Propuesta de Tipología de los Actos Administrativos a Partir de su Posible “Arbitrabilidad”

Hernando Herrera Mercado1

I. Introducción y finalidad de la presente ponencia

La posibilidad de que los actos administrativos puedan ser objeto de examen y pronunciamiento por parte de los tribunales de arbitramento, se erige en tópico de cotidiana polémica y confrontación no pacífica.

El aprieto conceptual surge de la posible contradicción entre dos entidades: por un lado, la habilitación legal, sin cortapisa alguna, para que la solución de las controversias contractuales en materia estatal pueda ser absuelta mediante la vía arbitral (competencia que reposa en el Estatuto de Contratación Pública); y de otro, la reserva, aunque con sus bemoles y matices, a tal consideración amplia, principalmente auspiciada por la jurisprudencia proveniente de las altas cortes.

Es larga y profusa la literatura jurídica en torno a la discusión plantada, por lo que colindar en uno de los dos bandos o extremos de los alegatos, entre competencia plena o restringida del arbitraje frente a la materia administrativa, simplemente ahondaría la problemática sin aportar nada nuevo a la cuestión2.

Por ello, al hilo de lo expuesto, el novedoso objeto que propone este ensayo, concierne, a la luz del discernimiento jurisprudencial y doctrinal, y más allá de las elucubraciones producidas, intentar formular un alcance conceptual que permita finalmente, frente a cada tipo de acto administrativo, colegir si el mismo, puede o no, ser objeto de enjuiciamiento mediante la vía arbitral.

Y ello se entiende, en aras de preservar la seguridad jurídica de éste mecanismo alternativo de solución de controversias y de contrarrestar en alto grado que los laudos puedan ser invalidados mediante la utilización del recurso extraordinario de anulación o de la acción de tutela3.

II. Elementos Indispensables Para el Sometimiento de la Materia Administrativa a la Competencia Arbitral

En el contexto de un esquema como el propuesto:

Debe determinarse inicialmente el ámbito de irradiación del arbitraje y las pautas de su procedibilidad dentro del contexto estatal.

1. Se encuentra circunscrita a la esfera de lo contractual:

En consonancia con lo dictado por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, la cláusula compromisoria en lo administrativo solo puede originarse con el objeto de ventilar ante la justicia arbitral las disputas que puedan surgir por razón de los distintos sucesos contractuales. Cita el precitado artículo:

En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.4

De manera tal, que los demás asuntos o discrepancias que involucren aspectos de derecho público o de la organización misma del Estado, son objeto exclusivo de la denominada “justicia retenida”, quien adentrándose en su estudio puede expedir un pronunciamiento que culmine con la declaración de nulidad del respectivo acto administrativo.

En otras palabras, vuelve a aflorar la idea presente desde génesis mismo en el que tuvo origen la justicia contenciosa administrativa, es decir, que un juez especializado y con las suficientes prerrogativas, estuviera facultado para revisar las decisiones expedidas por una autoridad en la que se inmiscuye el imperium del Estado5.

Por vía contraria y como lo ha establecido la legislación, la justicia arbitral, en cuanto a lo público, solo puede conocer de los asuntos vinculados al desarrollo contractual; lo que obviamente excluye todos los demás o que se convenga arbitramento vía compromiso para dirimir una controversia de cualquier otra naturaleza.

Ahora bien, este criterio presupone un mayor aterrizaje conceptual como se efectuará en el correspondiente acápite de este ensayo, con la finalidad de verificar, sí con ocasión de un contrato estatal, todos los actos administrativos derivados del mismo pueden ser objeto de conocimiento por parte de un tribunal de arbitramento, o si algunos, dada su identidad, se escapan a esta justicia.

2. La necesaria acreditación de la transigibilidad del objeto litigioso:

En términos generales, las controversias que sean susceptibles de dirimirse mediante vía arbitral deben referirse a materias sobre las cuales los contendientes puedan disponer válidamente y conforme a derecho.

En otros términos, que sean susceptibles de transacción, lo que implica el alinderamiento de pretensiones de “contenido económico y carácter patrimonial”6.

