Los Jueces y la Justicia Ambiental – Antonio Barrera Carbonell

Antonio Barrera Carbonell
Exmagistrado de la Corte Constitucional

ESTE ARTÍCULO ESTÁ BASADO EN LA CONFERENCIA QUE el autor pronunció en el Tercer Encuentro Internacional de Derecho Ambiental, celebrado en Ciudad de México entre el 4 y el 8 de octubre de 2004

I. Introducción

La función de administrar justicia que cumplen los jueces en materia ambiental no se limita exclusivamente a lo que es el escenario propio del trámite de los procesos que tienen como objeto una controversia jurídica de la indicada naturaleza. Pienso, que dicha función tiene una trascendencia mayor que la meramente procedimental.

En tal virtud, considero que la referida función ha de ser analizada desde la perspectiva de las siguientes variables, así:
i) El sistema de fuentes que regulan la materia ambiental, en el ámbito constitucional, legal, reglamentario y normativo;
ii) La función del legislador en la regulación relativa al ambiente;
iii) El poder reglamentario del Presidente de la República y el poder normativo de las autoridades ambientales;
iv) La función del Juez en el Estado Social de Derecho;
v) El acceso a la justicia ambiental;
vi) El papel del Juez Constitucional;
vii) El papel del Juez Administrativo;
viii) El papel del Juez penal;
ix) El papel del Juez Civil.

Aparte de lo anterior y como epílogo habrá de hacerse énfasis sobre los problemas comunes que afrontan los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, penales y civiles para asegurar la celeridad en el trámite de los procesos y la eficacia de sus decisiones, e igualmente, sobre lo que algunos consideran preocupante invasión por las acciones populares de otros ámbitos de competencia, que tradicionalmente han pertenecido, de manera irrestricta, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al tradicional régimen de las acciones contenciosas administrativas.

II. El Sistema de Fuentes

1. Generalidades.

Dentro del ordenamiento jurídico colombiano existe una gradación de las normas jurídicas, que tiene como sustento básico la Constitución Política, norma de normas, que constituye el fundamento y la condición de validez de todas las disposiciones que lo integran.

Dentro de un primer nivel normativo, se encuentran las normas que configuran lo que la Corte Constitucional, inspirada en la jurisprudencia del Consejo Constitucional Francés, ha denominado Bloque de Constitucionalidad1.

Y dentro del bloque de constitucionalidad se encuentran comprendidas: las normas de la Constitución, los convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos, que prohíben su limitación o su suspensión durante los estados de excepción, incluyendo naturalmente las reglas del derecho internacional humanitario, que prevalecen en el orden interno (artículos 53, 93 y 214 numeral 2 de la Constitución Política); los convenios y tratados sobre límites territoriales, las leyes estatutarias (aluden a temas de gran importancia constitucional, vgr derechos y deberes fundamentales, procedimientos y recursos para su protección; administración de justicia, partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales, participación ciudadana y estados de excepción), y las leyes orgánicas (fijan pautas y orientaciones para el ejercicio de la función legislativa por el Congreso).

En mi concepto, los tratados y convenios en materia ambiental forman parte del bloque de constitucionalidad, pero sólo en la medida en que contengan normas que regulen aspectos directamente relacionados con los derechos humanos. Las demás, se asimilan a normas de rango simplemente legal. El segundo nivel normativo está integrado por: la ley ordinaria, las leyes especiales, y los decretos del Presidente de la República que tienen fuerza de ley.

El tercer nivel normativo está conformado por el reglamento y los actos normativos de diferentes autoridades.

En el orden nacional, el poder reglamentario del Presidente de la República comprende: el poder ordinario reglamentario de las leyes; el poder reglamentario de las llamadas leyes generales, marco cuadro, que versan sobre determinadas materias especialmente relacionadas con lo económico, lo crediticio, el comercio exterior y el régimen de cambios internacionales, etc.; y el poder reglamentario directo de la Constitución en relación con los casos en que excepcionalmente se pueden otorgar auxilios a entidades sin ánimo de lucro o jurídicas de derecho privado.

También en el orden nacional se reconoce un poder normativo o reglamentario, aunque en grado inferior al del Presidente de la República, de marcada naturaleza organizacional, funcional, operativa, instrumental y técnica, en cabeza de ciertas autoridades u órganos como los ministros, directores de departamentos administrativos, y entes autónomos de origen constitucional. Ello, sin perjuicio, de que la ley habilite a ciertos órganos nacionales para expedir actos normativos, dentro del ámbito de las funciones de intervención, regulación, inspección, control y vigilancia.

Por último, en el ámbito de la organización territorial, conformada por departamentos, distritos y municipios y, cuando se constituyan, además, por regiones y provincias, se reconoce por la Constitución y la ley a sus autoridades (Asambleas, Concejos, Gobernadores y Alcaldes), cierto poder normativo dentro del ámbito de su jurisdicción.

Al anterior sistema de fuentes, habría que agregar la doctrina constitucional de la Corte Constitucional2 , sentada en sus pronunciamientos de tutela (amparo en otros países) y de constitucionalidad que, como precedentes, tienen el valor de normas jurídicas situadas al mismo nivel de la ley, bien para suplir la ausencia de ley o interpretar ésta en forma congruente con la Constitución.

2. La Constitución Política de 1991.

La Constitución de 1991 recogió, de manera profusa, los principios, valores, derechos y reglas básicos en materia ambiental, que antes habían sido consagrados, en parte y con rango legal, en el Código de los Recursos Naturales y de Protección al Medio Ambiente, expedido en el año de 1974.

Fue preocupación del Constituyente reconocer a nivel constitucional el medio ambiente, como un bien jurídico superior y esencial para la supervivencia de las generaciones presentes y futuras y de diseñar todo un sistema jurídico complejo, compuesto por normas declarativas generales de principios y valores, reconocedoras de derechos y deberes, programáticas, operativas, de organización y planeación, lo que llevó a la Corte Constitucional a calificarla como la Constitución Ecológica3 .

