La Acción de Tutela en la Carta Política de 1991 Julio César Ortiz Gutiérrez

El derecho de amparo y su influencia en el ordenamiento constitucional de Colombia
Julio César Ortiz Gutiérrez
Profesor de Derecho Constitucional Universidad Externado de Colombia

1. Antecedentes Históricos

a. EL INSTRUMENTO JUDICIAL COLOMBIANO QUE corresponde directamente a las instituciones del Derecho de Amparo:

Es el de la denominada Acción de Tutela regulada en los términos del artículo 86 de la Carta Política y en su desarrollo legal fijado por el Decreto 2591 de 1991.

Ella fue establecida por primera vez en nuestra historia política y constitucional por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, como una de las más importantes innovaciones de la nueva organización constitucional; allí se introdujo la institución, se definió su naturaleza, su finalidad y sus más importantes elementos procesales, y todo esto se hizo sin grandes deliberaciones jurídicas internas y sin ningún debate externo, previo o simultáneo.

Su inclusión se fundamentó inicialmente, en el marco de un amplio y pacifico consenso, en la necesidad de hacer efectivos los derechos constitucionales con instrumentos procesales específicos y directos diferentes de los que pertenecían a la tradición judicial nacional.

De otra parte, la mayoría de los miembros de la asamblea, salvo un grupo importante del Partido Conservador, entendió que la creación y la inclusión de la Corte Constitucional en la Carta Política, como un organismo constitucional adscrito a Rama Judicial del Poder Público, y encargado de asegurar la integridad y la supremacía de la Constitución, era necesaria, entre otras razones, por que el moderno Estado Social, democrático y constitucional de derecho, reclama la existencia de un juez especializado en la interpretación de los derechos constitucionales y de las cláusulas sociales de la misma y porque era necesario asegurar la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales.

Además se indicó que se debía confiar la tutoría y la guarda de la nueva Constitución a un órgano nacido de ella misma, que eventualmente no pudiera invocar competencias originarias o antecedentes para anular o convalidar los trabajos de dicha asamblea, que, ciertamente, no contaba con fundamentos jurídicos lo suficientemente sólidos para resistir la celosa vigilancia que de modo “peligroso” podía ejercer la centenaria y cooptada Corte Suprema de Justicia, o el “rígido y ultra formalista” Consejo de Estado que ya en Sala unitaria había suspendido provisionalmente algunos de sus actos.

b. En el ordenamiento constitucional colombiano no se registran antecedentes históricos directos sobre ella:

Salvo en el caso de algunas manifestaciones de la jurisdicción orgánica de lo Contencioso Administrativo, como son, de una parte, la suspensión o provisional de los actos administrativos1 por razones constitucionales o legales en caso de evidente y clara violación al ordenamiento superior2, y de otra, los efectos abinitio o de anulación plena de los actos administrativos ilegales o inconstitucionales3 .

La mencionada suspensión es simultanea al inicio y se puede mantener durante el desarrollo efectivo del proceso judicial de nulidad en la jurisdicción contencioso administrativa, pues se trata de un incidente procesal ligado al destino de la acción, y es provisional pues se mantiene, en caso de su procedencia, mientras se falla la causa de nulidad de los actos administrativos que se demandan y por que, además, pude ser revocada en el transcurso del proceso.

Estos institutos procesales guardan algunos vínculos conceptuales y técnicos relativamente remotos con la protección inmediata de los derechos de orden constitucional que corresponde a las instituciones del Derecho de Amparo. Además, en una visión flexible, libre de consideraciones dogmáticas, se podría considerar que las acciones contencioso administrativas de nulidad y de reparación directa4, y otras instituciones judiciales como el Habeas Corpus5 y los amparos policivos de la posesión de bienes inmuebles también se aproximan a las instituciones del Derecho de Amparo.

c. De otra parte, las funciones de control de constitucionalidad de las leyes y de los demás actos equiparables a ellas:

Cómo el examen de constitucionalidad de las reformas constitucionales adoptadas por el Congreso de la República, o de los decretos leyes o de facultades extraordinarias, se activaban por vía de la acción pública o ciudadana de inconstitucionalidad con efectos generales, llamada en Colombia antes del cambio de 1991, Acción Pública de Inexequibilidad.

Bajo el anterior modelo de control constitucional, la Corte Suprema de Justicia también se ocupaba del examen de los proyectos de ley objetados por el Presidente de la República por razones constitucionales, y del control automático de los decretos de Estado de Sitio y de Emergencia Económica.

Estas funciones fueron atribuidas originariamente a la Corte Suprema de Justicia y le permitían confrontar los actos normativos generales con la Constitución y, desde luego, con las disposiciones jurídicas que establecían los derechos civiles y las garantías sociales.

Por esta vía era posible obtener la protección objetiva y en abstracto de los derechos constitucionales fundamentales y de las restantes partes de la norma superior, pero como una manifestación judicial de la defensa de la Constitución y del ordenamiento jurídico en general, pero nunca se le asoció con las instituciones del Derecho de Amparo para la protección autónoma preferente, directa, subjetiva y en concreto de los derechos constitucionales.

d. En la reforma constitucional de 1910:

Además de la incorporación de la acción pública de inexequibilidad llamada vía de acción, también se introdujo la vía de excepción como una modalidad nacional de las instituciones de la llamada revisión judicial de las leyes, típica del modelo americano o difuso de control de constitucionalidad.

Este instrumento incidental de naturaleza judicial que se incorporó en el artículo 215 de la Constitución de 1886, permitía a todos los jueces y en cada caso concreto, dejar de aplicar las disposiciones legales y aplicar de modo preferente las disposiciones constitucionales; en la doctrina nacional se le llamó inaplicación judicial de las leyes y ahora aparece en el artículo 4º. de la Carta Política de 1991, claro está, dentro de un nuevo contexto político del Poder Judicial.

En todo caso se trata de una herramienta judicial derivada o dependiente del ejercicio de las acciones judiciales ordinarias en cuyo trámite podía plantearla ante el juez de la causa.

Su desarrollo fue escaso y mínimo, y se conocieron muy pocas decisiones judiciales fundadas en ella; además, los obstáculos procesales para su desarrollo se encuentran en la existencia de una estructura orgánica muy cerrada y vertical en la integración de la Rama Judicial del poder público, que tenía a la Corte Suprema de Justicia en la cúspide de una pirámide rígida, fundada en fuertes lazos de lealtad ideológica y política, sin carrera ni profesionalización de los jueces.

De otra parte, la Corte Suprema y luego el Consejo de Estado se constituyeron en cámaras de cierre en materia de definición de la jurisprudencia; especialmente, en la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, nominadora por excelencia de los magistrados y jueces de la jurisdicción ordinaria, se concentraron las funciones de control constitucional abstracto y objetivo de las leyes ejercidas por los magistrados de todas las salas. En la práctica el viejo sistema de control constitucional y la llamada jurisdicción constitucional, funcionaron como un régimen concentrado y paralelo con lo contencioso administrativo aunque aparecían formalmente como un todo mixto y ultradifuso.