De este modo, las discrepancias precisadas en el pleito sometido al árbitro son eminentemente transigibles –artículo 115 del decreto 1818 de 1998–7(dicha noción encarna lo que ahora se ha dado en denominar como la “arbitrabilidad” o materia atinente al concepto de lo que puede ser objeto o no de pronunciamiento arbitral8).

Aún así, se advierte que no obstante lo anterior, la tendencia de los estatutos arbitrales modernos es a definir las materias objeto de arbitraje, no solo como aquellas susceptibles de libre disposición y de contenido patrimonial, sino de igual forma, todas aquellas que las partes decidan someter a arbitraje y que no estén excluidas o prohibidas por disposición expresa de la ley9.

3. La exclusión del examen de la legalidad de los actos administrativos:

Al respecto se tiene que la jurisprudencia ha manifestado su total reserva en torno a que la validez de los actos administrativos puedan ser objeto de juzgamiento por parte de tribunales de arbitramento, puesto que a su decir, dicho examen corresponde, de manera privativa, a la jurisdicción administrativa.

En los siguientes términos la jurisprudencia de la Corte Constitucional10 consignó al respecto:

“Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias.

En este orden de ideas, esta potestadno puede quedar librada a los particulares, así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular.” 11

La Corte Constitucional destaca pues, que la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos suscitados como consecuencia de los contratos estatales, no se extiende a los actos administrativos expedidos en desarrollo de dicho proceso.

De lo que debe colegirse, que las “controversias presentadas en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos administrativos pueden ser sometidas al conocimiento de la justicia arbitral siempre y cuando no tengan que ver con los aspectos de legalidad de los actos administrativos materiales”12.

En igual sentido, mediante diversos pronunciamientos el Consejo de Estado también ha reiterado la imposibilidad de que los tribunales de arbitramento conozcan de la legalidad de los actos administrativos. Manifiesta la jurisprudencia contenciosa13:

La justicia arbitral solo puede decidir sobre aquellos asuntos susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir; es así como los Tribunales de Arbitramento no pueden resolver aquellos asuntos en los cuales se encuentren involucrados el orden público y el ejercicio de potestades estatales, entre ellas el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo.

En consecuencia, es la jurisdicción contencioso administrativa la facultada constitucional y legalmente para resolver de manera exclusiva y excluyente los asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos, facultad que tiene el carácter de indelegable, intransferible, innegociable e improrrogable”. 14

La jurisprudencia pues ha puntualizado entonces que los árbitros no poseen potestad para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos, en la medida en que aquellos corresponden a la expresión del poder público, cuyo juzgamiento se encuentra reservado a la jurisdicción contenciosa.

III. Propuesta de Tipología de los Actos Administrativos a Partir de su Posible “Arbitrabilidad”

Sobre la base dicha, es decir, vistos los elementos indispensables para el sometimiento de la materia administrativa a la competencia arbitral, recalcamos, que la controversia se encuentre circunscrita al ámbito de lo contractual, la indispensable transigibilidad del objeto litigioso y la exclusión del examen de la legalidad de los actos administrativos.

Pasaremos a identificar, que tipos de actos administrativos pueden o no ventilarse ante un tribunal de arbitramento.

1. Actos de la administración que propiamente no poseen naturaleza de administrativos y por consiguiente resultan susceptibles de ser conocidos por la justicia arbitral:

Resulta fundamental distinguir que con ocasión de la dinámica contractual la Administración desarrolla diferentes actuaciones, algunas que encajan dentro de la tipicidad propia del acto administrativo y otro tipo de actos –meros actos de la administración–, que poseen naturaleza y consecuencias distintas.

En este orden de ideas, la administración contratante dicta una serie de actuaciones que lógicamente inciden en la ejecución del contrato, pero que están lejanas de entenderse como imposiciones unilaterales de voluntad mediante el ejercicio de potestades excepcionalísimas (actos de gestión vs. actos de autoridad).

Actos de esta especie lo constituirían los relacionados con los que aseguraran la necesaria coordinación de la administración con su contratista, tales como, cuando se ordena el inicio de obras o se ejecutan tareas de seguimiento al avance de éstas, cuando se presentan informes relacionados con el nivel de cumplimiento del objeto contratado, etc.

