Estado Simple, Colombia Ágil

D. Estado simple: menos trámites, regulación clara y más competencia

La regulación, al igual que la política fiscal y monetaria, es fundamental para que los gobiernos logren sus objetivos de crecimiento y desarrollo en favor del bienestar general (OCDE, 2015). Se estima que una reducción del 25 % de la carga regulatoria podría representar un crecimiento adicional del 1,5 % en el PIB (Comisión de las Comunidades Europeas, 2006), y un programa de simplificación normativa puede incrementar la productividad en 0,6 puntos porcentuales (p. p.) (Costa & Aubyn, 2012). De igual forma, una reforma que promueva la competencia puede generar un crecimiento de la productividad de entre el 12% y 15 % (FMI, 2010). Sin embargo, en Colombia, el exceso de regulación afecta el desarrollo de la iniciativa privada y la competencia de los mercados, lo que a su vez inhibe el aumento de la productividad.

Adicionalmente, la presión competitiva en los mercados es el mayor incentivo para que las firmas mejoren su productividad. La presión competitiva reorienta los recursos hacia actividades más productivas. En este sentido, el país requiere fortalecer la institucionalidad de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en especial la función de vigilancia y control que ejerce, así como mejorar los instrumentos de política de libre competencia económica, para contribuir con la protección y promoción de un derecho de interés colectivo como este.

(Lea También: Estado Simple, Objetivos y estrategias)

1.Diagnóstico

En primer lugar:

Se evidencia un exceso de regulación que perjudica la competitividad del país y dificulta el cumplimiento de las normas. Prueba de ello es que Colombia ocupa el puesto 123 de 140 países en el índice de carga regulatoria del Gobierno (FEM, 2018), y el puesto 54 entre 113 países en el índice de cumplimiento regulatorio (Proyecto Mundial de Justicia, 2018).

Para reducir la carga regulatoria, el Gobierno nacional ha logrado avances por medio de programas de simplificación y racionalización normativa que se enfocan principalmente en la reducción de los trámites que deben realizar los ciudadanos y los empresarios.

Entre 2015 y 2018, el Departamento Administrativo de Función Pública (DAFP).Como líder de la política pública de racionalización de trámites, orientó la mejora de 1.493 trámites.

De igual forma, a partir del Decreto 019 de 2012, las entidades de la rama Ejecutiva deben solicitar la aprobación al DAFP para la reglamentación de cualquier trámite. No obstante, a pesar de estos avances, se mantiene un inventario de 1.986 trámites. Así, Colombia es el tercer país de América Latina con mayores tiempos para completar un trámite (7,4 horas promedio) y los ciudadanos consideran que el 68 % de los trámites son difíciles de hacer (BID, 2018).

Además, bajo la estrategia de simplificación normativa, el Gobierno nacional expidió los decretos únicos reglamentarios de los sectores administrativos nacionales e introdujo distintos sistemas de divulgación normativa para dar a conocer la regulación a los ciudadanos34. Así mismo, el Ministerio de Justicia y Derecho (MinJusticia), por medio del proyecto de depuración normativa, busca eliminar el 72 % del total de las leyes, por ser obsoletas o estar en desuso (Proyecto de Ley 199 de 2018 del Senado).

No obstante, persisten los siguientes retos para la reducción de la carga regulatoria:

El programa de simplificación y racionalización normativa no es un ejercicio periódico a cargo de las entidades, y su alcance debe ampliarse tanto a trámites, procedimientos y solicitudes. Así como a regulaciones de alto impacto y a normas obsoletas o en desuso.

No se tienen estrategias dirigidas a generar y aprovechar sinergias entre la Nación y los territorios para reducir la carga regulatoria y trámites.

El Gobierno nacional no tiene mecanismos jurídicos e institucionales para suprimir, eliminar o modificar de manera expedita los trámites consagrados en la Ley que son engorrosos o ineficientes.

El programa de simplificación y racionalización normativa no se concentra en aquellas regulaciones y trámites más costosos y difíciles. Debido a la falta de aplicación de metodologías de evaluación de impacto en las normas vigentes35.

El proyecto de depuración normativa solo aplica a la totalidad del contenido de una ley y omite de su alcance la revisión específica de los artículos de las normas legales y las regulaciones expedidas por la rama Ejecutiva que son obsoletas.

No existe una única herramienta estandarizada que consolide el ordenamiento jurídico vigente, de forma que permita ofrecer claridad sobre cuáles son las disposiciones aplicables. Y, así, garantizar la seguridad jurídica36. Esta situación dificulta el cumplimiento de la regulación37 y la toma de decisiones de política pública (OCDE, 2014). Además, se generan brechas de acceso a la información, ya que no todos los sistemas de información son gratuitos para el ciudadano (Ley 1712 de 2014).