La doctrina constitucional dominante, amparada en el modelo constitucional de la Carta de 1886 hizo imposible la aplicación de los valores constitucionales y de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico a las posibles causas concretas de protección de los derechos fundamentales.

Además, en ningún momento se establecieron reglas procesales que definieran la oportunidad procesal y las condiciones de procedibilidad y sólo se hacía posible al momento de dictar sentencia.

Se reconoce un breve periodo de desarrollo de las instituciones sociales de la Carta Política después de la Reforma Constitucional y política de 1936, que produjo evidentes avances en la jurisprudencia de la Corte Suprema; este movimiento se vio truncado por las consecuencias de las crisis políticas generadas después de 1946 con la perdida del poder por el partido liberal y, luego, con la alteración del orden institucional en 1948 y sus largas consecuencias, como la dictadura militar y el Frente Nacional cuasidemocrático, bipartidista, consensual y bloqueado.

e. Bajo el nuevo modelo constitucional de la Carta Política de 1991:

La Acción Pública de Inconstitucionalidad que reemplaza a la Acción Pública de Inexequibilidad, conserva la mayor parte de sus características procesales y mantiene su naturaleza abstracta y objetiva.

Además, se incrementaron las competencias de control constitucional en la Corte Constitucional con nuevas figuras como el control previo de los proyectos de ley estatutaria que son equiparables a las leyes constitucionales de Italia y en parte a las leyes orgánicas de España y como el control preventivo de las leyes aprobatorias de tratados internacionales y de los tratados incorporados en ellas.

También aparecen nuevas modalidades del control posterior como el que hace sobre las leyes de convocatoria a referendos y a asamblea constituyente.

Empero, en los últimos años, bajo la nueva normatividad constitucional, la Corte Constitucional ha empleado las técnicas de las decisiones manipulativas o de modulación y de control de los efectos de sus fallos y, en algunos casos de consecuencias masivas de sus pronunciamientos, en asuntos económicos, fiscales o de hacienda pública, o de fallos diferidos, condicionados y de sentencias admonitorias o aditivas de principios, ha provocado remotas pero previsibles e indirectas consecuencias de tutela o garantía de derechos constitucionales en casos concretos.

Ahora es más frecuente en la disciplina del control constitucional de las leyes en Colombia, el empleo de las técnicas de condicionamiento de los efectos materiales de los fallos a interpretaciones conformes con la Constitución y a la retención de las leyes, lo que supone declaraciones implícitas de inconstitucionalidad de parte de alguna de las interpretaciones de las leyes y la declaración de constitucionalidad con base en condicionamientos sustanciales.

La Corte también dicta fallos de inconstitucionalidad para cuando, siempre y cuando o desde cuando en la espera de pronunciamientos de sustitución por el legislador o del ejecutivo.

f. Además, en la nueva Constitución se introdujeron otras instituciones judiciales de similar configuración procesal a la Acción de Tutela como las acciones populares:

Las acciones de grupo, las acciones colectivas6 y las acciones de cumplimiento7, en principio previstas para proteger en el ámbito de la organización judicial, derechos de rango constitucional o asimilados a ellos.

Todas estas acciones constitucionales se caracterizan por su carácter informal, preferencial y sumario y fueron incorporadas en la Carta Política de los colombianos por una asamblea constituyente de origen electoral y de integración pluralista.

g. Mientras las instituciones del Amparo Constitucional y de la Justicia constitucional en concreto con efectos entre las partes:

Ya existían con pleno desarrollo en países vecinos como Venezuela y había tenido notable desarrollo en México, Brasil y Argentina, en Colombia nos conformamos por más de cien años con nuestro apego al formalismo jurídico tradicional y repudiamos los instrumentos procesales autónomos y directos de protección especifica de los derechos constitucionales.

Esto no preocupó a la academia ni a la judicatura nacional; por el contrario, pusimos énfasis en las doctrinas del derecho procesal tradicional y de la justicia rogada y formalista como soporte de toda la organización del aparato estatal de justicia.

h. Bajo la óptica del derecho procesal comparado, y del derecho constitucional de los derechos humanos:

No se comprenden las razones de la ausencia de antecedentes y de aproximaciones institucionales en el medio colombiano con las instituciones del Derecho de Amparo hasta 1991, y no se encuentra una explicación pacífica a la cuestión de semejante atraso.

Así las cosas, conocido este notable y reciente desarrollo nacional de la acción de tutela, resulta insólito y académicamente inexplicable aquel distanciamiento de una de las grandes corrientes del derecho constitucional, con mayor razón, visto el asunto desde ahora, después de estos doce años de vida institucional y de importantes desarrollos prácticos.

i. La acción de tutela se ha proyectado con profundo vigor en todo el territorio nacional y en los últimos doce años de vida institucional es el instrumento procesal de más eficacia y efectividad en el sistema de justicia constitucional colombiano.

Ella es una de las más importantes instituciones procesales de rango constitucional en Colombia y la de más uso y aplicación, pues en su corto tiempo de existencia se han tramitado más de un millón doscientas mil (1.200.000) demandas y procesos por la acción de tutela sin que haya significado un verdadero problema de congestión, ni que sea causa del atraso judicial en materias ordinarias.

En este sentido, la Corte Constitucional con no poca incomprensión política y resistencia judicial, adoptó el camino de la fundamentalización de algunas manifestaciones de los derechos sociales y económicos y aun de otros derechos colectivos, bajo las reglas de su conexidad con los derechos fundamentales y las del mínimo vital que se han proyectado en materia de protección de los derechos a la salud, a la seguridad social y a la remuneración mínima, vital y móvil.

j. No obstante su legitimidad y su muy extendido empleo en los últimos catorce años, ha generado grandes y profundas deliberaciones entre varios sectores de la sociedad y de los actores de los más altos estamentos judiciales y del gobierno:

Especialmente por sus alcances prácticos y por su renovadora dinámica en el interior de la Rama Judicial y de sus operadores.8

Como se verá más adelante, en tres oportunidades desde el Gobierno y desde la Corte Suprema de Justicia se han formulado propuestas de diversa índole relacionadas con su supresión o con su limitación, especialmente en materia de tutela contra providencias judiciales, en los casos en los que se decreta gasto público o se ordena incremento salarial, en los casos en los que están comprometidos los prestadores de servicios públicos domiciliarios y en los casos de los derechos sociales y económico y sociales como la salud y la seguridad social y de pensiones.

