La CAN Frente al Reto de la Globalización: ¿Impulsión o Retroceso?

Mauricio Gaona Bejarano
Abogado de la Universidad Externado de Colombia.
Especializado en derecho Comunitario y de la Unión europea – Universidad de París II
Doctorado en Derecho procesal europeo – Universidad de París II- Assas
Diplomado en derecho procesal internacional – UNIDROIT Roma, Italia.
Actualmente Director de la Firma Gaona Consultores & Abogados

EN PRIMER LUGAR, RESULTA ACONSEJABLE VISUALIZAR el análisis propuesto a través de dos enfoques que a su vez permiten dilucidar con claridad lo que no pocos analistas internacionales han convenido en calificar como “la crisis de la CAN” y que ineluctablemente evidencia el fenómeno de la desintegración comunitaria.

I. Enfoque geopolítico:

Dentro del marco histórico de su evolución, difícilmente la Comunidad Andina de Naciones ha experimentado un período tan crítico y a la vez tan desafiante como el que actualmente vive.

En efecto, desde la génesis misma del Pacto Andino en la década de los setenta, su posterior transformación al Grupo Andino por el Acuerdo de Cartagena y su final modificación a la Comunidad Andina de Naciones con el Protocolo de Trujillo de 1995, la CAN no se había visto enfrentada como hoy, a los retos y las amenazas que impone la globalización otrora de los países, hoy de los mercados y bloques económicos en el mundo.

En este sentido, no parecen tan sorpresivos los aparentes retrocesos políticos, técnicos y jurídicos que a la luz de los acontecimientos más recientes, pueden imputarse a la CAN:

Toda vez que se trata de un proceso de integración seudo regional creado en la década de los setenta y cuya estructura jurídica, constitucional, institucional, fiscal y política no ha sabido evolucionar frente al reto de la modernidad de los mercados y de la integración económica del siglo XXI.

Verbi gratia, después de haber transcurrido más de treinta años desde su creación, la CAN no ha logrado aumentar el número de sus miembros, como si ocurrió en otros mercados y procesos similares de integración, vale decir, en el caso de la Unión europea y del Merco Sur.

Empero más grave aún, es el hecho de que la CAN no ha logrado concretar el objeto primordial de su creación y su existencia: la integración comunitaria.

Con lógica apreciable, hechos como el ingreso de Venezuela al Merco Sur oficializado recientemente, amenazan la estabilidad y la proyección futura de la CAN como mercado pero fundamentalmente como proceso de integración, en tanto y en cuanto que el ingreso de Venezuela al Merco Sur si bien no significa su retiro formal de la CAN, sí el desplazamiento previsible de sus intereses políticos y comerciales a otra región cuyo crecimiento comercial y proyección internacional es en efecto incontestable.

En la virtud que para la verdad existe:

Se trata como en ningún otro caso, de un país miembro fundador y actor indiscutible de un proceso de integración comunitaria que accede como miembro y no como asociado, a otro proceso de integración económica generando así un conflicto eventual de intereses, dado que a pesar de los convenios de cooperación existentes entre el Merco Sur y la CAN, estos dos mercados compiten por satisfacer la demanda de bienes y servicios provenientes de América Latina y ofrecidos en Europa, Estados Unidos y Asia.

En otro tanto, el hecho que el Tratado de libre comercio que se negocia actualmente con Estados Unidos no haya sido negociado directamente a través de la CAN sino que por el contrario, haya sido necesario seleccionar los miembros participantes y presentarlos como países andinos dejando por fuera a Venezuela y Bolivia, no hace otra cosa que evidenciar la crisis institucional y política por la que atraviesa la CAN, así como su falta de capacidad para negociar y actuar como bloque o grupo económico frente a terceros países o mercados.

El efecto dúctil de su resolución jurídica e independientemente de los beneficios o reproches que se le puedan endilgar, el TLC Colombia, Perú y Ecuador con Estados Unidos, significa, jurídica y políticamente respecto de la CAN, una ruptura histórica del Acuerdo de Cartagena, puesto que en el propósito original de su creación y en el fundamento constitucional de su desarrollo, la CAN se creo con el objetivo de fortalecer la integración económica entre sus miembros y promover el crecimiento comercial común.

En consecuencia, mal podría esperarse a que, después de que más del 50% de los miembros de un proceso de integración como la CAN hayan negociado de manera individual un acuerdo de libre cambio comercial con el país más rico del mundo, dejando por fuera de sus beneficios a los demás miembros, dicho proceso de integración no se viera afectado de manera grave y casi definitiva, obligando a los miembros restantes a refugiarse en otros mercados para compensar las diferencias previsibles entre los ritmos de crecimiento de cada país, vecinos geográficamente pero distantes política y comercialmente: unos hacia el norte y otros hacia el sur, dejando así a la CAN despoblada de sus intereses más primarios.