El sistema normativo constitucional que directa o indirectamente alude al ambiente y a la necesidad de su protección, con la finalidad de asegurar una oferta constante de bienes ambientales a los integrantes de la comunidad, se encuentra integrado básicamente por las siguientes disposiciones:

artículos:

• 1 y 2 (reconocimiento de Colombia como un Estado Social de Derecho participativo y pluralista);
• 7 (reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural);
• 8 (obligación del Estado y de las personas de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación);
• 11 (derecho a la vida);
• 49 (reconocimiento como servicios públicos a cargo del Estado, la atención a la salud y al saneamiento ambiental);
• 58 (función ecológica inherente a la función social de la propiedad;
• 63 (Parques naturales, tierras comunales de grupos étnicos y tierras de resguardos indígenas, como bienes inalienables, imprescriptibles e inembargables);
• 66 (regulación del crédito agropecuario teniendo en cuenta las calamidades ambientales);
• 67 (la educación como instrumento para lograr y asegurar la protección al ambiente);
• 72 (patrimonio cultural de la Nación);
• 79 (derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, a participar en las decisiones ambientales, y deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente);
• 80 (planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para asegurar el desarrollo sostenible, su conservación, restauración, sustitución, prevenir los factores de deterioro ambiental y exigir responsabilidad por los daños causados. Igualmente, reconocimiento de la necesidad de la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas);
• 81 (prohibición de la fabricación, importación e introducción al país de ciertos bienes considerados nocivos para el ambiente, y protección de los recursos genéticos);
• 87 y 88 (acciones de tutela, cumplimiento y populares en defensa del ambiente);
• 90 (responsabilidad estatal por el daño antijurídico);
• 95-8 (deber de la persona y del ciudadano de proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano);

• 215 (estado de emergencia derivado de la perturbación o amenaza del orden ecológico);

• 226 (internacionalización de las relaciones ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional);
• 267 (valoración de los costos ambientales como parte del ejercicio del control financiero de gestión y de resultados que comprende la vigilancia de la gestión fiscal del Estado);
• 277- 4 (defensa del ambiente por el Procurador General de la Nación, Supremo Director del Ministerio Público);
• 289 (programas de cooperación e integración de zonas fronterizas para la protección ambiental);
• 300-2 y 313-7-9 (funciones de las Asambleas y de los Concejos Municipales en materia ambiental);
• 333 (delimitación por el legislador del alcance de la libertad económica por razones de orden ambiental);
• 334 (intervensionismo estatal para el mejoramiento de la calidad de vida y la preservación de un ambiente sano);
• 360 (facultad del legislador para regular las condiciones en la explotación de los recursos naturales).

3. La legislación.

Mediante el ejercicio de la competencia legislativa asignada ordinariamente al Congreso y al Presidente de la República, excepcionalmente, se han expedido leyes y actos con fuerza de ley que han creado el marco jurídico objetivo que contiene: las directrices generales para el desarrollo de la política y la gestión ambientales; los deberes u obligaciones que corresponden tanto al Estado como a los particulares en el manejo, la preservación, conservación, sustitución y restauración del ambiente;

El cumplimiento de la función ecológica que es inherente a la función social de la propiedad y de la empresa; el señalamiento de las formas de la organización administrativa ambiental, la creación de las corporaciones autónomas regionales, autorizadas por la constitución, con competencias en materia ambiental; los instrumentos y medios para lograr la finalidad de la conservación integral del ambiente, y la manera de imponer cargas y exigir las correspondientes responsabilidades a los sujetos causantes del deterioro ambiental.

El Código de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, expedido mediante el decreto Ley 2811 de 1974, junto con la ley 99 de 1993, que creó el Ministerio del Medio Ambiente, reordenó el sector público encargado de la gestión del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, y organizó el Sistema Nacional Ambiental “SINA”, constituyen la normativa legal básica reguladora de la materia ambiental.

Como instrumentos procesales diseñados para hacer efectivos, tanto los cometidos como los derechos reconocidos por la ley sustancial ambiental se cuenta, principalmente, con las leyes 393 de 1997 y 472 de 1998 que, en su orden, regulan las acciones de cumplimiento y populares de grupo o clase.

4. El poder reglamentario del Presidente de la República y el poder normativo de las autoridades ambientales.

La Constitución, como ya se observó anteriormente, faculta al Presidente de la República para ejercer el poder reglamentario de las leyes (artículo 150-11), para asegurar su cumplida ejecución. Dado que las leyes ambientales ordinariamente constituyen formulaciones generales y abstractas relativas a la política y a la gestión ambientales y al manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, el campo reservado al poder reglamentario del Presidente es sumamente amplio.

Prueba de ello es que existen numerosos decretos reglamentarios que constituyen verdaderos estatutos organizados y sistemáticos que regulan de manera acabada una determinada materia; entre ellos, podemos mencionar el Decreto 1541 de 1978, reglamentario en materia de aguas no marítimas. Las autoridades ambientales, definidas como todos aquellos órganos del Estado que tienen poder de mando para expedir decisiones de obligatorio cumplimiento y obligar coactivamente a su observancia, poseen, por disposición del legislador un indiscutible poder normativo y regulador en materia ambiental. Muestra de ello es el profuso y abigarrado número de competencias que se asignan sobre este tópico al Ministerio del Medio Ambiente y a las corporaciones autónomas regionales (artículo 31 de la Ley 99/93).

Las entidades territoriales, aunque en grado menor y supeditadas a lo que dispongan la Constitución, la ley, los reglamentos del Presidente de la República, los actos normativos del Ministerio del Medio Ambiente y de las corporaciones autónomas regionales, tienen igualmente un poder normativo que la Corte Constitucional ha calificado como subsidiario, no siéndoles permitido expedir normas que sean menos estrictas a las establecidas en las disposiciones de superior jerarquía a las cuales se encuentran sujetas.