La anterior previsión conceptual da cabida a concluir, como lo considero el Consejo de Estado lo siguiente15:

“Por consiguiente, frente al criterio jurisprudencial de la Sala, según el cual, no es posible someter a la decisión de árbitros el juzgamiento de actos administrativos, en aplicación de ese marco conceptual a la esfera contractual de la administración pública, es necesario hacer la siguiente precisión:

No toda respuesta o decisión que adopte la entidad estatal contratante frente a las peticiones o reclamos del contratista, tiene naturaleza jurídica de acto administrativo, aún en el evento de que tales manifestaciones de voluntad consten en el acto de liquidación unilateral del contrato, porque, en cada caso, se reitera, debe establecerse si tales expresiones de la administración constituyen o contienen el uso de poderes y prerrogativas propias del Estado y, por tanto, exorbitantes de las facultades y derechos que se predican respecto de las relaciones contractuales de los particulares, por cuanto, los acuerdos, conciliaciones, transacciones, comunicaciones, y, en general, las manifestaciones de las partes que se incorporen al acto de liquidación del contrato estatal, no se alteran en cuanto a su naturaleza jurídica por el hecho de ser plasmados en dicho documento…”.

En estos casos, sin duda alguna, las discrepancias surgidas de los mencionados actos contractuales desprovistos de autoridad, pueden ser conocidas y ventiladas ante un tribunal de arbitramento.

2. Actos administrativos cuyos efectos resultan susceptibles de ser conocidos por la justicia arbitral:

Pasaremos a señalar que con atención de las limitaciones precedentemente anotadas, los tribunales de arbitramento poseen competencia para dirimir controversias vinculadas a los contratos donde intervengan entidades públicas y a pesar de existir actos administrativos.

Al hilo de lo expuesto, la Corte Constitucional expreso mediante la sentencia SU 174-07 en casos procede dicha intervención:

“En la presente providencia, la Corte reiterará la doctrina constitucional plasmada en la sentencia C-1436 de 2000, que se acaba de reseñar, en especial la distinción trazada por la Corte entre el control de la validez de los actos administrativos dictados con ocasión de la actividad contractual del Estado, por una parte, y la resolución de las controversias exclusivamente económicas que surjan entre las partes contractuales –sea con motivo de tales actos administrativos o por causa de otras circunstancias propias de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos administrativos–, por otra.

Es perfectamente factible que para la resolución de estas controversias exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia; en otros términos, si existe una deuda contractual, y cómo se ha de cuantificar.

No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos contractuales para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos.” 16

De acuerdo con la jurisprudencia citada entonces, la existencia per se de un acto administrativo no excluye la competencia arbitral sino que por el contrario la limita al análisis de ciertos efectos: los patrimoniales. Dicho lo anterior, pasemos a ver algunos actos administrativos cuyos efectos resultan susceptibles de ser conocidos por la justicia arbitral.

1.1. Los precontractuales: en primera instancia debe anotarse que de conformidad con la ley 446 de 1998, la aceptación del pacto arbitral puede constar en documento anexo, sin ser necesario que haga parte del negocio jurídico del cual se difieren sus eventuales controversias al arbitraje17. Como lo ha determinado el Consejo de Estado18:

“Así pues, dada su naturaleza autónoma, en materia de contratación estatal la cláusula compromisoria podrá subsistir y está llamada a producir plenos efectos jurídicos en cuanto conste por escrito, sin ningún otro tipo de formalidad, independientemente de que ese escrito sea, o no, el mismo que contenga las cláusulas del contrato estatal al cual se refiera dicha cláusula.”

En virtud de lo anterior, pueden entenderse que los conflictos que se susciten entre las partes se solucionarán mediante la vía arbitral, así no consten en el respectivo contrato, si se ha previsto la cláusula compromisoria en documentos concomitantes.