Por su parte, el Merco Sur a través de los acuerdos de asociación con Bolivia pero principal y fundamentalmente a través de la incorporación de Venezuela en calidad de miembro permanente, terminan de sacudir la estructura y la esclerosis constitucional de la CAN.

Ineluctable consecuencia, los miembros de la CAN han optado por integrarse de manera individual con otros mercados, lo que resulta más grave si se tiene en cuenta que no solo lo hacen separadamente sino que en ninguno de los dos casos, utilizan el cuerpo institucional de la CAN, la cual a final de cuentas, tendrá que soportar el balance de la desintegración comunitaria amenazando así su subsistencia y su futuro como proceso de integración y como mercado regional.

Desde el punto de vista global, la segunda fase del proceso de internacionalización de la economía mundial, amenazan igualmente el futuro político, jurídico y económico de la CAN, habida cuenta que mientras en América latina aún se está desarrollando la apertura económica, otros países y bloques económicos en el mundo han iniciado la segunda fase de la globalización: la expansión política y económica de sus mercados.

Se trata en efecto, del caso entre otros, de Estados Unidos que tras firmar el NAFTA con México y Canadá en la década de los noventa, no ha cesado en su empeño de conquistar rubros y sectores de mercados regionales a través de la firma de acuerdos tipo TLC con Chile, Australia, Singapur, Centroamérica y algunos países Andinos.

En otro eje del mundo, la denominada potencia económica del futuro China, después de haber abierto las puertas a la inversión de capital europeo y americano, a partir de su ingreso en la OMC y de la modernización de su sistema financiero y de su legislación en materia de inversión y propiedad intelectual y particularmente, gracias a la reforma del preámbulo de la Constitución China impulsada en 1999 que le otorgó al recién creado Comité Administrativo del Estado CAE así como a la Asamblea Popular la posibilidad de codificar y reestructurar las leyes (fa), los reglamentos administrativos (ge) y las instrucciones o decretos gubernamentales (shi), logrando así dar inicio a su proceso de expansión transcontinental.

De esta forma, China ha concluido importantes convenios comerciales con España, Francia, Alemania, Rusia y en América Latina, ha abierto la puerta a la negociación de un TLC con Chile y posiblemente con Brasil, sin desconocer los convenios de cooperación económica y el trato preferente que le ha dado ha Cuba.

En un sentido similar pero con un método distinto, la Unión europea inició desde el 2001 su proceso de expansión en doble vía; mediante la suscripción de acuerdos de asociación con terceros países y mercados, los casos de México y Merco Sur y mediante su ampliación interna a través de la adhesión de nuevos Estados miembros, principalmente en Europa central y oriental; con lo que pretende conquistar y posicionarse en el marco regional europeo para relanzar así sus índices de productividad y competitividad a nivel internacional, así como fortalecer su presencia política en el concierto internacional.

Ciertamente, de las otrora Comunidades europeas de los años cincuenta y de la denominada Europa de los seis (Francia, Alemania, Italia, Luxemburgo, Países Bajos y Bélgica) ya no quedan vestigios, pues el proceso de integración comunitaria más avanzado del mundo, la Comunidad europea, ha logrado en sus más de cincuenta años de existencia, pasar de 6 a 25 miembros en 2004 e incluso se prevé, que llegue a 30 en el 2008.

La Unión europea figura entonces ya no como un mercado sino como un continente integrado bajo una filosofía comunitaria, cuyo éxito económico es incontestable al punto que su producto interno bruto supera con distancia el PIB de Estados Unidos y Japón juntos, pero que adolece en su proceso de integración, de un déficit político y democrático importante, más aún teniendo en cuenta el presumible fracaso de la Constitución europea y de la institucionalización de las fuerzas armadas de la unión.

Ante tal panorama, es necesario preguntarse cómo llegó la Comunidad Andina de Naciones a perder su perfil de integración comunitaria y su proyección internacional como mercado. Del mismo modo, parece importante preguntarse acerca de sus perspectivas hacia el futuro (Lea También: Algunos Interrogantes Sobre los Ámbitos de Competencia del Congreso)

II. Enfoque jurídico:

En el marco del derecho de la integración como rubro especializado del derecho internacional, se reconocen tres diferentes tipos jurídicos de integración económica en el mundo, esto es, a saber: los procesos de integración comunitaria tipo Unión europea o CAN; los procesos de libre cambio comercial tipo NAFTA o TLC; y los acuerdos de asociación comercial entre mercados o bloques económicos tipo G3 o ALCA, entre otros.