5. La función del Juez en el Estado Social de Derecho.

La Constitución, como lo anota NESTOR PEDRO SAGUÉS4 , cumple una doble misión: De una parte, crear una estructura de poder que diseña lo fundamental de la organización y funcionamiento de los poderes dentro el Estado, prescribiendo “quien, cuanto y como manda” y determinando “cual es el sistema de creación de normas jurídicas (Kelsen) y en cierta medida el contenido de éstas. Al definir el estatuto del poder, según la expresión de Burdeau, se distinguen facultades, atributos y competencias del Estado y derechos de los particulares. Y de otra, crear una estructura de valores que perfilan ideológicamente al Estado, prefigurando sus metas supremas y priorizando ciertos fines sobre otros, la cual es decisiva en las misiones que deben cumplir los órganos que integran dicha estructura.

La estructuración de la República de Colombia como un Estado Social de Derecho, que debe perseguir la realización de unos valores, principios y fines sociales (artículos 1° y 2° de la Constitución Política), impone a los jueces el deber positivo de materializarlos a través de la impartición de justicia.

De este modo, el juez bajo la autonomía e independencia de que goza para cumplir la actividad de juzgar que le es propia, realiza el derecho que emana de la Constitución, de la ley y demás fuentes de creación del mismo (artículo 230 C.P.), y se convierte en un agente creador del derecho y realizador de la justicia social y del orden justo en lo social y en lo económico que preconiza dicho Estado. En el Estado Social de Derecho, el juez dejó de ser un aplicador mecánico de la ley, y la boca de la ley, según la concepción de Montesquieu, sino un creador de derecho marcado por la filosofía de lo social.

En lo que atañe con lo ambiental los jueces realizan y hacen práctico y operativo el derecho ambiental contenido en los diferentes estatutos normativos.

6. El acceso a la justicia.

El acceso a la justicia involucra una problemática bastante compleja, en cuanto comprende la estructuración y funcionalidad de un sistema jurídico que garantiza a toda persona, en igualdad de condiciones, como derecho fundamental protegido y efectivizado por el Estado, la posibilidad de acudir a la jurisdicción, en sus diferentes modalidades, rodeada de ciertas garantías instrumentales y sustanciales y mediante la observancia de un debido proceso legal justo y razonable, tramitado oportuna y diligentemente, con el fin de hacer proteger sus derechos, resolver situaciones jurídicas controvertidas u obtener una definición o actuación concreta del derecho. De este modo, el derecho de acceso a la justicia, se traduce realmente en el derecho fundamental a la llamada tutela jurisdiccional efectiva, reconocida por los textos constitucionales de diferentes países y por los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos5.

La Corte Constitucional de Colombia, en diferentes sentencias, ha considerado que el acceso a la justicia comprende fases sucesivas que lo configuran y que se desenvuelven a través de los derechos a: ejercer los actos de postulación necesarios para ingresar al proceso, o a ser vinculado a éste mediante la observancia de ciertas garantías; formular, en defensa de sus intereses, pretensiones o excepciones o aducir situaciones o circunstancias de hecho o de derecho, pedir y contradecir pruebas y oponerse a las que sean ilegítimas desde el punto de vista constitucional; obtener del órgano de justicia la respuesta, equitativa, razonable, diligente y oportuna a sus peticiones o medios de defensa; y a obtener la ejecución pronta y eficaz de la decisión judicial, de modo que se haga realidad el principio constitucional de la efectividad de los derechos6.

7. El acceso a la justicia ambiental.

Mecanismos de protección del ambiente. El ambiente sano, reconocido constitucionalmente como valor, principio, derecho, deber, y bien jurídico superior perteneciente a las generaciones presentes y futuras, comporta deberes positivos para su conservación y restauración que involucran y comprometen tanto al Estado como a los particulares. El ejercicio de las funciones estatales, concretadas en los actos legislativos, de gobierno y administración y de aplicación del derecho a través de los órganos judiciales, efectivizan y traducen a la realidad los diferentes cometidos que en materia ambiental consagran las normas constitucionales.

La Constitución de 1991 no sólo reconoce una amplia gama de derechos a las personas (fundamentales, sociales, económicos y culturales, y colectivos o difusos), sino que establece mecanismos concretos idóneos, y efectivos para asegurar su protección.

El derecho a gozar de un ambiente sano puede ser protegido por diferentes medios, como son: el control constitucional, la acción de nulidad absoluta contra los decretos administrativos que dicta el Gobierno, la acción de tutela, en cuanto exista conexidad entre lo ambiental y los derechos constitucionales fundamentales, la acción de cumplimiento, la acciones populares, las acciones contencioso administrativas, las acciones penales y las acciones civiles.

7.1. El control constitucional ejercido por la Corte Constitucional.

Por la vía del control constitucional abstracto la Corte puede pronunciarse, entre otros casos, sobre la conformidad con la preceptiva de la Constitución de cualquier disposición legal o con fuerza normativa igual a la ley, cuando conoce de las demandas que en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad puede presentar cualquier ciudadano, o cuando ejerce el control automático sobre los decretos del gobierno dictados durante los estados de excepción (guerra exterior, conmoción interior, emergencia económica, social y ecológica, o grave calamidad pública), o cuando realiza el control previo de los proyectos de ley objetados por el gobierno por motivos de inconstitucionalidad o sobre las llamadas leyes estatutarias, o cuando hace el control respecto del contenido de los tratados o convenios internacionales y de las leyes aprobatorias de éstos.

Ha sido admitido generalmente por la doctrina y la jurisprudencia que la interpretación de la Constitución difiere fundamentalmente de la interpretación de los actos de contenido legal, dada la especialidad de sus normas, en cuanto: estructuran y organizan los órganos del poder, la vida de la sociedad y los fines de la organización social marcados, por un hilo ideológico; contienen normas que son fórmulas generales, amplias, indeterminadas y programáticas y, por lo tanto, incompletas; previenen y determinan los sucesos políticos; limitan y algunas veces imponen acciones positivas de los poderes públicos; delimitan las formas sustanciales y procesales para la creación del derecho y su condición de validez, con incidencia en la totalidad del orden jurídico; su interpretación de manera definitiva y obligatoria se encomienda a una jurisdicción especializada7.

La Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha hecho innovaciones importantes en materia de interpretación constitucional que han producido como resultado una constitucionalización del derecho. Como reglas importantes en materia de interpretación, con incidencia en lo ambiental, se mencionan las siguientes:

i) las normas ambientales contenidas en la constitución deben interpretarse de manera sistemática y unitaria y no de manera aislada; al interpretar éstas se debe preferir aquel entendimiento que mejor conduzca a la realización de los fines que ellas se proponen en cuanto a garantizar la sanidad del ambiente y la protección de los recursos renovables;

ii) cuando una norma constitucional ambiental define un concepto, el legislador no puede desnaturalizarlo o desdibujarlo, so pretexto de interpretarlo o desarrollarlo;

iii) las normas ambientales de la Constitución se aplican de preferencia frente a las que consagran derechos económicos; éstos están subordinados a aquella, en razón de la función ecológica que es inherente a la propiedad y a la empresa;

iv) cuando las normas de la Constitución protegen en términos irrestrictos determinados bienes ambientales, vgr. el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables de los parques naturales, ha de entenderse que lo que se busca es la conservación de los bienes que tienen tal condición, o incrementar su establecimiento, pero en modo alguno extinguirlos o modificarlos sustancialmente8;

v) las normas ambientales que expida el legislador, deben ser razonables y proporcionadas a la finalidad buscada; si no poseen estos atributos resultan inconstitucionales;

vi) las normas ambientales se presumen constitucionales, para efectos de garantizar la seguridad jurídica y de asegurar el principio de conservación del derecho. En caso de duda se debe optar por una decisión de exequibilidad; si la norma ofrece varias interpretaciones se debe preferir aquella que resulte acorde con la Constitución y desechar las que se estimen contrarias a estas; para conservar la obra del legislador es posible dictar sentencias condicionadas o integradoras, que permiten declarar la norma constitucional bajo ciertos condicionamientos, o incorporar a la norma el ingrediente constitucional que le hace falta para que resulte conforme con la norma superior condicionar la decisión;

vii) al interpretar el sentido de una norma ha de considerarse su efecto útil; están proscritas, por consiguiente, las interpretaciones que conduzcan al absurdo.

7.2. El control concreto de constitucionalidad a través de la acción de tutela.

A través de la acción de tutela que puede instaurar toda persona ante los jueces que integran la jurisdicción constitucional de la tutela, que son todos, sin importar la rama a la cual pertenezcan, con la Corte Constitucional a la cabeza, se ejerce control concreto de constitucionalidad, para obtener el amparo de derechos fundamentales amenazados o violados por la acción de las autoridades públicas o de los particulares.

El derecho al medio ambiente no ha sido considerado como un derecho fundamental, sino como un derecho colectivo (artículo 88 C.P.).

En tal virtud, para su protección, a menos que vincule íntimamente, con la de derechos fundamentales (vida, integridad física, intimidad, etc), o con un principio constitucional, como el de la dignidad humana, no se puede acudir a la acción de tutela (amparo) de los derechos constitucionales fundamentales sino a las acciones populares y a las acciones de grupo. Sin embargo, la Corte Constitucional ha reconocido que cuando una agresión o amenaza al ambiente, involucra un derecho fundamental, prevalece la acción de tutela por su mayor rango constitucional, frente a las acciones populares9.

7.3. La acción de cumplimiento.

Definida en el artículo 87 de la Constitución y en el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, como el derecho de toda persona para acudir ante la autoridad judicial (jurisdicción de lo contencioso administrativo), con la finalidad de hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos. De este modo, acudiendo a la acción de cumplimiento, la persona puede hacer realidad la aplicación y cumplimiento efectivos de las normas contenidas en la ley, en los decretos reglamentarios del Presidente de la República y, en general, en los actos normativos que expidan las autoridades, incluyendo las ambientales, y se constituye en un verdadero agente de poder para asegurar la protección del ambiente10.

7.4. Las acciones populares de grupo o de clase.

El artículo 88 de la Constitución, prescribe que la ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados, entre otros, con el ambiente, dicha norma fue desarrollada por la Ley 472 de 1998, que en su artículo 3° define como intereses colectivos relativos al ambiente “el goce de un ambiente sano” y “la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de área de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente”.

El diseño procesal de las referidas acciones, orientan, dirigen y condicionan la conducta del juez competente (Administrativo o de la Jurisdicción Ordinaria Civil), en aras de garantizar los derechos e interese colectivos, como los de grupo, o de un número plural de personas, a través de previsiones tales como:

i) la observancia de los principios de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia;

ii) el respeto por el debido proceso, las garantías procesales y la igualdad de equilibrio entre las partes;

iii) el impulso oficioso de la acción, y su trámite preferencial, excepto las de habeas corpus, tutela y cumplimiento;

iv) interpretación de los derechos acorde con las normas constitucionales, las leyes y los tratados internacionales sobre la materia;

v) innecesariedad de la reclamación y del agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción;

vi) posibilidad de ejercicio de la acción en cualquier tiempo sin que exista término de caducidad;

vii) tratamiento amplio a la legitimación en la causa por activa, extendiendo la acción a muchos titulares o sujetos, y oportunidad amplia de la posibilidad de coadyuvancia;

viii) simplicidad y celeridad de los trámites e informalidad de las actuaciones procesales;

ix) adopción de medidas cautelares previas a la admisión de la demanda o durante el curso del proceso para prevenir un daño eminente, establecer su naturaleza, o para hacer cesar o mitigar el que se hubiere causado;

x) celebración de un pacto de cumplimiento, que ponga fin al proceso mediante sentencia aprobatoria del mismo, en el cual se determine la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior;

xi) facultades amplias y oficiosas en materia probatoria y regulación novedosa de la dinámica de la carga de la prueba, que faculta juez para que en caso de que la parte obligada no esté en condiciones económicas o técnicas de producirla, pueda impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios necesarios para proferir un fallo de mérito, y aun para ordenar pruebas, con cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos;

xii) contenido de la sentencia, en forma tal que confiere amplios poderes al juez para dictar ordenes de hacer o no hacer, condenar al pago de perjuicio a favor de la entidad pública que los tenga a su cargo y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible;

xiii) reconocimiento de incentivos a los demandantes en acciones populares.