Tal sería la situación del estable-cimiento del pacto arbitral en el pliego de condiciones, con lo cual el arbitraje podría cobijar las situaciones jurídicas surgidas antes de la celebración del contrato. Al respecto manifiesta la jurisprudencia contenciosa19:

“Ello obliga a concluir que en aquellos eventos en que –como sucede en el caso que aquí se analiza–, el consentimiento que concluyen las partes para efectos de someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, consta o se forma mediante la voluntad que al respecto consigna inicialmente la entidad estatal contratante en el pliego de condiciones y que, de manera incondicional y oportuna, acepta el interesado mediante su oferta, no es un compromiso que de por sí sería vinculante–.

Sino que corresponde a una verdadera y típica cláusula compromisoria, de la cual no podrá decirse, siquiera, que hubiere sido estipulada de manera separada al contrato o por fuera de él, puesto que se encuentra incluida en el contrato mismo, toda vez que, bueno es reiterarlo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato, por manera que el contenido y alcance de la respectiva estipulación está llamada a generar los efectos que la ley ha previsto y dispuesto para los casos en que las partes celebran, voluntariamente, claro está, un verdadero pacto arbitral.” (Lea También: Funciones y Disfunciones en el Esquema de Control Fiscal)

Así las cosas, tal previsión proveniente del pliego de condiciones20 y no del documento escrito contentivo de las cláusulas del contrato, en los términos del fallo transcrito, posee fuerza vinculante entre las partes contratantes para admitir que aquellas, pueden incluso someter a conocimiento arbitral las diferencias surgidas con antelación al contrato y que obviamente sean de naturaleza transigible. En este orden de ideas, en materia de contratación estatal, la cláusula compromisoria puede plasmarse independientemente de la celebración del contrato y una vez celebrado el mismo, estos actos se entienden contractuales, y resultaría competente para conocer del conflicto de dicha instancia, un tribunal de arbitramento.

En auxilio de lo dicho, podrá señalarse como argumento adicional que derivado del denominado principio de la universalidad21, la cláusula compromisoria se extiende a todas las controversias surgidas con ocasión de la relación jurídica trabada por las partes22. Es decir, amen del concepto de universalidad, el pacto atañe a los conflictos que surjan por causa del contrato y por dicha razón queda también lógicamente comprendida la etapa precontractual.

1.2. Los eventos típicamente contractuales: en consonancia con el Estatuto de Contratación Pública, es de suponer que los sucesos contractuales ahí previstos, como se anotara con antelación, puedan someterse a decisión por parte de un tribunal de arbitramento, atendiendo que de ellas pueden derivarse aspectos patrimoniales o de contenido económico23.

Precisamente los artículos 70 y 71 de la ley 80, disponen que en los contratos estatales puede incluirse la cláusula compromisoria o el compromiso –formas de pacto arbitral o convenio de arbitraje–, con la finalidad de someter a árbitros las distintas diferencias que surjan por razón de la “celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”, dentro de las cuales se comprende, a mero titulo enunciativo, el cumplimiento reciproco de las obligaciones, la imputabilidad del incumplimiento, la responsabilidad contractual, la indemnización de perjuicios, la afectación del equilibrio económico del contrato, el restablecimiento de la ecuación económica y financiera del mismo, etc.

Se trata, en suma, de diferencias transigibles, planteadas en la esfera de la ejecución del contrato estatal, y por ende susceptibles de ser resueltas por la vía arbitral24.

Entonces, tratándose de controversias contractuales de carácter económico que vinculen a entidades estatales, estas podrán dirimirse por la justicia arbitral.

Sin embargo, la cuestión expuesta admite excepción; la misma surge de la parte resolutiva de la sentencia C-1436 de 2000, mediante la cual dispuso la Corte Constitucional lo siguiente: “Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.”25

Como se aprecia, habrá de entenderse que, salvo la evidente limitación impuesta por la aludida providencia que se subrayó, las controversias contractuales donde sea parte el Estado podrán dirimirse por árbitros, obviamente en los términos contemplados por la norma que habilita el arbitraje para este tipo de contratación.

1.3. La existencia y validez del contrato: si bien es cierto que en Colombia la regla general es que sólo pueden someterse a arbitraje las controversias susceptibles de transacción, es claro que quien constitucionalmente se encuentra habilitado para atribuirle esta calidad, o determinar otro tipo de materias que puedan arbitrarse, es el legislador.