2. Regulación Constitucional y legal.

a. Como se advirtió, la incorporación de las instituciones del Derecho de Amparo de los derechos constitucionales sólo se produjo con la expedición de la Carta Política de 1991 en el artículo 86. En este dispuso que:

Artículo 86 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquiera autoridad pública

. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar una perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”

Como lo ha reiterado la Corte Constitucional, la acción de tutela es una institución procesal prevista para proteger los derechos fundamentales de las personas de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por parte de un particular.

Se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley; en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletiva y cuando procede, se activan mecanismos inmediatos, se surten actuaciones perentorias, se adelanta una substanciación preferente, y términos se hacen improrrogables.

El propósito del Constituyente al incorporar la acción de tutela, como lo establece el artículo 86 de la Carta Política, es que el juez constitucional administre justicia de manera expedita en el caso concreto, dictando las órdenes que considere pertinentes para salvaguardar y proteger los derechos fundamentales de las personas que acudan a esa vía excepcional, residual, supletoria y sumaria, a la autoridad pública o al particular que con sus acciones u omisiones los amanecen o vulneren, y que lo hagan con urgencia.

b. Además, en el artículo 241 numeral 9º. constitucional se establece que:

“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones.

c. El Decreto Extraordinario o de facultades extraordinarias No. 2591 de 1991:

“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” expedido por mandato de la misma asamblea Nacional Constituyente es la ley en sentido materia de regulación del trámite de la Acción de Tutela.
___________
9º. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.”

d. Posteriormente se expidió el Decreto Reglamentario 306 de 1992 modificado luego por el Decreto 1382 de 2000:

“Por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela” con el que se regulan las competencias de los jueces para recibir y tramitar las demandas de Tutela.

e. De otra parte el Decreto Extraordinario No. 2067 de 1991:

Es la “ley” que reglamenta las actuaciones de la Corte Constitucional en funciones de control de constitucionalidad de las leyes y de los actos equiparables a ellas como los decretos de facultades extraordinarias, los decretos de estados de excepción, los proyectos de ley estatutaria y los proyectos de ley objetados por el presidente de la República.

Allí también se regulan las competencias de la Corte Constitucional sobre los demás actos de carácter general, cómo las reformas constitucionales, las leyes de convocatoria a referendos nacionales o a asamblea constituyente y se definen las competencias de la Corte Constitucional en materia de las leyes aprobatorias de los tratados internacionales y de los tratados mismos aprobados por ellas.

f. El artículo 241, numeral 11 de la Carta Política de 1991 autoriza a la Corte Constitucional para darse su propio reglamento y con fundamento en aquella disposición constitucional:

Expidió el Acuerdo No. 05 de 1992, adicionado por otros acuerdos posteriores; en aquellos se regula en detalle el funcionamiento interno de la Corte y entre otros, en el Capítulo XII se ocupa de la Revisión de las Sentencias de Tutela, en el Capítulo XVI reglamentó varios de los elementos de los fallos.

3. Órganos de Control Constitucional

a. Los órganos judiciales de control constitucional en Colombia:

Son, principalmente, la Corte Constitucional de una parte9, y el Consejo de Estado y los tribunales administrativos que integran la jurisdicción orgánica de lo contencioso administrativo,10 de otra.

b. También se considera que todos los jueces son órganos no especializados de control de constitucionalidad por sus competencias para conocer, tramitar y fallar en todo momento y lugar las acciones de tutela, y porque son competentes en la llamada vía de excepción de inconstitucionalidad para decretar la inaplicación judicial de las leyes con la consecuente aplicación preferente de las disposiciones constitucionales.

Esta es una de las manifestaciones de los rasgos del modelo de control difuso o americano que, como bien se conoce, en Colombia se combina con las instituciones del modelo de control concentrado como la acción pública de inconstitucionalidad y los controles automáticos y previos que se surten ante la Corte Constitucional, para configurar el complejo y abigarrado régimen colombiano de control y de justicia constitucional que es mixto y paralelo.

La relación de los jueces con la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de las decisiones de tutela y con el acatamiento de su jurisprudencia, configura lo que se denomina la jurisdicción transversal de constitucionalidad. Esta configuración ha producido fuertes enfrentamientos entre la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional en materia del conocimiento y del cumplimiento de las sentencias de tutela que se han denominado choque de trenes.

c. Con funciones de colaboración en el trámite de los procedimientos de control constitucional que se tramitan ante la Corte Constitucional, el llamado Procurador General de la Nación participa e interviene con la presentación de su concepto sobre la constitucionalidad de las normas demandadas o bajo revisión y sobre los proyectos de ley que corresponde examinar a la Corte Constitucional.

En este sentido los numerales 2º. y 4º. del artículo 242, en concordancia con el numeral 5º. del artículo 278 de la Carta Política, establecen la naturaleza obligatoria de esa intervención y señalan que el concepto del Procurador General de la Nación como jefe del Ministerio Público debe rendirse en todos los proceso de control de constitucionalidad dentro del termino de traslado del expediente que esta fijado de ordinario por treinta días.

Obsérvese que en el modelo constitucional de Colombia el Procurador General de la Nación no es el representante del ministerio público en materia penal, pues dichas funciones corresponden al Fiscal General de la Nación de conformidad con lo dispuesto por el artículo 250 constitucional, modificado por el Acto Legislativo No. 3 de 2002.

Sus funciones son las de vigilante del cumplimiento de la Constitución, de las leyes, de las decisiones judiciales y de los actos administrativos y ejerce control y vigilancia superior y preferente sobre la conducta oficial de los funcionarios públicos. Además, le corresponde defender los intereses colectivos y los de la sociedad y proteger los derechos humanos con el auxilio del defensor del Pueblo.

d. Las competencias de control de constitucionalidad atribuidas por la Carta Política a la Corte Constitucional se establecen principalmente en el artículo 242 y aparecen desarrolladas en los artículos 86 (Revisión de las decisiones judiciales relacionadas Acción de Tutela), 153 (Revisión previa de los proyectos de las leyes estatutarias), 167 (Objeciones presidenciales a los proyectos de ley), 214, numeral 6º y 215 parágrafo (Control automático y forzoso de los decretos de estados de excepción) y 379 (Control a las reformas constitucionales).

e. Las competencias de control de constitucionalidad atribuidas por la Carta Política al Consejo de Estado como máximo tribunal judicial de los asuntos contencioso administrativos, se contraen al conocimiento, con carácter residual, de las causas de constitucionalidad y de legalidad de los decretos que expida el Gobierno Nacional en cuanto no correspondan a la Corte Constitucional, por vía de la acción de nulidad.

f. Como se indicó atrás, se observa que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 238 de Carta Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos, sean reglamentarios o de efectos particulares, que sean impugnados o demandados en su legalidad o inconstitucionalidad, en una especie de atribuciones judiciales de amparo de los derechos constitucionales y legales.11

Además, la suspensión provisional de los actos administrativos esta regulada en el Código Contencioso Administrativo en los términos de los artículos 152 y siguientes arriba citados.

g. En este punto se reitera que en Colombia también existe la llamada vía de excepción o la posibilidad de la inaplicación judicial de las leyes por razones de constitucionalidad en casos concretos y con efectos interpartes en los términos del artículo 4º. de la Carta Política12.

