Propuesta de Tipología de los Actos Administrativos a Partir de su Posible “Arbitrabilidad”

Propuesta de Tipología de los Actos Administrativos a Partir de su Posible “Arbitrabilidad”

Hernando Herrera Mercado1

I. Introducción y finalidad de la presente ponencia La posibilidad de que los actos administrativos puedan ser objeto de examen y pronunciamiento por parte de los tribunales de arbitramento, se erige en tópico de cotidiana polémica y confrontación no pacífica. El aprieto conceptual surge de la posible contradicción entre dos entidades: por un lado, la habilitación legal, sin cortapisa alguna, para que la solución de las controversias contractuales en materia estatal pueda ser absuelta mediante la vía arbitral (competencia que reposa en el Estatuto de Contratación Pública); y de otro, la reserva, aunque con sus bemoles y matices, a tal consideración amplia, principalmente auspiciada por la jurisprudencia proveniente de las altas cortes.

Es larga y profusa la literatura jurídica en torno a la discusión plantada, por lo que colindar en uno de los dos bandos o extremos de los alegatos, entre competencia plena o restringida del arbitraje frente a la materia administrativa, simplemente ahondaría la problemática sin aportar nada nuevo a la cuestión2. Por ello, al hilo de lo expuesto, el novedoso objeto que propone este ensayo, concierne, a la luz del discernimiento jurisprudencial y doctrinal, y más allá de las elucubraciones producidas, intentar formular un alcance conceptual que permita finalmente, frente a cada tipo de acto administrativo, colegir si el mismo, puede o no, ser objeto de enjuiciamiento mediante la vía arbitral. Y ello se entiende, en aras de preservar la seguridad jurídica de éste mecanismo alternativo de solución de controversias y de contrarrestar en alto grado que los laudos puedan ser invalidados mediante la utilización del recurso extraordinario de anulación o de la acción de tutela3.

II. Elementos Indispensables Para el Sometimiento de la Materia Administrativa a la Competencia Arbitral

En el contexto de un esquema como el propuesto, debe determinarse inicialmente el ámbito de irradiación del arbitraje y las pautas de su procedibilidad dentro del contexto estatal.

1. Se encuentra circunscrita a la esfera de lo contractual: en consonancia con lo dictado por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, la cláusula compromisoria en lo administrativo solo puede originarse con el objeto de ventilar ante la justicia arbitral las disputas que puedan surgir por razón de los distintos sucesos contractuales. Cita el precitado artículo:

En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.4

De manera tal, que los demás asuntos o discrepancias que involucren aspectos de derecho público o de la organización misma del Estado, son objeto exclusivo de la denominada “justicia retenida”, quien adentrándose en su estudio puede expedir un pronunciamiento que culmine con la declaración de nulidad del respectivo acto administrativo. En otras palabras, vuelve a aflorar la idea presente desde génesis mismo en el que tuvo origen la justicia contenciosa administrativa, es decir, que un juez especializado y con las suficientes prerrogativas, estuviera facultado para revisar las decisiones expedidas por una autoridad en la que se inmiscuye el imperium del Estado5.

Por vía contraria y como lo ha establecido la legislación, la justicia arbitral, en cuanto a lo público, solo puede conocer de los asuntos vinculados al desarrollo contractual; lo que obviamente excluye todos los demás o que se convenga arbitramento vía compromiso para dirimir una controversia de cualquier otra naturaleza. Ahora bien, este criterio presupone un mayor aterrizaje conceptual como se efectuará en el correspondiente acápite de este ensayo, con la finalidad de verificar, sí con ocasión de un contrato estatal, todos los actos administrativos derivados del mismo pueden ser objeto de conocimiento por parte de un tribunal de arbitramento, o si algunos, dada su identidad, se escapan a esta justicia.

2. La necesaria acreditación de la transigibilidad del objeto litigioso: en términos generales, las controversias que sean susceptibles de dirimirse mediante vía arbitral deben referirse a materias sobre las cuales los contendientes puedan disponer válidamente y conforme a derecho. En otros términos, que sean susceptibles de transacción, lo que implica el alinderamiento de pretensiones de “contenido económico y carácter patrimonial”6. De este modo, las discrepancias precisadas en el pleito sometido al árbitro son eminentemente transigibles –artículo 115 del decreto 1818 de 1998–7(dicha noción encarna lo que ahora se ha dado en denominar como la “arbitrabilidad” o materia atinente al concepto de lo que puede ser objeto o no de pronunciamiento arbitral8).

Aún así, se advierte que no obstante lo anterior, la tendencia de los estatutos arbitrales modernos es a definir las materias objeto de arbitraje, no solo como aquellas susceptibles de libre disposición y de contenido patrimonial, sino de igual forma, todas aquellas que las partes decidan someter a arbitraje y que no estén excluidas o prohibidas por disposición expresa de la ley9.

3. La exclusión del examen de la legalidad de los actos administrativos: al respecto se tiene que la jurisprudencia ha manifestado su total reserva en torno a que la validez de los actos administrativos puedan ser objeto de juzgamiento por parte de tribunales de arbitramento, puesto que a su decir, dicho examen corresponde, de manera privativa, a la jurisdicción administrativa.