De conformidad con el inciso final del artículo 116 de la Constitución: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” (Subrayado fuera de texto).

Es, pues, el legislador quien está constitucionalmente habilitado para establecer las reglas necesarias al desarrollo de la justicia arbitral y señalar los asuntos que, por su naturaleza, deben quedar excluidos del conocimiento y decisión de los árbitros26.

Precisamente en desarrollo de la indicada potestad surgió el artículo 116 de la ley 446 de 1998, preceptiva donde se indicó que por vía arbitral es factible también abordar el debate sobre la existencia y validez de los contratos, materia no propiamente transible. Sobre el particular anotó el Consejo de Estado27.

“(…) es posible concluir que el legislador estableció, por una parte, como regla general, que pueden ser objeto de arbitramento los asuntos transigibles y, por otra, como regla especial, que los tribunales de arbitramento pueden pronunciarse sobre la validez y existencia de los contratos, a pesar de no cumplirse, en tal caso, aquella condición”.

Así las cosas, si bien es cierto que la regla general es que se someten a arbitraje exclusivamente las controversias susceptibles de transacción, existen otras materias que, independientemente de tal criterio, pueden válidamente ventilarse ante tribunales de arbitramento porque aunque no se trate de materias transigibles, el legislador así lo haya autorizado, tal y como acontece con la materia tratada.

1.4. La liquidación del contrato: en relación con este tipo de actos ha expuesto la jurisprudencia contenciosa28:

“En otros términos, la determinación de liquidación unilateral del contrato, en cuanto decisión que profiere la Administración en uso de una potestad propia y exclusiva del Estado en ejercicio de función administrativa para poner término al contrato, no posible ni asimilable en las relaciones entre particulares, indiscutiblemente constituye acto administrativo. Pero, no puede predicarse que todos los hechos o declaraciones contenidos en el documento que desarrolla tal decisión, tengan ese mismo carácter.” 29

En efecto, siendo que el acto de liquidación se encuentra dirigido a convenir los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, entre las partes, y por ende, contrae la definición del estado de las prestaciones bilaterales con ocasión de la celebración y desarrollo del contrato, independientemente del origen consensual o unilateral como se haya dado la terminación del mismo, es claro que no es dable colegir que todo su contenido se derive exclusivamente y forzosamente del uso de una prerrogativa del Estado en ejercicio de función administrativa.

Entonces, las decisiones que adopte la entidad contratante respecto de obligaciones emergidas del vínculo contractual, en caso de que no comporten desarrollo de función administrativa, sino por ejemplo atinentes al estado de las prestaciones en cuanto a la liquidación del contrato, son susceptibles de ventilarse ante la esfera arbitral30.

1.5. Las multas y la cláusula penal: La ley 80 de 1993 le quitó la condición de cláusula exorbitante o de potestad exorbitante prevista por el decreto 222 de 1983 a la cláusula penal pecuniaria y a la cláusula sobre multas, limitando tal régimen a la caducidad, a la terminación unilateral del contrato, a la modificación unilateral del contrato y a la interpretación unilateral del contrato.

Significó lo anterior, que estas cláusulas pasaron a gobernarse por las reglas típicamente privadas que han regulado de antaño esas instituciones, lo que sumado a que se extiendan fundamentalmente a aspectos patrimoniales, las hace susceptibles de arbitramento. Nada entonces implicaría que los actos administrativos que tengan por simple objeto ordenar la efectividad de dichas cláusulas se mudaran en obstáculos para la procedencia del arbitraje.

3. Actos administrativos que no pueden ser conocidos por la justicia arbitral:

Recordemos que las entidades estatales pueden proferir durante la vigencia del contrato actos administrativos unilaterales mediante los cuales pueden declarar su caducidad, realizar su liquidación, interpretarlo o modificarlo unilateralmente (poderes exorbitantes).

En principio ya se ha visto que el Consejo de Estado, en diversos pronunciamientos, ha ratificado la imposibilidad de que los tribunales de arbitramento conozcan de la legalidad de estos actos administrativos31: “Cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes, produciendo una decisión, que se materializa en un acto administrativo, aquélla solamente puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa, y no puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitución y la ley para dilucidar su legalidad es de orden…”.

