el sistema punitivo a cargo de la jurisdicción ordinaria”, de manera que se establecen claras diferencias de tratamiento en lo relativo a las responsabilidades y deberes que se predican del ciudadano común, frente a las de un miembro de la Fuerza Pública, particularmente en lo que atañe a las consecuencias penales.

En dicho sentido, el régimen penal de los militares resulta completamente diferente del que se aplica a los ciudadanos en general, constituyendo dos universos normativos absolutamente distintos, regidos de igual forma por jurisdicciones diferentes: la jurisdicción penal militar y la jurisdicción penal ordinaria. No obstante la diferencia normativa y procedimental de los dos sistemas, ambos deben armonizar con los principios, valores y derechos del orden constitucional, articulándose en defensa de la coherencia sistemática de la Carta Política. La aplicación del fuero militar solo es posible a través de la concurrencia de dos elementos, materializados a través de un factor subjetivo y de un factor funcional. El primero hace referencia a la pertenencia a la institución castrense y la membresía activa a la misma, al tanto que la segunda atañe a que la conducta investigada haya sido cometida en relación directa con el servicio.

Ahora bien, de acuerdo a la propia Carta Política, recae en el legislador la competencia de regulación –a través de un código-, del diseño de la estructura y funcionamiento de la jurisdicción penal militar, y de los procedimientos instructivos y de juzgamiento; así como de las conductas puniblemente reprochables que ante dicho poder son sometidas.

Como desarrollo de las potestades concedidas por el Constituyente al legislador, solamente en éste recae la competencia para diseñar la estructura jurídica de la jurisdicción penal militar, incluso para introducir las modificaciones que sean advertidas como necesarias, excluyéndose de ésta prerrogativa a la propia Fuerza Pública.

Finalmente, el hecho de que exista un marco jurídico especial para investigar y juzgar a los militares, no constituye privilegio alguno para desarticular la armonía que debe tener dicho régimen con el resto del ordenamiento jurídico y en particular, con la Carta, de forma que al “juez de constitucionalidad le corresponderá establecer la conformidad entre la regulación que desarrolla la jurisdicción penal aplicable a los miembros de la fuerza pública y la Carta Política”.1

Finalidad y justificación de la existencia del fuero militar

Ha sido particularmente a través de las sentencias C-399 de 1995 y C-1149 de 2001, en donde la Corte ha sentado con mayor claridad su posición respecto de los fines y justificaciones de la existencia de una institución como la del fuero militar. Es así como el Máximo Tribunal ha sostenido que dicha figura es justificativa dentro del modelo del Estado Social de Derecho, en razón a la naturaleza misma de la Fuerza Pública, esto es, la loable misión de defender la soberanía nacional, la independencia, el orden público, así como la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.2 En tal sentido, la Fuerza Pública ejerce y desarrolla una serie de funciones vitales para la supervivencia del Estado, de forma que sus miembros deben someterse al cumplimiento de reglas, obligaciones y deberes particulares y diferentes a los de los ciudadanos. Así, la finalidad del fuero militar es que los miembros de la Fuerza Pública sean cobijados por un régimen jurídico penal especial, tanto en el aspecto sustantivo como procedimental, “sacándolos de lo general y común, para darles un tratamiento especializado más no diferente, ni mucho menos preferente ni privilegiado, como se tiende a creer erradamente, atribuyendo connotaciones que ni la Constitución ni la ley han previsto para el fuero militar”.

Entiende la Corte, que la institución del fuero militar nunca ha sido edificada bajo el ideal del favorecimiento de la impunidad, sino de la construcción y funcionamiento de un órgano jurisdiccional especializado, independiente, autónomo e imparcial, que investigue y juzgue las conductas punibles de los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación, precisamente, con dicho servicio.

Autonomía e independencia de la jurisdicción penal militar

Desde Montesquieu hasta nuestros tiempos, se ha concebido la división del poder público en tres ramas autónomas y diferentes, las cuales, no obstante, se articulan ejerciendo entre sí pesos y contrapesos, de manera que permitan desarrollar equilibradamente las diferentes tareas misionales del Estado.