En este sentido, como se advirtió más arriba, todos los jueces son competentes para ejercer las funciones de control de constitucionalidad con carácter difuso en los asuntos en los que decidan la inaplicación de las leyes y la aplicación preferente de la Constitución política y para atender las demandas de amparo o tutela de los derechos constitucionales fundamentales y de sus nuevas dimensiones adicionadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

4. Competencias y atribuciones.

a. La Corte constitucional tiene una larga serie de competencias de control de constitucionalidad de las leyes y demás actos equiparables a ellas, como son las reformas constitucionales:

Los proyectos de ley objetados por el Presidente de la República por razones de inconstitucionalidad y los proyectos de ley estatutaria, entre otros, así:

b. Por vía de acción ciudadana la Corte conoce de las demandas de inconstitucionalidad que con carácter principal presenten los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución:

Cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación, y de las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes o contra los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 (de facultades extraordinarias) y 341 de la Constitución (reglamento constitucional autónomo), tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.

Este tipo de control de constitucionalidad también es llamado posterior, abstracto y objetivo, por vía principal o de acción pública. Las decisiones de la Corte hacen transito a cosa juzgada constitucional y producen efectos generales y, en principio o por regla general, absolutos.

c. De otra parte la Corte Constitucional también conoce por vía de la acción ciudadana de inconstitucionalidad de las demandas que presente cualquier ciudadano contra las leyes de convocatoria a un referendo aprobatorio de una reforma constitucional o a uno confirmatorio de una reforma constitucional o a una asamblea constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación, pero en todo caso antes del pronunciamiento popular.

De igual manera, en estos casos se trata de una modalidad de control abstracto y objetivo, por vía principal y posterior, pues se verifica sobre la ley de convocatoria que ya se encuentra en vigencia y pero antes del pronunciamiento popular.

d. También le corresponde conocer de por vía de acción pública de la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional y en el caso de estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización.

e. Por vía de cruce o de objeciones presidenciales, la Corte Constitucional conoce, como tribunal constitucional especializado y concentrado, de los conflictos de poder de orden constitucional que se suscitan entre el Presidente de la República como Jefe de Gobierno cabeza del poder ejecutivo y el Congreso de la República en una modalidad nacional del veto presidencial típico. Esta es una modalidad de control previo y la definición de la legitimidad activa corresponde a un sistema conjunto de voluntades entre el Presidente y el Congreso de la República.

Fue llamada vía de cruce o de objeciones presidenciales por razones de constitucionalidad, pues se funda en una controversia de argumentos de ese nivel entre las cabezas de los dos órganos políticos de la Carta Constitucional y se trata de una de las más antiguas y reconocidas instituciones constitucionales de origen nacional que aparece en la Constitución Nacional de 1886, ahora reproducida en la Carta de 1991.

En estos casos la Corte Constitucional atiende las causas que se presentan cuando el Congreso de la República rechaza con unas mayorías cualificadas y en una nueva votación, los reparos formulados por Presidente de la República sobre los proyectos de ley que pasan para su sanción y que éste devuelve sin su firma.

Esta es la versión colombiana del conflicto entre poderes o de las controversias constitucionales por el veto presidencial, que traslada a los jueces de la Constitución la resolución al enfrentamiento orgánico más importante que permite el ordenamiento político. No la pueden provocar ni los grupos de congresistas ni las entidades territoriales.

f. También le corresponde conocer por vía del control automático y forzoso de la constitucionalidad de los decretos legislativos de estados de excepción que son los de estado de guerra, de conmoción interior y de emergencias.

Esta es una competencia en la que no se actúa por acción pública de inconstitucionalidad sino de modo automático, pues el gobierno debe enviar copia de los decretos a la Corte Constitucional al día siguiente a su expedición para que ella en un término breve se pronuncie sobre su constitucionalidad; es una modalidad de control posterior pero inmediato y admite como en los demás procedimientos que se surten en la Corte Constitucional, la intervención del llamado Procurador General de la Nación y de cualquier ciudadano en una etapa procesal conocida como de fijación en lista.

g. Además, como veremos más adelante, la Corte Constitucional conoce de la revisión de las decisiones de los jueces relacionadas con la acción de tutela y lo hace en ejercicio del poder discrecional de atracción de la competencia al seleccionar discrecionalmente los casos que decide revisar.

h. También conoce de las excusas que por razones constitucionales presenten las personas llamadas a declarar ante cualquiera de las comisiones de instrucción o de indagación del Congreso de la República que así lo disponga.

i. En efecto, el artículo 241 de la Constitución colombiana dispone que: Art. 241.- A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:

1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización.

4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.

5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación.

6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución.

7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución.

8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.

9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.

10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad.

Si la Corte los declara constitucionales, el gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva..

11. Darse su propio reglamento. PAR. —Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formación del acto sujeto a su control, ordenará devolverlo a la autoridad que lo profirió para que, de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio, procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto.

j. El Consejo de Estado está dividido en dos salas, una de Consulta y Servicio Civil y otra Jurisdiccional; ésta última se divide, a su vez, en cinco secciones o “salas” que resuelven cada una los asuntos judiciales de su competencia.

Este órgano constitucional tiene una estructura orgánica y judicial muy compleja, pues además de las funciones jurisdiccionales de naturaleza contencioso administrativa, también ejerce funciones de consultor autorizado del gobierno en caso de necesidad para la interpretación no judicial de la ley y de los actos administrativos.

Esta función la cumple una sala llamada Sala de Consulta y Servicio Civil integrada por cuatro magistrados; en este sentido el Consejo de Estado mantiene una especie de funciones ancladas en la vieja concepción de la organización constitucional.

Las cinco secciones en las que se encuentra dividida la Sala contenciosa fallan o resuelven los asuntos de su competencia con independencia de las demás secciones; por ello son una especie de cinco tribunales administrativos respectivamente en lo electoral, en lo tributario, el la función pública, en responsabilidad del Estado y en las materias de constitucionalidad y legalidad sobre actos administrativos de carácter general o particular que no conduzcan al restablecimiento del derecho ni a la reparación.

k. Como tribunal jurisdiccional perteneciente a la Rama Judicial del poder público, es el órgano ampliado en funciones jurisdiccionales competente para resolver con fuerza de cosa juzgada las principales controversias contenciosas administrativas.