Ciertamente la jurisprudencia es constate en su consideración de que la justicia arbitral no puede resolver aquellos asuntos en los cuales se encuentren involucrados el orden público y el ejercicio de potestades estatales, situación que se expresa más de bulto en las denominadas cláusulas exorbitantes o potestades exorbitantes.

Pero aclarado, también por la jurisprudencia contenciosa, que independientemente de configurarse acto administrativo un tribunal de arbitramento tendría competencia para dirimir una controversia sobre sus aspectos patrimoniales o económicos, se pregunta, por que habría de variar tal situación en el caso de los actos administrativos expedidos en ejercicio de poderes exorbitantes? Pues bien, porque las sentencias del Consejo de Estado al respecto no han sido unánimes.

Durante un tiempo dicha Corporación sostuvo a ultranza la tesis de que ni siquiera podía haber pronunciamiento de los árbitros respecto de los efectos económicos que hubieran surgido directa o indirectamente de esas potestades exorbitantes32.

Lo anterior se fundamentaba en que se rompería la continencia de la causa, pues se correría el riesgo de que se produjeran decisiones contradictorias entre la jurisdicción contenciosa y la jurisdicción arbitral33.

Sin embargo, en épocas recientes dicha Corporación ha venido admitiendo que los debates puramente económicos que puedan estar involucrados en las diferencias entre las partes, no están exceptuados de la posibilidad del arbitramento aún cuando medien cláusulas exorbitantes34.

En consecuencia, y dado el giro jurisprudencial puesto de manifiesto, estimamos que en este punto los tribunales de arbitramento deberán ser más cuidadosos a la hora de determinar la posibilidad de conocer de tópicos económicos de actos de esta naturaleza.

Bogotá, D.C. 2 de Agosto de 2007

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1 Pertenece a las listas oficiales de árbitros de varios centros de arbitraje nacionales e internacionales, entre otras, al listado “A” de la Cámara de Comercio de Bogotá, de otras cámaras de comercio, de la Bolsa Nacional y de la Asociación de Exmagistrados de las Cortes. Ha sido árbitro presidente de múltiples tribunales de arbitramento y es Director de la especialización de Arbitraje de la Universidad del Rosario. Igualmente fue Director del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y actual integrante de la Comisión de reforma a la legislación de arbitraje recientemente convocada por el Gobierno Nacional. Autor de monografías y obras conjuntas en materia de arbitraje, principalmente, “El Contrato de Arbitraje” y “Temas estructurales en torno al Arbitraje”.

2 La discusión al respecto no habría de generarse si el legislador expresamente hubiese, tal como lo hiciera en regulaciones anteriores en esta materia, excluido expresamente las materias sobre las cuales se les impide a los árbitros pronunciarse.

3 De conformidad con la Sentencia bajo número de radicación AC-11985 de 7 de septiembre de 2000, el Consejo de Estado señaló que el pronunciamiento hecho por los tribunales de arbitramento posee la calidad de providencia judicial -acorde con lo señalado por el artículo 116 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 11 del Decreto 2651 de 1991-, y en ese contexto, dado el carácter de decisión judicial que comporta el laudo arbitral, resulta procedente el amparo de tutela (ver Sentencia SU 174 de 2007 de la Corte Constitucional).

4 Subrayado y negrillas fuera de texto.

5 Por consiguiente, no tendría competencia un tribunal de arbitramento para declarar que una determinada actuación administrativa hubiere estado afectada por vicio de nulidad. Expresamente se consagra que los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con las causales establecidas por la ley y, en particular, por el artículo 66 del Decreto 01 de 1984.

6 Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2005.

7 Por consiguiente, estará viciado el laudo que quebrantando la frontera de la “trasnsigibilidad”, participe de alguno de los siguientes yerros: (i) cuando las materias del pacto arbitral contengan controversias que no sean transigibles por orden constitucional y legal; o cuando el laudo, en su materia de decisión, defina contenciones por fuera de la competencia potencial máxima de la que pueden conocer los árbitros.