No se cuenta con canales de denuncia ciudadana que permitan identificar los posibles riesgos de corrupción que pueden presentarse en la realización de trámites, procedimientos y acceso a la información, ni con la trazabilidad en la gestión de dichas denuncias que permita una cultura de legalidad.

En segundo lugar:

Un mal diseño de las normas genera costos a las empresas y ciudadanos, y se convierten en un obstáculo para la competencia y el crecimiento económico (Querbach & Arndt, 2017). Por lo tanto, en relación con el flujo de normas que se expiden, Colombia presenta una excesiva producción normativa. Solo la rama Ejecutiva a escala nacional emitió 94.748 normas entre 2000 y 2016. De las cuales 45.000 fueron de carácter sustancial38; es decir, aproximadamente siete diarias (gráfica II-14).

Para atender esta problemática, el documento CONPES 3816 de 2014 adoptó una política integral de mejora regulatoria. Con el fin de asegurar que el diseño y expedición de las nuevas normas se sustente en evidencia y garanticen seguridad jurídica (DNP, 2017c). Igualmente, el Gobierno nacional introdujo lineamientos de técnica normativa, y estableció un control previo de aquellas regulaciones que tratan sobre trámites, reglamentos técnicos o que afectan la competencia. Por otro lado, el Plan Decenal del Sistema de Justicia 2017-2027 incluyó como estrategia transversal el principio de seguridad jurídica (Decreto 979 de 2017). El cual impone a las autoridades el deber de garantizar conocimiento, comprensión y confianza sobre el derecho aplicable. Así como fomentar una cultura de la legalidad. No obstante, se presentan las siguientes debilidades:

La política de gobierno de mejora regulatoria carece de obligatoriedad legal.

• Primero, No hay un conjunto común y obligatorio de requisitos mínimos para preparar regulaciones de alta calidad basadas en evidencia (OCDE, 2014). Incluyendo los componentes de Análisis de Impacto Normativo (AIN).
  
  
• Sewgundo, Hace falta una autoridad que supervise la calidad de los AIN y la evaluación ex post de las normas. Por ejemplo, esto es obligatorio para los reglamentos técnicos. Sin embargo, no existe una entidad que cumpla dichas funciones en el arreglo institucional vigente (Decreto 1595 de 2015).
  
  
• Tercero, No hay articulación entre los diversos procedimientos que se requieren previamente a la expedición de una regulación de la rama Ejecutiva a escala nacional.
  
  
• Cuarto, No existen lineamientos generales para la prevención del daño antijurídico39 en el proceso de producción normativa.
  
  
• Quinto, No se tienen mecanismos para obligar a las entidades de la rama Ejecutiva a cumplir los requisitos y procedimientos que fija la política de racionalización de trámites y mejora regulatoria.
  
  
• Sexto, Hay poca divulgación y apropiación de las buenas prácticas regulatorias en el ámbito territorial y en los demás órganos del poder público.

En tercer lugar:

Más allá de reducir la carga regulatoria y mejorar la calidad de las nuevas regulaciones. El proceso regulatorio requiere la participación de los sujetos regulados para asegurar que las normas atiendan el interés general (OCDE, 2012). En Colombia, a pesar de existir requisitos sobre la publicidad de los proyectos de regulación (Ley 1437 de 2011 y Decreto 270 de 2017), se presentan los siguientes desafíos:

• No se tiene un procedimiento claro y homogéneo para garantizar la participación de los ciudadanos en el proceso regulatorio. Además, el término de publicidad requerido no está acorde con los estándares internacionales40.
• Hace falta formalizar y poner en marcha el Sistema Único de Consulta Pública (SUCOP) como una herramienta tecnológica para facilitar la transparencia y participación en el proceso regulatorio. Así mismo, no existen espacios institucionales que faciliten que terceros realicen propuestas regulatorias o de simplificación normativa al Gobierno nacional.
• Se requieren acciones para potencializar el uso de plataformas tecnológicas para mejorar la interacción del Gobierno nacional con la ciudadanía y empresas en materia de trámites (gráfica II-15).

En cuarto lugar:

Adicional a un marco general de mejora regulatoria en la rama Ejecutiva, es importante modernizar y fortalecer las comisiones de regulación. Aunque en Colombia hay reglas mínimas para la expedición de las regulaciones de estas entidades (Decreto 2696 de 2004). Las cuales incluyen procesos de participación ciudadana, es pertinente acelerar el uso de buenas prácticas regulatorias en el ejercicio de sus funciones. Además, se requiere continuar los esfuerzos para aumentar su independencia técnica, patrimonial y administrativa (OCDE, 2014).

Así mismo, es fundamental la participación temprana de las superintendencias en el proceso de diseño y preparación de la regulación para asegurar la efectiva implementación y supervisión de la norma una vez entre en vigor. También, se requiere fortalecer la autonomía de estas entidades para el cabal cumplimiento de sus funciones de inspección y vigilancia.