Pero, además, el Consejo de Estado es un órgano de control de constitucionalidad al que la Carta Política le asigna expresamente la competencia residual para juzgar sobre la constitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional cuya competencia no haya sido atribuida a la Corte Constitucional. Sus funciones se ejercen sobre actos administrativos de carácter reglamentario general y sobre actos administrativos de carácter individual y concreto, impugnados por demanda en acción pública de nulidad.

l. En este sentido el artículo 237 de la Carta Política establece las atribuciones del Consejo de Estado, así: “ART. 237 Son atribuciones del Consejo de Estado:

1. Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley.

2. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

3. Actuar como cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos de administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes determinen. En los casos de tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional, de estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra, en aguas o en territorio o en espacio aéreo de la Nación, el gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado.

4. Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitución y proyectos de ley.

5. Conocer de los casos sobre pérdida de la investidura de los congresistas, de conformidad con esta Constitución y la ley.

6. Darse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que determine la ley”. (Se subraya)

5. Organización e integración.

a. En la Corte Constitucional existen tres (3) tipos de salas o de reunión de sus magistrados para deliberar o decidir las causas; estas son:

1. La sala plena de constitucionalidad.

2. Las salas de decisión de tutelas y

3. Las salas de selección de los expedientes de tutela que le son remitidos, sin excepción, por todos los jueces y una vez concluyan las causas.

En Sala Plena también se resuelven los casos de tutela que por excepción le envían las salas de decisión de la Corte para unificar la jurisprudencia, cuando sea necesario por contradicción entre ellas, por cambio de jurisprudencia, o por tratarse de asuntos de especial trascendencia constitucional.

b. Los casos son tramitados o sustanciados, cada uno y en cada causa, por uno de los magistrados escogido por sorteo y éste se denomina magistrado sustanciador encargado del trámite de la causa y de rendir ponencia al final del procedimiento, a la Sala correspondiente.

Excepcionalmente se acumulan varios procesos en uno y ellos asignan a un magistrado; también se pueden asignar por reparto varios magistrados sustanciadores. Esto sucede cuando existen varias demandas o procesos sobre el mismo tema, o cuando se trata de asuntos de mayor complejidad o extensión, o cuando se examina un código o un estatuto especializado.

c. La Sala Plena se integra por la reunión en pleno de sus magistrados y el quórum para deliberar y decidir es la mitad más uno de sus miembros; sus decisiones judiciales se adoptan por mayoría absoluta, es decir con el voto favorable de por lo menos cinco (5) magistrados. La Corte Constitucional resuelve los asuntos de constitucionalidad de que conoce por vía del control abstracto y objetivo en Sala Plena y adopta sus decisiones con el voto de la mayoría absoluta de sus integrantes.

d. Los asuntos de revisión de las decisiones relacionadas con la Acción de Tutela se resuelven en salas de decisión integradas por tres (3) magistrados, en principio reunidos por orden alfabético.

e. En el caso colombiano se permiten los votos disidentes y las opiniones divergentes, los que hacen parte de la sentencia, deben acompañar al texto de la providencia o sentencia y son suscritos por los magistrados que se apartan de la misma.

Éstas manifestaciones judiciales se denominan Salvamento de Voto cuando la opinión es contraria a decisión de la mayoría en la parte que resuelve el caso, y Aclaración de Voto cuando la disidencia versa sobre los argumentos de la decisión pero se comparte la resolución del asunto.

f. La Corte Constitucional de Colombia es un organismo constitucional perteneciente a la Rama Judicial y esta integrada por nueve (9) magistrados designados por el Senado de la República para periodos individuales de ocho (8) años y no son reelegibles. Su número puede aumentarse por disposición de la Ley Estatutaria de Administración de justicia, pero debe hacerse en número plural impar múltiplo de tres para garantizar la fórmula de la participación por partes en su integración.

El número impar de sus integrantes rectifica la vieja tradición de mantener una corte paritaria y bipartidista, establecida durante la Junta Militar y persistente durante el Frente Nacional como una de las decisiones políticas fundamentales que se mantuvo hasta después de 1991, y previene problemas ya experimentados de empates dañinos, dilatorios e inútiles. Aunque no escrita, aún impera, la regla de la paridad política en la integración de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

g. Ahora el nombramiento o la elección de sus magistrados se hace de sendas ternas que presentan, en su caso, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Presidente de la República; se trata de un sistema que identifica con exactitud el origen de la terna de la cual se elige el magistrado y por lo mismo define el órgano al que le corresponde enviarla al Senado en caso de reemplazo por falta absoluta del magistrado por renuncia, muerte o incapacidad o por vencimiento del periodo que no es prorrogable.

Cada uno de los mencionados órganos titulares del derecho de postulación tiene el derecho de formular ternas de candidatos para tres (3) de los nueve (9) magistrados.

6. Régimen jurídico de sus miembros.

a. Los magistrados de la Corte Constitucional al igual que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura, son los jueces de más alto rango en la estructura de la Rama Judicial.

Los magistrados se eligen o designan para periodos fijos pero individuales de ocho (8) años, no son reelegibles y son inamovibles mientras observen buena conducta, tengan rendimiento satisfactorio y no hayan llegado a la edad de retiro forzoso que hoy está fijada en 65 años.

Tampoco se produce prorroga o extensión de períodos y estos decaen y terminan inexorablemente cumplido el periodo fijado directamente por la Constitución.

Sólo en dos casos recientes, uno en la Corte Constitucional y otro en el Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria, no se aplicó este límite que pone fin a la función, pues se alegó que dicha edad aparece en una ley dictada antes de 1991 y sólo se aplicaría a los magistrados de las cortes y tribunales existentes antes del cambio constitucional.

En caso del arribo a la de edad de retiro forzoso se admite un período de espera de seis meses, para el trámite de la pensión de jubilación cuando se invoque la existencia de las condiciones para adquirirla, en todo caso sin poder desconocer o sobrepasar los límites inexorables del periodo constitucional.

Los reemplazos provisionales en caso de falta absoluta del magistrado y para mientras se produce la elección, son hechos por la misma corporación o corte; igual cosa acontece en el caso de falta temporal como cuando se produce licencia por enfermedad del magistrado. (Lea También: Medidas Cautelares)

b. Para ser magistrado de la Corte Constitucional como para las demás magistraturas de las llamadas “altas cortes” se requiere ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio, tener titulo de Abogado, y haber desempeñado durante diez años cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación, Defensoría del pueblo y personerías municipales).

También habilita para ser magistrado de la Corte Constitucional el ejercicio de la profesión de abogado con buen crédito durante diez años, o la cátedra universitaria, también por diez años, en disciplinas jurídicas en establecimientos universitarios reconocidos oficialmente.