En los siguientes términos la jurisprudencia de la Corte Constitucional10 consignó al respecto:

“Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestadno puede quedar librada a los particulares, así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular.” 11

La Corte Constitucional destaca pues, que la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos suscitados como consecuencia de los contratos estatales, no se extiende a los actos administrativos expedidos en desarrollo de dicho proceso. De lo que debe colegirse, que las “controversias presentadas en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos administrativos pueden ser sometidas al conocimiento de la justicia arbitral siempre y cuando no tengan que ver con los aspectos de legalidad de los actos administrativos materiales”12.

En igual sentido, mediante diversos pronunciamientos el Consejo de Estado también ha reiterado la imposibilidad de que los tribunales de arbitramento conozcan de la legalidad de los actos administrativos. Manifiesta la jurisprudencia contenciosa13:

La justicia arbitral solo puede decidir sobre aquellos asuntos susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir; es así como los Tribunales de Arbitramento no pueden resolver aquellos asuntos en los cuales se encuentren involucrados el orden público y el ejercicio de potestades estatales, entre ellas el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo. En consecuencia, es la jurisdicción contencioso administrativa la facultada constitucional y legalmente para resolver de manera exclusiva y excluyente los asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos, facultad que tiene el carácter de indelegable, intransferible, innegociable e improrrogable”. 14

La jurisprudencia pues ha puntualizado entonces que los árbitros no poseen potestad para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos, en la medida en que aquellos corresponden a la expresión del poder público, cuyo juzgamiento se encuentra reservado a la jurisdicción contenciosa.

III. Propuesta de Tipología de los Actos Administrativos a Partir de su Posible “Arbitrabilidad”

Sobre la base dicha, es decir, vistos los elementos indispensables para el sometimiento de la materia administrativa a la competencia arbitral, recalcamos, que la controversia se encuentre circunscrita al ámbito de lo contractual, la indispensable transigibilidad del objeto litigioso y la exclusión del examen de la legalidad de los actos administrativos, pasaremos a identificar, que tipos de actos administrativos pueden o no ventilarse ante un tribunal de arbitramento.

1. Actos de la administración que propiamente no poseen naturaleza de administrativos y por consiguiente resultan susceptibles de ser conocidos por la justicia arbitral:

Resulta fundamental distinguir que con ocasión de la dinámica contractual la Administración desarrolla diferentes actuaciones, algunas que encajan dentro de la tipicidad propia del acto administrativo y otro tipo de actos –meros actos de la administración–, que poseen naturaleza y consecuencias distintas. En este orden de ideas, la administración contratante dicta una serie de actuaciones que lógicamente inciden en la ejecución del contrato, pero que están lejanas de entenderse como imposiciones unilaterales de voluntad mediante el ejercicio de potestades excepcionalísimas (actos de gestión vs. actos de autoridad). Actos de esta especie lo constituirían los relacionados con los que aseguraran la necesaria coordinación de la administración con su contratista, tales como, cuando se ordena el inicio de obras o se ejecutan tareas de seguimiento al avance de éstas, cuando se presentan informes relacionados con el nivel de cumplimiento del objeto contratado, etc.

La anterior previsión conceptual da cabida a concluir, como lo considero el Consejo de Estado lo siguiente15:

“Por consiguiente, frente al criterio jurisprudencial de la Sala, según el cual, no es posible someter a la decisión de árbitros el juzgamiento de actos administrativos, en aplicación de ese marco conceptual a la esfera contractual de la administración pública, es necesario hacer la siguiente precisión: no toda respuesta o decisión que adopte la entidad estatal contratante frente a las peticiones o reclamos del contratista, tiene naturaleza jurídica de acto administrativo, aún en el evento de que tales manifestaciones de voluntad consten en el acto de liquidación unilateral del contrato, porque, en cada caso, se reitera, debe establecerse si tales expresiones de la administración constituyen o contienen el uso de poderes y prerrogativas propias del Estado y, por tanto, exorbitantes de las facultades y derechos que se predican respecto de las relaciones contractuales de los particulares, por cuanto, los acuerdos, conciliaciones, transacciones, comunicaciones, y, en general, las manifestaciones de las partes que se incorporen al acto de liquidación del contrato estatal, no se alteran en cuanto a su naturaleza jurídica por el hecho de ser plasmados en dicho documento…”.

En estos casos, sin duda alguna, las discrepancias surgidas de los mencionados actos contractuales desprovistos de autoridad, pueden ser conocidas y ventiladas ante un tribunal de arbitramento.

2. Actos administrativos cuyos efectos resultan susceptibles de ser conocidos por la justicia arbitral:

Pasaremos a señalar que con atención de las limitaciones precedentemente anotadas, los tribunales de arbitramento poseen competencia para dirimir controversias vinculadas a los contratos donde intervengan entidades públicas y a pesar de existir actos administrativos. Al hilo de lo expuesto, la Corte Constitucional expreso mediante la sentencia SU 174-07 en casos procede dicha intervención:

“En la presente providencia, la Corte reiterará la doctrina constitucional plasmada en la sentencia C-1436 de 2000, que se acaba de reseñar, en especial la distinción trazada por la Corte entre el control de la validez de los actos administrativos dictados con ocasión de la actividad contractual del Estado, por una parte, y la resolución de las controversias exclusivamente económicas que surjan entre las partes contractuales –sea con motivo de tales actos administrativos o por causa de otras circunstancias propias de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos administrativos–, por otra. Es perfectamente factible que para la resolución de estas controversias exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia; en otros términos, si existe una deuda contractual, y cómo se ha de cuantificar. No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos contractuales para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos.” 16