Igualmente, en los artículos 88 de la Constitución y 46 y siguientes de la Ley 472 de 1998, se regulan las acciones de grupo o clase, bajo los siguientes parámetros:

i) manera de conformar el grupo (no menos de 20 personas);

ii) caducidad de la acción (2 años);

iii) legitimación para interponer la acción;

iv) jurisdicción competente (la contenciosa administrativa cuando se trate de acciones originadas en la actividad de entidades públicas y de las personas que realicen funciones públicas, o la jurisdicción civil ordinaria en los demás casos; v) procedimiento a seguir;

vi) oportunidad para hacerse parte en el proceso quienes inicialmente no conformaron el grupo, pero están legitimados para ello;

vii) medidas cautelares;

viii) conciliación procesal;

ix) contenido de la sentencia.

8. El papel del Juez Constitucional.

En materia ambiental la labor del Juez Constitucional en Colombia ha sido importante en la creación del derecho ambiental desde el faro ideológico de la Constitución Política, mediante el pronunciamiento de un gran universo de sentencias en materia de constitucionalidad y de tutela (amparo).

Destaco, entre las más relevantes, las que se han ocupado de precisar los siguientes temas:

• El derecho al medio ambiente es un derecho colectivo, que se protege a través de las acciones populares. Sin embargo, cuando existe íntima conexidad entre el derecho al medio ambiente y los derechos fundamentales de la persona, su protección se logra mediante la acción de tutela (amparo constitucional)11.
• Los derechos y las obligaciones ambientales definidas por la Constitución Política se estructuran en torno al concepto de desarrollo sostenible, que según la Corte Constitucional, busca “superar una perspectiva puramente conservacionista en la protección del medio ambiente, al intentar armonizar el derecho al desarrollo – indispensable para la satisfacción de las necesidades humanas – con las restricciones derivadas de la protección al medio ambiente”. Y complementando esta idea sobre el balance entre el desarrollo económico y social y la protección del medio ambiente, señaló: “El crecimiento económico, fruto de la dinámica de la libertad económica, puede tener un alto costo ecológico y proyectarse en una desenfrenada e irreversible destrucción del medio ambiente, con las secuelas negativas que ello puede aparejar para la vida social. La tensión desarrollo económico – conservación y preservación del medio ambiente, que en otro sentido corresponde a la tensión bienestar económico – calidad de vida, ha sido decidida por el Constituyente en una síntesis equilibradora que subyace a la idea de desarrollo económico sostenible consagrada de diversas maneras en el texto constitucional12.
• El silencio positivo establecido frente a la petición de otorgamiento de una licencia ambiental es inconstitucional, en razón del carácter protector que tienen las normas ambientales, que demandan siempre una decisión expresa de la autoridad13.
• Las tasas retributivas y compensatorias en materia ambiental, y el diagnóstico ambiental de alternativas, en cuanto contribuyen a la protección y restauración del ambiente, son constitucionales14.

• El principio de precaución se ajusta a la Constitución. Dijo, en esencia, la Corte Constitucional:

  “… Cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas, encaminadas a evitar un peligro de daño grave, sin contar con la certeza científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho. Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos: 1. Que exista peligro de daño; 2. Que éste sea grave e irreversible; 3. Que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta; 4. Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente; 5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado”15.

• El establecimiento de mecanismos, fruto de una regulación internacional, es compatible con la Constitución. Ello, siempre que estén encaminados a la protección del derecho al medio ambiente, cuando es clara la relación entre la utilización de una determinada sustancia con el agotamiento de la capa de ozono y con la afectación de la salud humana16.
• La internacionalización de las relaciones ecológicas es principio constitucional (artículo 226). Y es analizado por la Corte en varias sentencias sobre: diversidad biológica, cambio climático, indemnización de daños causados por la contaminación de hidrocarburos; control de movimientos transfronterizos de desechos peligrosos, protección del medio marino en la Región Caribe17.
• Las acciones populares, como mecanismo de protección del medio ambiente. Tales acciones han sido estudiadas en cuanto: su alcance, características, aplicación, no caducidad, su carácter preventivo, público y restitutorio, legitimación para interponerlas y consulta a las comunidades indígenas18.

9. El papel del Juez Administrativo.

9.1. El régimen de derecho administrativo.

La Constitución ha institucionalizado un régimen de derecho administrativo, que se asienta sobre las siguientes bases:

i) estructuración de la República de Colombia como un Estado Social de Derecho, con la tarea de realizar unos fines o cometidos sociales;
ii) sometimiento a la legalidad de los órganos del poder público, incluyendo a la administración;
iii) reconocimiento a las personas de diferentes tipos de derechos (fundamentales, económicos, sociales y culturales, y colectivos);
iv) separación de funciones de los órganos del poder;
v) definición estructural, orgánica y funcional de la administración pública;
vi) determinación de los sistemas de administración (centralización, desconcentración, descentralización, delegación);
vii) delimitación clara de los principios que rigen la función administrativa;
viii) definición de ciertos modos de actuación de la administración, como también de algunos de los medios de que se debe valer para realizar sus cometidos;
ix) responsabilidad de los funcionarios públicos y de las entidades estatales;
x) creación de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, definición primaria de sus competencias, y posibilidad de suspensión de los efectos de los actos administrativos. nos rige, implica que la administración puede crear situaciones jurídicas generales, impersonales y abstractas, y no requiere, en principio, acudir al proceso judicial para declarar lo que es derecho en un caso concreto e imponer obligaciones a cargo del administrado, pues ella al igual que el juez aplica el derecho, cuando quiera que para hacer prevalecer el interés público y dentro de la órbita de su competencia necesite actuar una pretensión frente a un particular, en virtud de una decisión que es ejecutiva y ejecutoria19.