En el artículo 239 de la Constitución se establece que para la integración de la Corte Constitucional se atenderá al criterio de la pluralidad de especializaciones de los magistrados; se busca con ello fijar un principio de integración que recoge la vieja idea dominante en Colombia que enseña que la sala plena de magistrados pertenecientes a las distintas salas especializadas de la Corte Suprema, era suficiente garantía de acierto ante la multiplicidad de especialidades y de formación especializada de los operadores del derecho y ante la dinámica del pensamiento jurídico.

c. Como se advirtió, la Corte Constitucional tendrá el número impar de magistrados que determine la ley y este número se define respetando la participación de los tres órganos titulares del de postulación, es decir la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Presidente de la República.

d. Como se dijo, los magistrados de la Corte Constitucional a diferencia de los demás magistrados de las llamadas altas cortes son designados por el Senado de la República; por el contrario, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, son elegidos por un sistema de cooptación relativa y limitada, pues además de ser designados por cada una de estas dos cortes por sus propios colegas, los son sólo de las listas que le formule la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

e. Los magistrados sólo pueden ser investigados por la Comisión de instrucción y acusaciones de la Cámara de Representantes y sólo pueden ser sancionados disciplinariamente por el Senado de la República previa la admisión de acusación de aquella.

Los magistrados de la Corte Constitucional no pueden ser investigados por la Fiscalía General de la Nación, ni por ningún otro órgano de la Rama Judicial del Estado y sólo pueden ser juzgados penalmente por la Corte Suprema de Justicia previa investigación, instrucción y acusación de la Cámara de Representantes.

En efecto, las competencias judiciales de juzgamiento sobre la conducta punible de los magistrados por causa penales, corresponden exclusivamente a la Sala Penal de la Corte Suprema, claro está, después del procedimiento de la definición de la procedencia del fuero penal que se surte ante las cámaras legislativas, con la investigación y acusación de la Cámara de Representantes y la admisión de la acusación por el Senado de la República.

f. La Carta Política establece un régimen especial de inhabilidades para los ministros del Gobierno Nacional y para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado quienes no podrán ser elegidos magistrados de la Corte Constitucional si durante el año anterior a la elección se han desempeñado en dichos cargos. De otra parte, el Gobierno no podrá conferir empleo a los magistrados de la Corte Constitucional durante el periodo de ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a su retiro.

Remuneración de los servidores judiciales y la administración de sus prestaciones económicas y sociales es independiente del gobierno o de la Rama Ejecutiva del Poder Público, pues se hace por la administración y la gerencia de la Rama Judicial que se integra por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

4. Derecho tutelados

a. En los términos del artículo 86 constitucional, la acción de tutela está prevista en la Constitución Política para la protección específica, directa y autónoma de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos se encuentren amenazados o resultaren vulnerados en caso de la acción o de la omisión de cualquiera de las autoridades públicas.

b. Además, ella también procede, con los mismos fines de amparo constitucional de los derechos constitucionales fundamentales, contra las acciones u omisiones ilegitimas de los particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o respecto de quien el accionante se encuentre en situación de subordinación o indefensión.

La ley ha definido que la acción de tutela contra particulares no procede cuando se trate de actuaciones legítimas de éstos, lo cual, desde luego, es coherente con el régimen de libertades y de derechos previstos en la Carta Política.

En este sentido la Corte Constitucional declaró inconstitucionales varios apartes del decreto 2591 de 1991 en el que se señalaban los derechos constitucionales que podían reclamarse por vía de tutela contra las actuaciones de los particulares y advirtió que ella procede a favor de todos los derechos constitucionales fundamentales en los casos previstos en el artículo 42 del citado decreto.

c. En el mismo sentido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, ha considerado que la acción de tutela sólo es procedente para la protección de derechos fundamentales, los cuales en principio se constituyen en el objeto exclusivo de protección; estos derechos fundamentales pueden ser nominados13 o innominados14.

Pero, además, la Corte ha considerado que esta acción es procedente de manera excepcional para la protección de derechos constitucionales o legales que no ostenten el rango de fundamentales, únicamente cuando guardan especial relación de conexidad y dependencia directa con otros de carácter fundamental y para efectos de asegurar su respeto; contrario sensu, ella no es procedente para la protección de derechos de rango legal o infralegal15, o para resolver conflictos de contenido económico si éstos no se encuentran en estrecha relación con los derechos fundamentales.

En este punto la Corte Constitucional ha advertido que la acción puede intentarse en favor de la protección de derechos no señalados expresamente en la Constitución como fundamentales, pero cuya naturaleza relacionada con la dignidad humana y el derecho internacional de los derechos humanos, permitan su amparo preferente; además, ha dicho que cuando la actuación en vía de amparo o de tutela se refiera a un derecho de esta naturaleza, ella también deberá darle trámite preferencial y prelación a su revisión.

La acción de tutela sólo es procedente en caso de que no exista otro instrumento judicial para lograr la protección; excepcionalmente procede en presencia de otro mecanismo judicial y para evitar un perjuicio irremediable caso en el cual se intenta como mecanismo transitorio. En estos casos puede intentarse simultáneamente con las acciones ordinarias o, cuando menos, deben intentarse las acciones ordinarias o contencioso administrativas dentro de los cuatro meses siguientes a la orden de amparo.

Cuando la acción se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y el demandante disponga de otro medio judicial, como las acciones contencioso administrativas, ella puede intentarse conjuntamente con la acción de nulidad, pero en estos casos el juez de tutela, si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto ni las decisiones respecto de la situación jurídica concreta en la que resultan vulnerados los derechos del accionante, mientras dure la actuación judicial ordinaria.

d. En un ejercicio de aproximación a las nuevas escuelas del derecho y a las nuevas disciplinas de la interpretación judicial de la Constitución, la ley ha advertido que la acción de tutela procede aún en los casos de los derechos constitucionales fundamentales de contenido civil o político, a pesar de que éstos no hayan sido desarrollados por la ley. Con esta declaración, el decreto 2591 de 1991 ha permitido la aplicación de las cláusulas constitucionales relacionadas con los derechos civiles y políticos también en las relaciones entre particulares de una parte, y la creación judicial del derecho a partir del su desarrollo en los casos concretos de tutela o amparo constitucional de otra.

e. La Corte también ha extendido la protección constitucional de la acción de tutela a los casos de violación de algunos de los derechos sociales constitucionales, como los relacionados con la seguridad social, la atención a la salud y a la asistencia social, y a los derechos económicos y sociales, como el derecho a la remuneración mínima vital y móvil.