Ahora bien, dentro de la rama del poder público que directamente atañe a la institución del fuero militar, la jurisdicción penal militar no fue integrada de manera expresa a la rama judicial por parte del Constituyente, dado que la Carta señaló que el poder judicial se componía de las jurisdicciones ordinaria, contenciosa administrativa, constitucional, así como por la jurisdicción indígena y la de paz.3

Sin embargo, considerando el artículo 116 de la Constitución, la Corte ha señalado que si bien la jurisdicción penal militar orgánicamente “no forma parte de la rama judicial, sí administra justicia en los términos, naturaleza y características consagradas en el artículo 228 ibídem, esto es, en forma autónoma, independiente y especializada, debiendo en sus actuaciones otorgar preponderancia al derecho sustancial” (C-1149 de 2001).

Los factores de competencia: subjetivo y funcional

El ámbito de competencia de la jurisdicción material ha sido uno de los aspectos sobre los cuales la Corte Constitucional se ha visto obligada en mayor medida a pronunciarse en sus diferentes providencias. Sobre el particular, la Máxima Guardiana de la Carta ha sostenido, que la competencia de la jurisdicción penal militar se determina esencialmente por la relación directa existente entre la conducta punible investigada por el miembro de la Fuerza Pública y las funciones constitucionalmente asignadas a ésta. De manera que la ruptura del nexo causal entre dicha conducta y su relación con el servicio, trasladan la órbita de competencia a la jurisdicción penal ordinaria. Del mismo modo lo ha consagrado expresamente el Constituyente primario y el legislador.4 De ésta forma, la causalidad entre la conducta desplegada y su relación con el servicio, garantiza el objeto de la institución, así como su carácter excepcional.

Por consiguiente, la competencia de la jurisdicción penal militar para investigar y juzgar a sus miembros, se encuentra determinada –y restringida- al aspecto subjetivo (la membresía activa a la Fuerza Pública) y al aspecto funcional (su relación con el servicio). Sobre el primer aspecto (subjetivo), resulta entonces claro que el fuero militar no cobija a quienes cometan conductas tipificadas en el régimen penal militar, cuando ya no hacen parte del ejercicio activo de la Fuerza Pública.

Sin embargo, la simple pertenencia a la Fuerza Pública no condiciona per se la competencia del juez penal militar para investigar la conducta desplegada por el sujeto agente. Es así como la Corte ha sido enfática al sostener que la simple circunstancia de que la conducta sea cometida dentro del tiempo de servicio activo por un miembro de la Fuerza Pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento determine la competencia de la jurisdicción penal militar. “En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al Derecho Penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo.

Un entendimiento distinto del que se concede a estas hipótesis en esta sentencia, conduciría a desvirtuar la esencia del fuero militar y policial, que de otro modo terminaría por convertirse en privilegio estamental. Repárese que si se aceptara que fueran juzgadas por la justicia penal militar todas las personas a las que se imputa un delito, que haya sido perpetrado haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando armas de dotación oficial, se estaría admitiendo que el fuero se discierne por la mera circunstancia de que el sujeto activo tenga el carácter de miembro de la fuerza pública sin parar mientes en la relación de su proceder con el servicio castrense objetivamente considerado. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias” (C-358 de 1997).

De conformidad con el pronunciamiento anterior, el factor subjetivo determinante del fuero militar, se desfigura por completo y traslada la investigación y juzgamiento de la conducta a la jurisdicción penal ordinaria, cuando acaece cualquiera de las siguientes circunstancias:

1. Cuando el sujeto-agente comete la conducta sin pertenecer a la Fuerza Pública.
2. Cuando perteneciendo el sujeto-agente a la Fuerza Pública, emplea las prerrogativas y/o la investidura de su cargo de manera deliberada para cometer un delito común, dado que las mismas no fueron desarrolladas “en relación con el servicio”, sino con total abuso de su calidad de miembro de las fuerzas castrenses o policivas. En éste caso, su conducta no se asimila a la propia de un miembro de la Fuerza Pública, sino a la de un delincuente común, que simplemente se ha aprovechado de su condición y status.

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