Los actos administrativos constituyen el modo usual en que se manifiesta la actividad de la administración, con miras a realizar las múltiples intervenciones en la actividad de los particulares, que en cumplimiento de los cometidos que le son propios autoriza el derecho objetivo.

9.2. La jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Están sometidas al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad, entre otras, las regulaciones generales que expiden las autoridades ambientales sobre: protección, restauración, manejo y uso de los recursos naturales; establecimiento de tarifas de las tasas retributivas o de compensación ambiental; vertimientos en las fuentes de agua; protección de la sanidad del aire; aprovechamiento de las especies de fauna y flora, etc., y los actos que autorizan una licencia ambiental. Dicha jurisdicción como regla general admite acciones de simple nulidad contra actos individuales cuando estos incidencia en el interés público o social.

A través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la jurisdicción administrativa controla las decisiones individuales que recaen en las actuaciones administrativas que se inician de oficio por la administración o a instancia de parte, para limitar el ejercicio de una determinada actividad, o imponer sanciones, o conceder licencias ambientales.

9.3. El carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y la aplicación oficiosa de las normas ambientales de la Constitución.

Es una regla de rigurosa observancia por los demandantes, que cuando se pide la nulidad de un acto administrativo ha de cumplirse con la carga procesal de señalar las normas violadas y el concepto de la violación, lo cual delimita el contorno de la controversia y la actividad falladora del juez administrativo. Sin embargo, la Corte Constitucional, señaló que dicha exigencia no impedía que el juez de oficio aplique las normas de la Constitución, en razón de la supremacía de éstas, o que procediera a inaplicar una norma jurídica de inferior jerarquía, por ser contraria a la Constitución.20

En tal virtud, con esta decisión de la Corte se garantiza la aplicación preferente y oficiosa de las normas constitucionales ambientales en los procesos en que se juzguen actos administrativos de las autoridades ambientales, así ellas no se invoquen como fundamento jurídico de la demanda.

9.4. El problema de los conceptos jurídicos indeterminados y de las competencias discrecionales.

En las controversias administrativas ambientales normalmente el juez administrativo se encuentra con los problemas de los llamados conceptos jurídicos indeterminados y del ejercicio de las potestades discrecionales por la administración pública.

Según Eduardo García de Enterría21, es claro que tales conceptos constituyen una técnica que emplean las normas constitucionales y legales y cumplen una clara función delimitadora que condiciona la conducta del juzgador. Por lo tanto, cuando las partes en un proceso tengan discrepancia sobre su aplicación, le corresponde al juez “determinar si el supuesto de hecho discutido se acomoda o no a este tipo de conceptos a los que la ley ha conectado alguna consecuencia jurídica”.

Sin embargo, como lo dice dicho autor, es necesario considerar una distinción, fundada en sí los conceptos jurídicos indeterminados son “conceptos de experiencia o conceptos de valor”, pues respecto de los primeros la competencia del juez para apreciar los hechos es ilimitada, y en relación con los segundos, no hay control exclusivamente por la apreciación de los hechos, sino que implican juicios de valor que pueden ser técnicos (impacto ambiental) o políticos (interés público o utilidad pública), reconociéndosele a la administración en principio la presunción de certeza de su juicio, salvo cuando el error o la arbitrariedad sean demostrados22.

En relación con las competencias discrecionales en materia ambiental, es necesario precisar:

i) que dichas competencias surgen cuando la ley atribuye a un órgano la facultad para apreciar la oportunidad o la conveniencia de una medida, según lo demande el interés público;
ii) que no hay discrecionalidad sin competencia, esto es, en ausencia o al margen de la ley o en sustitución de la ley;
iii) que la discrecionalidad no significa arbitrariedad;
iv) que las medidas producto del ejercicio de competencias discrecionales deben ser útiles, necesarias y proporcionales a los hechos que le sirven de causa y a la finalidad buscada.

9.5. Eficacia relativa de la justicia administrativa.

En general, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha demostrado ser eficaz en defensa de los derechos de los administrados y de las facultades de la administración en materia de gestión y manejo ambientales, aunque en el momento actual acusa morosidad en el trámite de los procesos, debido a la congestión judicial, aun cuando se advierte una relativa agilidad en el trámite de las acciones de cumplimiento y populares, dado que éstas tienen establecido un proceso especial, sencillo y preferente. (Lea También: Procedimiento Penal Acusatorio y Oral – Jorge Enrique Valencia Martínez)

10. El papel del juez penal

Para la protección del medio ambiente por la vía penal, se han tipificado conductas que pueden configurar ilícito penal, bajo diferentes modalidades. En el titulo XI del Código Penal Colombiano, que trata “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”, se tipifican los siguientes delitos: Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables, violación de fronteras para la explotación de recursos naturales, manejo ilícito de microorganismos nocivos, daños en los recursos naturales, contaminación ambiental, contaminación ambiental culposa por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, experimentación ilegal en especies animales y vegetales, pesca ilegal, caza ilegal, invasión de áreas de especial importancia ecológica y explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales (artículos 328 a 339). Los delitos previstos en los artículos 331 y 332 (daños a los recursos naturales y contaminación ambiental, también admiten la modalidad culposa.

El fundamento constitucional para la penalización de las conductas que atenten contra los recursos naturales renovables se encuentra básicamente en el inciso 2° del artículo 80 de la Constitución, que le asigna al Estado el deber de “prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados”.