Esto se ha producido con base en el desarrollo de los principios del Estado Social de Derecho, específicamente el derecho al mínimo vital y los principios de la dignidad humana, y para hacerlo ha empleado las técnicas de los fallos aditivos de principios y las cláusulas de carácter expansivo como los artículos 93 y 94 de la Carta Política.16

f. En Colombia, además, se ha producido un proceso de fundamentalización de los derechos sociales en el que la Corte Constitucional ha desarrollado su jurisprudencia en favor de la protección de los derechos sociales de rango constitucional relacionados con la dignidad humana y con los principios de la eficacia material de los derechos, con la igualdad real y con el contenido esencial de los mismos.

g. También ha extendido por vía jurisprudencial los alcances de la acción de tutela a otros derechos constitucionales como los colectivos y del ambiente y de los derechos económicos y sociales; en estas materias procede la acción de tutela en caso de estrecha y directa relación de conexidad con situaciones de violación o amenaza de violación de los derechos fundamentales.

5. Caracteres de los actos susceptibles de impugnación

a. Con la acción de tutela se brinda a toda persona la posibilidad de acudir a la protección oportuna e inmediata de la autoridad judicial cuando un derecho fundamental es lesionado o es objeto de amenaza por la acción o la omisión de una autoridad pública o en determinadas condiciones, por la conducta de un particular o por una organización privada.

En este sentido se ha entendido por la doctrina nacional que ella procede en caso de actos arbitrarios, de omisiones o de actos aparentemente legales y de amenazas de violación de los derechos constitucionales fundamentales y por ello, el artículo 86 en concordancia con la del artículo 228 de la Constitución Política, buscan satisfacer ante todo las necesidades de justicia constitucional mediante el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales.17

b. Además, como se advierte por la Carta Política y en su desarrollo legal establecido en el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, la protección directa, especifica y autónoma de los derechos constitucionales fundamentales, contra toda acción u omisión especifica de las autoridades públicas que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos constitucionales fundamentales o de similar naturaleza, estén o no señalados expresamente como tales por la misma Constitución; en consecuencia es claro que su ámbito de protección no comprende a los derechos de rango meramente legal.

c. En materia de la procedencia de la acción de tutela contra actos de los particulares se entiende que los actos susceptibles de impugnación son todas las acciones u omisiones de los particulares encargados de prestación de servicios públicos especialmente de los servicios públicos de educación y de salud y de los servicios públicos domiciliarios, con las que se viole o amenace violar los derechos constitucionales fundamentales.

La acción de tutela contra particulares también puede intentarse en la modalidad de la demanda de amparo contra organizaciones privadas, contra quienes las controlen efectivamente o contra el beneficiario de las consecuencias de la violación o amenaza que motiva la demanda, o cuando el demandante se encuentre en situación de subordinación o de indefensión con la organización.

d. La ley puso énfasis en la procedencia de la acción de tutela contra particulares en los casos de la protección de los derechos relacionados con el Habeas Data y en casos de rectificación de informaciones inexactas o erróneas dirigidas contra las publicaciones masivas o contra los medios de comunicación; en estos casos la acción de tutela procede después de que se haya frustrado la solicitud de rectificación, cuya copia debe acompañarse a la demanda, junto con la trascripción de la información que se desea rectificar.

e. Es preciso advertir que en casos en los que se confronten por vía de tutela las acciones o las omisiones de los particulares que ejerzan funciones públicas, como los notarios o los administradores de fondos parafiscales, la acción de tutela se presenta y tramita como si se tratara de acciones u omisiones de las autoridades públicas.

f. Los actos susceptibles de impugnación por vía de la acción de tutela son, en principio, las acciones o las omisiones de carácter concreto y especifico de naturaleza subjetiva imputables a una autoridad pública o, en ciertas condiciones, a un particular; empero, el decreto 2591 de 1991 estableció que en el caso de encontrase que la violación o amenaza a un derecho fundamental sucede por causa de la aplicación de normas incompatibles con los derechos fundamentales, se podrá ordenar en la sentencia la inaplicación en el caso concreto de la norma indirectamente generadora del agravio, claro está, en una especie de incidente de inaplicación de la ley por razones de constitucionalidad en un caso concreto.

d. En nuestro régimen de amparo constitucional de los derechos constitucionales fundamentales, la acción de tutela no puede emplearse en reemplazo de las acciones de inexequibilidad, nulidad o de cumplimiento de las leyes, de los decretos o los reglamentos ni de ninguna norma inferior.

Esto significa, se reitera, que la acción de tutela no procede contra actos generales ni reglamentarios, pues, en efecto, desde su inicio es claro que en Colombia la acción de tutela no procede contra actos generales y menos contra las leyes o actos administrativos de carácter general; aquella es tarea de todos los jueces, y éstas últimas lo son de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

En este sentido el Decreto 2591 de 1992 advierte que la acción de tutela procede contra actos de carácter particular, personal y concreto de las autoridades públicas y no contra disposiciones de orden general, impersonal y abstracto como las leyes, ni contra los reglamentos administrativos de carácter general, pues contra ellos proceden las acciones de inconstitucionalidad y de nulidad que se han reseñado más arriba.

e. Según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución y en el Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha reiterado en innumera bles sentencias, tanto de constitucionalidad como de tutela, que excepcionalmente ésta sólo procede contra providencias judiciales por vías de hecho de los funcionarios judiciales, y ha dicho que dicha extensión de las garantías del amparo constitucional para la protección efectiva de los derechos fundamentales de todas las personas.

Recuérdese que en principio y como regla general en el régimen colombiano del amparo de los derechos constitucionales no procedería la acción de tutela contra decisiones judiciales y así lo dispuso la propia corte desde 1992.

Empero, gracias a la teoría de las vías de hecho, la jurisprudencia a permitido la confrontación en el ámbito de la discusión de los fundamentos constitucionales de la decisión judicial controvertir los pronunciamientos de los jueces vertidos en sentencias o en actos intermedios cuando el juez o el tribunal y la Alta Corte correspondiente actúan por fuera de sus competencias o desconocen el contenido sustancial de las disposiciones constitucionales relacionadas con los derechos fundamentales.

f. De otra parte, también se advierte que no es necesario que el acto o la acción de la autoridad o del particular se hayan manifestado en un acto jurídico de carácter escrito y, en consecuencia, procede la acción de tutela contra acciones u omisiones materiales y de hecho de la administración o de los particulares, no revestidas de formalidades.