En el caso de la CAN, el proceso de integración comunitaria supone, además de una zona económica de intercambio comercial, el establecimiento de una unión aduanera en donde exista un arancel externo común y una completa armonización fiscal al interior del mercado, lo que posibilita y mejora el intercambio comercial entre sus miembros, así como la cohesión de las reglas generales de competencia y productividad.

Así mismo, los procesos de integración comunitaria engloban desde su existencia la creación y desarrollo de políticas y libertades comunitarias como la política agrícola común, la política social común y/o las libertades de circulación de personas y de capital.

Además, los procesos de integración comunitaria conllevan la existencia de una base constitucional e institucional general, en donde los Estados parte acuerdan la concesión de competencias legales y constitucionales a favor de la comunidad a la cual acceden como miembros permanentes.

En efecto, al analizar el devenir histórico de la CAN podemos advertir el problema jurídico que entraña su existencia, toda vez que en este proceso en particular, no se ha llegado aún, después de 30 años de existencia, a crear una unión aduanera y por el contrario su puesta en marcha ha sido pospuesta un sinnúmero de veces.

Evidentemente, la unión aduanera es un presupuesto jurídico y fiscal básico para que se establezca la integración comunitaria y más concretamente, para que se realice el objeto fundamental de una comunidad económica:

El mercado común. Es así como en otros procesos de similar naturaleza jurídica, por ejemplo en el caso de la Unión europea; la existencia de libertades y políticas comunitarias antecedió con lógica notable a la consagración de la Unión europea y de su respectiva unión aduanera en el Tratado de Maastricht de 1992, el cual entró en vigencia el 1º de enero de 1993 estableciendo además desde su inicio un arancel externo común conocido como TVA.

En igual sentido, las denominadas comunidades económicas europeas atendieron con razón y voluntad política, la formación de un mercado común aparejado de una base constitucional que se fue formando y reformando con el transcurrir de los años.

Desde la fundación de la Comunidad económica del carbón y del acero en 1951 y de la Comunidad económica europea en 1957 con el Tratado de Roma, se han sucedido e intercalado diferentes reformas que hoy consagran lo que se conoce como el “cuerpo constitucional de la Unión europea”: el Acta única europea de 1986; el Tratado de Maastricht de 1992; el Tratado de Amsterdam de 1997 y el Tratado de Niza de 2001.

Al observar comparativamente lo ocurrido en la Comunidad Andina de Naciones, podemos verificar el origen del conflicto jurídico existente entre los objetivos propuestos con su fundación y los medios escogidos para su realización.

Ciertamente, la CAN aparece como un proceso de integración comunitaria que en la práctica funge más como una zona de libre cambio desprovista de unión aduanera y de políticas comunitarias, en donde las instituciones andinas no tienen el poder ni la facultad jurídica real para actuar como instituciones comunitarias.

Verbi gratia, basta si se quiere con comparar las funciones del Parlamento andino frente a las funciones del Parlamento europeo el cual se elige hoy día democráticamente.

Desde el punto de vista constitucional, resulta evidente la falta de una cesión clara de competencias de los Estados miembros a favor de la Comunidad Andina, tanto desde el punto de vista legislativo como des de el punto de vista jurisdiccional.

Exceptuando las disposiciones y las decisiones del Acuerdo de Cartagena sobre derechos de autor y protección del software, la legislación andina es muy reducida y carece de capacidad jurídica y de medios procesales suficientes para prevalecer sobre la legislación interna de los Estados miembros.

Efectivamente, la CAN si bien cuenta con un Tribunal Andino, no ha reconocido ni dispuesto las vías procesales que aseguren eficazmente la existencia diametral de una jurisdicción comunitaria autónoma como ocurre en el caso de la Unión europea, en donde se reconoce la plenitud de la jurisdicción comunitaria a través de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia de la unión provistos de una serie de recursos, acciones procesales y mecanismos de cooperación jurisdiccional como el denominado renvoi préjudiciel que permite a las jurisdicciones nacionales consultar y solicitar un fallo de fondo al Juez comunitario respecto de la aplicación o la interpretación del derecho comunitario en su respectivo país.

El reconocimiento de la jurisdicción comunitaria europea es de tal naturaleza, que su jurisprudencia ha logrado desarrollar el sentido y los efectos del sistema jurídico comunitario, mediante la consagración de los principios de primacía y efecto directo del derecho comunitario sobre el ordenamiento jurídico de los Estados miembros, lo que además ha obligado a los más altos tribunales nacionales europeos, como el Consejo de Estado, la Corte de Casación y el Consejo Constitucional de Francia, la Corte Constitucional de Italia y el Tribunal Federal alemán entre otros, a reconocer la primacía del derecho comunitario sobre la Constitución, la ley y los actos administrativos originados en el sistema jurídico interno de los países miembros de la Unión europea.