Los estatutos penales anteriores al Código Penal vigente, adolecieron de la falla de no precisar con suficiencia el bien jurídico objeto de protección tutelado con esta clase de delitos.

Fue así como en el Código Penal de 1980 se regulaban los delitos contra los recursos naturales, como parte integral del bien jurídico denominado orden económico y social, que involucra una compleja variedad de intereses jurídicos, que no están relacionados solamente con lo ambiental. Tal falencia, se pretendió corregir con la Ley 491 de 1999, aun cuando se incurrió en idéntico error al no identificar con exactitud el bien jurídico tutelado.

No obstante la precisión que ahora ofrece la legislación penal ambiental, se sigue discutiendo sobre la clase del bien jurídico protegido en estos delitos, dado que la consideración del medio ambiente y de los recursos naturales, en forma general, no incluye las afectaciones a intereses (bienes jurídicos) individuales o particulares.

Se ha dicho, sin embargo, que se hace referencia a delitos en donde aparece la manifestación de una situación de riesgo en las relaciones de la vida social, con las características de no estar permitidas (autorizadas o toleradas socialmente como útiles) ciertas conductas dentro del contexto de la vida comunitaria.

Se trataría entonces de la configuración de un estado o situación que, valorado según reglas de experiencia, generaría riesgos para el desarrollo indispensable de la organización social vgr, la afectación de las fuentes de agua, la contaminación del aire, o la disminución de ciertas especies animales y vegetales. A tales delitos les ha denominado delitos de peligro abstracto, en la medida en que no se acomodan a la concepción clásica de la protección de bienes e intereses de naturaleza individual o particular.

Pero en una sociedad como la actual, en donde el riesgo es elemento consubstancial a la sociedad organizada, en cuanto surge en todos los modos de interrelación social, resulta apenas legítimo el que el derecho proteja a la sociedad y, en últimas, a los individuos en particular, de esas situaciones de riesgo – que generan un peligro – que no deben ser toleradas ni menos autorizadas, bajo la perspectiva de que el riesgo sea objetivado y no sea remoto, es decir que exista una verdadera lesión de peligro para la vida colectiva, y no apenas un peligro de lesión de alguien individualmente considerado.

La sociedad establece sus ámbitos de seguridad y de preservación del ambiente y de los recursos naturales, de modo que exista un balance entre la necesidad del uso de los elementos ambientales por el hombre, e igualmente la necesidad de asegurar el desarrollo de la sociedad desde las perspectivas de la economía, el trabajo y las satisfacciones individuales y colectivas.

La tensión entre la necesidad de empleo de tales elementos del ambiente y de la naturaleza, y la posibilidad de su agotamiento o detrimento en deterioro de la misma vida organizada del hombre, plantea la necesidad de equilibrar y racionalizar el uso de los mismos, dándole un modo de equilibrio a la ecuación agotamiento – preservación y renovación de tales elementos, que son sustrato necesario para la subsistencia del hombre y de la sociedad.

Por ello, los tipos penales del Código Penal colombiano fueron estructurados bajo la idea de que se trata de penalizar conductas realizadas por fuera de los límites de permisión o autorización administrativa de uso racional de los recursos naturales y del ambiente. Es decir, sólo serán antijurídicas aquellas situaciones de empleo, uso o deterioro indebido de los recursos o del ambiente no tolerables bajo las reglas propias del derecho administrativo ni de los actos de gestión ambiental de tipo regulativo emanadas de la administración pública.

En esa misma medida el derecho administrativo adquiere una gran significación y fuerza, y contribuye a la racionalización y uso adecuados del ambiente y de los recursos naturales renovables, pues será determinante de la exigencia de aplicar tecnologías de preservación, de renovación del ambiente y de los recursos para mantener las condiciones óptimas de vida de la colectividad hacia el futuro.

En conclusión, el derecho penal operaría sólo y únicamente en cuanto el derecho administrativo no sea capaz de regular y detener la situación de agresión del medio ambiente, de forma tal que concilie la economía de consumo – preservación futura.

Aunque tal es la naturaleza del derecho penal en virtud de los principios de última ratio y de proporcionalidad, es claro que se debe restringir el derecho penal en este específico campo, no para desproteger el ambiente y los recursos, sino para ampliar su protección mediante reglas sancionadoras – no penales – y restauradoras, propias del derecho administrativo, tales como multas, obligación de renovar y cuidar, empleo de tecnologías de punta de no contaminación, cuidado técnico de residuos, limpieza periódica del ambiente, inversiones forzosas de beneficio social ambiental.

En la medida en que tengamos un derecho administrativo fortalecido, las normas penales tendrán igualmente mayor eficacia, pero serán normas de aplicación residual. El papel del juez administrativo se amplificará sustancialmente; en cambio el papel del juez penal se reducirá a los casos en que sea estrictamente necesaria su intervención.

11. El papel del Juez Civil.

La jurisdicción civil tiene competencia, como regla general, para conocer de todo asunto o controversia que no se encuentre atribuido por la ley a otras jurisdicciones. En tal virtud, según el sistema procesal colombiano, corresponde a la jurisdicción civil conocer de las controversias que en materia ambiental no se encuentren asignadas a la jurisdicción constitucional, a la contenciosa administrativa o a la penal. Por consiguiente, la jurisdicción civil en materia ambiental tiene a su cargo el conocimiento de las siguientes clases de controversias de naturaleza ambiental:

i) las controversias entre particulares relativas a la propiedad;
ii) las acciones individuales de responsabilidad por los daños causados a los particulares;
iii) las acciones populares, de grupo o de clase, cuando no estén atribuidas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, cuando no se refieran a actos, hechos u operaciones, convenios o contratos de la administración, o de los particulares que realicen funciones administrativas (artículos 16 de la ley 472 de 1998 y 82 del Código Contencioso Administrativo).