Así, procede la acción de tutela en situaciones concretas y especificas de violación o amenaza de violación de los derechos fundamentales, cuya autoría sea atribuida a cualquier autoridad pública, o en ciertos eventos, definidos por el legislador, a sujetos particulares, sin importar si el acto es formal y escrito o si es apenas una manifestación informal y no escrita de la autoridad pública o del particular.

g. La acción de tutela procede aun bajo los estados de excepción (Estado de Guerra Exterior, Estado de Conmoción interior y Estados de Emergencia) en cuyo desarrollo se hayan regulado, limitado o delimitado transitoriamente derechos constitucionales; en estos casos procede cuando menos para ordenar la protección de su núcleo esencial.

h. Según la ley de desarrollo, se entiende que no existe amenaza de violación a los derechos fundamentales siempre que se abra o adelante una investigación administrativa por la autoridad competente con sujeción al procedimiento correspondiente establecido por la ley, como en el caso de la Fiscalía General de la Nación, del Defensor del pueblo o de la Procuraduría General de la Nación; además, no procede la acción de tutela cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso o la acción de Habeas Corpus.

i. De modo expreso, y con base en la experiencia nacional en materia de graves violaciones de los derechos humanos por grupos y bandas armadas de terroristas y de actores de un conflicto interno de varia da y desgarradora etiología, el mencionado decreto de regulación de la Acción de Tutela señala que ella procede en caso de actos de esclavitud, servidumbre y trata de personas en todas sus formas como los de reclutamientos ilegales y de retenciones indebidas, como una modalidad insólita de amparo contra particulares.

Desde luego, este es una modalidad del amparo que se establece en la ley para advertir de la existencia de primitivas modalidades de violaciones reiteradas a los derechos fundamentales que ocurren en nuestro medio.

De igual manera se exige que en el caso de la acción de tutela contra el acto o contra la omisión que se considera violatoria de los derechos constitucionales fundamentales y de los que demás que se relacionan con ellos, debe mediar siempre una relación de conexidad o cuando menos que se afecte el mínimo vital.

j. La acción de tutela tampoco procede cuando se trate de acciones u omisiones que hayan producido hechos y daños consumados y respecto de los cuales el amparo no pueda producir las consecuencias inmediatas que se espera producir con carácter cautelar y preventivo; es decir la acción de tutela no puede intentase con fines de reparación ni de restauración y menos de indemnización.

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1 La suspensión provisional existe en Colombia desde el establecimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con la Ley 130 de 1913 y la ley 167 de 1941 y hoy aparece en el artículo 238 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 152 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

El articulo 238 constitucional establece que “art. 238 La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.” Además, en el actual Código Contencioso Administrativo el art. 152. dispone que “El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.
2 Como lo ha definido la jurisprudencia del Consejo de Estado, la suspensión provisional en los procesos de nulidad se encuentra condicionada a que el acto acusado contraríe de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores; el requisito enunciado se debe constatar con el simple cotejo de las normas que se confrontan o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. De requerirse un estudio de fondo, debe el juez administrativo agotar el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia.

3 Las acciones de nulidad y de reparación directa se encuentran reguladas en los artículos 84, 85 y 86 del código Contencioso Administrativo en los que se establece que: “ ART. 84 Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.” “ART. 85.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.”

4 ART. 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”.

5 El Hábeas Corpus constitucional se encuentra regulado en el artículo 30 de la Carta Política, así: “Quien estuviere privado de su libertada y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por si o por interpuesta persona, el hábeas corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas.”

6 La Carta Política de 1991 establece en el artículo 88 que “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.” También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de persona, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.” Además, la Ley 472 de 1998 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política”, establece las reglas procesales de las acciones populares y de grupo.

7 En materia de las acciones de cumplimiento el artículo 87 constitucional establece que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido” La Ley No. 393 de 1997 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”, regula los elementos procesales de las acciones de cumplimiento”.

8 Uprimny y Villegas, sostienen que “Una de las principales innovaciones de la Constitución de 1991 fue la introducción de la tutela para la protección inmediata de los derechos fundamentales. Pocos niegan el impacto de esta acción judicial: en estos diez años, los jueces no sólo han resuelto más de 600.000 tutelas sino que además han debido pronunciarse sobre temas muy disímiles: situación de presos, quejas de estudiantes, tragedia de los desplazados, peticiones de pensión y salud, derechos de los trabajadores, alcance de la libertad de información, etc.

Por el contrario, la valoración de sus contribuciones genera controversias: para algunos, la tutela no sólo representa un avance democrático indudable sino que incluso constituye casi una revolución judicial pues permitió materializar los derechos fundamentales en la vida cotidiana de los colombianos; otros en cambio, ven en ella un nuevo factor de congestión judicial y de desarticulación institucional, que no sólo ha afectado gravemente la eficacia de la justicia y la seguridad jurídica sino que ha agravado los desequilibrios económicos y fiscales, por el ordenamiento de gasto por los jueces.”

Además, advierten que “..según nuestro parecer, la tutela ha provocado tres grandes controversias, a saber, (i) en qué medida ella ha sido un factor de congestión y qué hacer con la posible congestión que ha provocado; (ii) en qué medida esa acción judicial ha provocado inseguridad jurídica y ha afectado la cosa juzgada, debido a la existencia de tutela contra providencias judiciales, y qué se debe hacer frente a ese fenómeno; y, (iii) finalmente, si debe o no mantenerse la tutela para los derechos sociales.”

9 En el artículo 241 constitucional se establece que “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo…”.

10 En el artículo 236 de la Carta Política se establecen las competencias judiciales del Consejo de Estado de Colombia en las que se definen sus atribuciones como órgano de control de constitucionalidad, así: “Artículo 237. Son atribuciones del Consejo de Estado: 2º. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.”

11 El artículo 238 de la Carta Política de 1991 establece que “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación judicial.”

12 La llamada Vía de Excepción aparece en el artículo 4º. Constitucional, así: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes y respetar y obedecer a las autoridades.”
13 Por encontrarse en disposiciones constitucionales de derechos fundamentales ya en el texto de la Constitución de 1991 o en los tratados internacionales sobre derechos humanos, a partir de su incorporación directa a la Constitución en virtud del mandato del artículo 93 Carta Política.

14 En virtud del artículo 94 de la Constitución según el cual la enunciación de los derechos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales no debe entenderse como negación de otros, que “siendo inherentes a la persona” no se encuentren expresamente contemplados, interpretado sistemáticamente con el mandato del artículo 2º del decreto 2591, en el que se ordena a la Corte Constitucional dar prelación a la revisión de sentencias de tutela referidas a derechos no señalados expresamente en la Constitución como fundamentales, la Corte Constitucional ha reconocido y tutelado derechos fundamentales innominados, es el caso del derecho a la identidad, o del derecho a la circulación de la información vital.

15 En cuanto a las acreencias laborales es ilustrativo, pues la Corte resolvió el caso de trabajadores que acudieron a la acción de tutela con el objetivo de obtener nivelación salarial y el pago de la prima técnica, por parte de su empleador que la acción de tutela no era procedente para ordenar incrementos salariales, ni para el pago de acreencias laborales, sobre todo cuando se establece en el caso concreto, que existe otro medio de defensa judicial y no se configura un perjuicio irremediable, que ameritara un estudio sobre la idoneidad y eficacia de aquellos, con miras a concederle procedencia a la acción de tutela.

16 El artículo 93 de la Carta Política establece que“Los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. ; además, en el artículo 94 se dispones que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.”
17 Art. 228. “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observaran con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.”