Con absoluta certeza, podemos conceder a la Comunidad europea el beneficio de su existencia al sistema jurídico comunitario, particularmente gracias al fortalecimiento constitucional de la Unión europea y de sus instituciones, proveyéndoles de un desarrollo legislativo autónomo y directo del derecho comunitario europeo y de su correspondiente protección judicial hecha tanto por el Juez comunitario como por los propios jueces nacionales.

La marca indiscutible de su éxito, reside en el nivel de técnica legislativa alcanzado, el cual incluso, ha permitido la conclusión de los proyectos de Código civil y Código penal de la Unión europea en mérito a los trabajos del comisionado Lando y del profesor Gandolfi quienes lograron en sus respectivos proyectos armonizar y codificar el derecho de las obligaciones y los contratos otrora consagrados en los respectivos Códigos nacionales.

Actualmente se están realizando los trabajos sobre el Código de Procedimiento civil de la Unión europea cuya discusión más notable se sitúa en el capítulo de pruebas.

Tal nivel de evolución requiere, por supuesto, de elementos sociales y económicos axiales que han favorecido el proceso de integración en Europa y que con lógica distancia, no aparecen con claridad en los países miembros de la Comunidad Andina, cuyos niveles de pobreza aún desalientan su crecimiento y su aparato productivo.

Pero en la virtud está la exégesis, como en la Divina comedia, toda obra es un díptico; el arte de la construcción requiere de esfuerzo, compromiso y sobre todo, de referenciar los obstáculos superándolos precisamente gracias a la integración.

Para una mejor aproximación, me permito un breve símil histórico; acaecida la segunda guerra mundial, la creación de las comunidades europeas se originó precisamente, a partir de los desafíos de la época que evocaban contingente la necesidad de hacer frente a los problemas del desempleo y la pobreza existentes en la Europa de los años cincuenta; la Unión europea por ende no empezó con 25 Estados miembros ni con la integración de todos los sectores macroeconómicos, a su esfuerzo se le reconoce, la disciplina jurídica que inspiro la realización su objetivo primario: comunidad significa interés común.

En este contexto, resulta lógico entender que la estructura constitucional de un proceso de integración económica requiere, para su desarrollo, del respeto de la autonomía de las instituciones comunitarias y del derecho que éstas desarrollan.

Por consiguiente, la implementación de un sistema arancelario común y la correspondiente transposición de las reglas jurídicas comunitarias obligan a las autoridades y a los Estados miembros respectivos, cumplir perentoriamente con las fechas y plazos pactados por las normas constitucionales contenidas en los Tratados suscritos por éstos, así como respetar unas reglas claras de juego a la hora de negociar acuerdos extracomunitarios o adherirse como Estados independientes a otros mercados: la desintegración comunitaria andina en este caso, obedece a una falencia jurídica remarcable que se evidencia en la falta de un sustento jurídico y normativo que regule el funcionamiento técnico, político, fiscal y económico de la Comunidad Andina, así como el código jurídico y comercial de conducta de sus miembros.

III. Conclusiones:

En conclusión, podemos afirmar que la falta de una adecuada estructura normativa y constitucional comunitaria, ha impedido a la CAN cumplir con el propósito elemental de su creación: el establecimiento de un mercado común y la proyección regional e internacional del crecimiento económico y colectivo de sus miembros.

En igual sentido, podemos advertir que la carencia de un sistema jurídico autónomo de la CAN, han hecho que este proceso de integración se forme y desarrolle sobre la base de la política y no, sobre la base irreprochable del derecho Finalmente, cabe preguntarse sobre el futuro y las perspectivas de la CAN.

¿Se trata acaso del principio del fin de un proceso de integración “comunitaria”?; ¿Cuál es la posición que debería asumir Colombia como país signatario y fundador de este proceso?; ¿No es acaso el momento para que se realice una verdadera reforma de sus instituciones y de su ordenamiento jurídico?; ¿Ante la previsible desintegración del interés comunitario que se supone nutre su existencia, deben los países miembros buscar la adhesión de nuevos Estados o resulta mejor lograr una adhesión como bloque al resto de Suramérica?; ¿Es acaso Chile el candidato excepcional para relanzar la Comunidad Andina de Naciones en virtud de su posición estratégica respecto de Estados Unidos, Europa y China?.

La Comunidad Andina fue por muchos años el aliciente a las desventajas comparativas macroeconómicas y comerciales frente al mundo desarrollado.

Ella otorgó por muchos años beneficios significativos para las economías de los Estados miembros. Hoy su modelo jurídico y su fundamento político parecen estar en crisis.

Independientemente de cualquier disquisición intelectual o jurídica que se haga, lo cierto es que la CAN se ve hoy más que nunca avocada hacer frente a los retos de la globalización. Sus armas por el momento son el derecho y la política. Que lo logre, es en efecto una cosa distinta.