Tradicionalmente, los jueces civiles han utilizado los procedimientos ordinarios reglados en el Código de Procedimiento Civil y aplicado normas sustanciales de naturaleza civil, respetando la normatividad especial en materia ambiental y de recursos naturales renovables, para dirimir las controversias vinculadas con el tema ambiental.

Es así, como en materia de responsabilidad viene aplicando las normas generales del Código Civil sobre la materia y el principio general contenido en el artículo16 de la ley 23 de 1973 que dice: “El Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generen contaminación o detrimento del medio ambiente. Los particulares los serán por las mismas razones y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado”.

Con la expedición de la ley 472 de 1998, que reguló las acciones populares y de grupo o clase, los jueces civiles deben acudir a los procedimientos especiales previstos en ella para tramitar dichas acciones. Los referidos procedimientos contienen, como ya se vio, un reforzamiento considerable de los poderes del juez, para asegurar la aplicación y eficacia del derecho sustancial a cuya realización apuntan las acciones populares y de grupo o clase.

12. Problemas comunes que afrontan los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, penales y civiles para asegurar la celeridad en el trámite de los procesos y la eficacia de sus decisiones.

Aunque la capacitación de los jueces en el tema ambiental se ha incrementado, ella resulta todavía insuficiente frente a la compleja problemática ambiental, especialmente, en cuanto al conocimiento de los procedimientos y tecnologías disponibles para asegurar su protección, conservación y restauración. También es preocupante que los jueces no cuenten con reglas jurídicas claras y precisas que los orienten en la valoración del daño ambiental y en la manera de repararlo.

Se puede afirmar que, con excepción de las acciones populares y de cumplimiento, el trámite de los demás asuntos en materia ambiental, a cargo de los jueces administrativos, penales y civiles, acusa el grave problema de la congestión judicial, que determina el diligenciamiento excesivamente demorado de los procesos, lo cual hace nugatorio el derecho constitucional de acceso a la justicia.

A la anterior se suma la ineficacia de las decisiones judiciales en materia ambiental, que ordinariamente no pueden ser cumplidas o son cumplidas imperfectamente, en razón de las grandes limitaciones de tipo económico que normalmente tienen los sujetos privados y públicos destinatarios de aquéllas.

Diferentes fallos sobre acciones populares, proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, han suscitado muchas inquietudes jurídicas, en relación con los poderes que posee el juez, entre las que se destacan las siguientes:
i) Puede el juez pronunciar fallos ultra o extra petita?;
ii) Puede el juez anular actos administrativos y declarar la nulidad de contratos estatales, cuando la acción prevista para tales efectos es diferente a la popular?;
iii) Es posible que el juez de la acción popular pueda ordenar gastos y modificaciones a los presupuestos de las entidades públicas?

Conclusiones.

1. La normatividad ambiental en Colombia, en principio, salvo algunos ajustes que pueden introducirse, principalmente en cuanto a la valoración del daño ambiental y su reparación, es suficiente para asegurar el derecho de las personas a gozar de un ambiente sano.
2. Los jueces de las diferentes jurisdicciones, cada día conocen más del tema ambiental, pero requieren de mayor capacitación; sus decisiones, en general, constituyen respuestas acertadas aunque inoportunas, por lo demoradas, a las demandas de justicia.
3. Las decisiones de los jueces muchas veces se tornan ineficaces, debido a la falta de recursos económicos de los obligados a cumplirlas. Se requiere, por lo tanto, implementar mecanismos idóneos para que dichas decisiones se cumplan.

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1 Corte Constitucional, sentencias C-225 y C-578/95, C-191-98, C-1490/00, C-774/01 y T- 1319/01.

2 Corte Constitucional. Sentencias C-083/95, C-037/96, C-1064/01, C-1195/01, SU-640/ 98, SU-1300/01, T-531/99.

3 Corte Constitucional. Sentencias T- 411/92, C-431/00 y C-293/02.

4 Elementos de Derecho Constitucional. Tomo I. pag. 80. Ed. Astrea 1993.

5 Garantías constitucionales del proceso y el debido proceso como derecho humano, conferencias dictadas por José Ovalle Fabela y Cipriano Gómez Lara en el XXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal, memorias publicadas por la Universidad Libre de Colombia en agosto de 2004, pags. 711 a 744

6 Corte Constitucional. Sentencias T-006 y C-543/92, T-538/94, T- 386/95, T-476 y 670/98, T-625 y 809 de 2000.

7 Escribano F. DE Borje López – Jurado. La formulación de criterios de interpretación de la Constitución en la doctrina Alemana. Madrid, 1994, p.6.).

8 Corte Constitucional. Sentencia C-449/97

9 Corte Constitucional. Sentencias T-254/93 y T-257/97.

10 Corte Constitucional. Sentencia C-157/98, en la cual se hace un estudio sobre el alcance de la acción de cumplimiento.

11 Corte Constitucional. Sentencias T-206 y T-254, T-469/94, T-257/97, T-046/99.

12 Corte Constitucional. Sentencias C-431/00 y T-251/93.

13 Corte Constitucional. Sentencias C-328/95 y C-431/00.

14 Corte Constitucional. Sentencias C-495/96 y C-035/99

15 Corte Constitucional. Sentencias C-293/02

16 Corte Constitucional. Sentencia C-671/01.

17 Corte Constitucional. Sentencias C-519/94, C-073/95, C-359/96, C-377/96, C.401/97.

18 Corte Constitucional. Sentencias SU-067/93, T-325 y T-306/94, C-036 y T-244/98, C-215 y T-634/99, T-268/00.

19 Jesús Gonzáles Pérez. Derecho Procesal Administrativo. Tomo I, 2° Edición. Instituto de estudios políticos. Madrid. 1964.

20 Sentencia C-197/99.

21 Democracia, jueces y control de la administración. Ed. Civitas S.A., 1997. Pag. 134 a 137.

22 García de Enterría. Obra citada.