8 Artículo 111 de la ley 446 de 1998.

9 El Consejo de Estado ha expuesto sobre el particular que el arbitraje “Para el caso en estudio no resulta procedente el arbitramento porque la controversia carece de origen contractual, y las partes mediante acuerdo no pueden arrebatar al Consejo de Estado el juzgamiento de la legalidad del acto administrativo sub judice porque el legislador asigna esta competencia de forma “privativa” a esta Corporación (art 128-10)”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto bajo número de radicación: 1246. Autorizada su publicación con Oficio 2000-000-21402 de 31 de Octubre de 2000.

10 Corte Constitucional, Sentencia C-1436 de 2000.

11 Subrayado fuera de texto.

12 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Sentencia de fecha
10/03/2005. Número de Radicación: 27946. Subraya fuera de texto.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de
junio 08 de 2000, Exp. 16973.

14 Subrayado fuera de texto.

15 Sentencia del 11 de marzo de 2004 de la Sección Tercera. Radicación número: 110010326000200300022 01. Subrayado fuera de texto.

16 Subrayado fuera de texto.

17 El artículo 116 de la Ley 446, compilado en el artículo 118 del Decreto 118 de 1998, define la ‘cláusula compromisoria’ como el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las diferencias que pueden surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral.

18 Sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 32871.

19 Ibídem.

20 Mediante Sentencia dictada el 13 de febrero de 2002, dentro del expediente No. 10.339, el Consejo de Estado reiteró: “Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato…. “ En igual sentido se dictó el fallo del 19 de julio de 2001, expediente No. 12.037.

21 Al respecto ver fallo del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 24 de junio de 1996, radicación 838.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 23 de febrero de 2000, exp. 16394.

23 Así lo señaló por ejemplo el laudo arbitral de 28 de agosto de 2002 entre Cosacol vs. Ecopetrol y Ecogás. “… el incumplimiento de la entidad estatal puede dar motivo a que el contratista se afecte o sufra un menoscabo económico que de ocurrir debe resarcírsele para que el equilibrio contractual alcance su vigencia…”. (Subrayado fuera de texto).

24 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969, G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss; Sentencia de 28 de julio de 1977, G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss; C-42 de 1991; Corte Constitucional, sentencias T-592/92, C-059/93, C-226/93, T-538/94, C-247/94, T-057/95, C-294/95, SU-342/95, C-431/95, T-268/96, C-037/96, C-242 de 1997, C-160/99; C-163 de marzo 17 de 1999, C-642 de 9 de septiembre de 1999; SU-091 febrero 2 de 2000; y C-330 de 22 de marzo de 2000.

25 Subrayado fuera de texto.

26 Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo mediante la Sentencia C-242 de 1997: “[corresponde] al Legislador la función de establecer el marco general de dicha regulación (C.P., arts, 116 y 150-23), a fin de determinar las reglas que regirán el ejercicio de esa competencia, lo cual comprende, entre otros aspectos, determinar el responsable de efectuarla, el procedimiento a seguir, las materias sujetas a su conocimiento, las reglas que lo regirán, la forma y efecto de las decisiones allí adoptadas y el control de las mismas”.

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de 14 de agosto de 2003. Radicación número: 66001-23-31-000-2002-00071-01(24344).

28 Providencia del 11 de marzo de 2004, Radicación número: 110010326000200300022 01. Criterio también puesto de presente mediante sentencia del 4 de julio de 2002.

29 Subrayado fuera de texto.

30 Al respecto la Corte Constitucional expuso refrendando lo anterior lo siguiente: “El hecho que el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017 haya versado sobre los desacuerdos económicos existentes entre las partes de este contrato y con ocasión del mismo, no sustrae de la competencia del tribunal de arbitramento la resolución de la controversia económica entre las partes….” (Sentencia SU 174-07).

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de junio 08 de 2000, expediente16973.

32 Tesis jurisprudencial de la inescindibilidad del acto administrativo, según la cual es del resorte exclusivo del Consejo de Estado la competencia del juzgamiento de la “totalidad” de las controversias que un acto administrativo y de las divergencias que en relación con sus implicaciones directas puedan derivarse.

33 Ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de junio 16 de 1997; Exp. 10882.