Por último:

La alta carga regulatoria también genera restricciones en materia de competencia, uno de los principales factores que afecta la productividad del país. De acuerdo con el indicador de regulación de mercados de productos (gráfica II-16). Las condiciones regulatorias de Colombia son menos favorables para la competencia que en Chile, Perú y el promedio de países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).

La SIC

Tiene como funciones supervisar, vigilar y controlar la aplicación de las normas de libre competencia económica. Aunque hay oportunidades de mejora en su desempeño.

En primer lugar, se destaca que el monto de las sanciones a personas jurídicas (Fedesarrollo, 2013) y la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC son insuficientes para disuadir a los agentes de no violar las normas de competencia. Esto se da porque, en algunos casos, grandes empresas incurren en conductas anticompetitivas frente a las cuales las sanciones máximas no resultan lo suficientemente disuasorias, y porque algunas de estas prácticas persisten a través del tiempo.

En los últimos años, ha habido un incremento sustancial en relación con los casos que la SIC debe investigar por prácticas comerciales restrictivas en los mercados. Esto se refleja en que el número de trámites pendientes aumentó de 216 en 2013 a 678 en 2016. Lo que representa un incremento del 214 % (SIC, 2018). Lo anterior evidencia que existen retos para que la autoridad de competencia atienda oportunamente estos casos. Por lo que se hace necesario evaluar y mejorar los instrumentos que permitan una solución rápida de investigaciones. Como el programa de beneficios por colaboración, el ofrecimiento de garantías para la terminación anticipada de una investigación, entre otros instrumentos.

Además, el indicador que evalúa la promoción de la competencia por medios distintos a la aplicación de la ley ubica a Colombia por debajo de Perú, Brasil, México y el promedio de la OCDE (Alemani et al, 2013).

Esto refleja que existen aspectos que se pueden mejorar, a efectos de diseñar nuevos instrumentos de promoción y aplicación ex ante del régimen de competencia, que contribuyan a disminuir la tendencia a afectar el buen funcionamiento de los mercados. En este sentido, la inclusión del concepto de abogacía para actos administrativos de entidades regulatorias ha contribuido al fortalecimiento de la promoción de la competencia. Sin embargo, no se realiza a todo tipo de norma que la SIC considere que pueda afectar la libre competencia. Por su parte, una situación similar ocurre en materia de control de integraciones empresariales. Pues en la actualidad se excluyen del mencionado control las integraciones que se presentan en los sectores financiero y aeronáutico, así como las que ocurren entre conglomerados.

En igual sentido, la estructura de la autoridad de competencia también presenta importantes retos que merecen revisión y reestructuración. Así, para proteger y promover la libre competencia económica. El país requiere un marco institucional idóneo y moderno.

En especial, se destaca la necesidad de que el marco institucional garantice la independencia en la toma de decisiones`. Dado el alto impacto económico que pueden generar en los mercados.

• 34 Para esto, se ha desarrollado el Sistema Único de Información Normativa (SUIN -Juriscol) (MinJusticia), el Sistema Único de Información de Trámites (SUIT) (DAFP). El Subsistema Nacional de la Calidad (SICAL) (Ministerio de Comercio Industria y Turismo) y el Diario Oficial, entre otros.

• 35 La evaluación ex post solo aplica a las regulaciones de las comisiones de regulación (Decreto 2696 de 2004) y a los reglamentos técnicos (Decreto 1074 de 2015).

• 36 El SUIN-Juriscol no contiene el marco regulatorio integral, y, a pesar de que la divulgación del ordenamiento jurídico, la jurisprudencia y la doctrina jurídica se haya previsto como función del Ministerio de Justicia y del Derecho (Decreto 1427 de 2017, artículo. 18), dicha herramienta no ha sido adoptada por las entidades como la fuente de referencia. Así mismo, la inclusión del marco regulatorio implicaría la disposición de información a disposición de la Imprenta Nacional de Colombia, sujeta a una tarifa para su acceso.

• 37 Según la encuesta Cultura política, del DANE, el 40,6 % de los ciudadanos no cumplen con la norma por desconocimiento de esta (DANE, 2017a).

• 38 Se entienden como de carácter sustancial los actos administrativos en los que no se tratan asuntos de tipo administrativo.

• 39 La mala regulación puede causar daños a terceros, lo que genera responsabilidad del Estado. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ha generado ahorros. Pero persisten pretensiones cercanas a $ 375 billones por distintas causas. Entre ellas el daño antijurídico generado por normas que expide el Gobierno nacional.

• 40 Colombia tiene un periodo de consulta pública de la regulación menor que varios países de la OCDE: 9 de los 35 países miembros tienen entre 4 y 5 semanas; 7 tienen un requerimiento de consulta de mínimo 45 días (6 semanas), y 3 países tienen la práctica de 90 días (12 semanas) (OCDE, 2015).