Las Nuevas Condiciones de la Licencia de Maternidad

Toda trabajadora en estado de embarazo y durante el periodo de lactancia cuenta con determinadas protecciones y derechos establecidos en la legislación laboral colombiana. Una de ellas es la licencia de maternidad, la cual consiste en otorgarle a la madre trabajadora un tiempo de “reposo” remunerado una vez haya nacido su hijo.

Este derecho tiene como fin, la protección del menor recién nacido y de la familia como núcleo esencial de la sociedad dentro del Estado Social de Derecho.

Al ser un derecho de importantísima trascendencia laboral de conformidad con las directrices de la Organización Internacional del Trabajo, se ha venido ampliando su protección a lo largo de diferentes reformas legales, de las cuales, la última ha sido la Ley 1822 de 2017; que reviste de una mayor protección para la madre, el menor y su familia.

Con base en esta norma, la licencia de maternidad quedó regulada de la siguiente manera:

1. La licencia de maternidad será de dieciocho (18) semanas. Es decir, que se amplió en cuatro (4) semanas más.

2. El valor de la licencia se calculará con el último salario devengado por la trabajadora y en caso de salario no fijo, se le pagará con base en el promedio de salarios del último año, anteriores a la fecha de inicio de la licencia.

3. Para el otorgamiento de la licencia, la madre le deberá presentar a su empleador un certificado médico donde conste:

1. 1. El estado de embarazo de la trabajadora.
   2. Fecha probable de parto.
   3. Indicación de la fecha desde la cual debe empezar la licencia.

4. La licencia también aplicará para la madre adoptante asimilando la fecha de parto, con la de la entrega oficial del menor.

5. En caso de fallecimiento o enfermedad de la madre, la licencia se le deberá otorgar al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre. Esta disposición es nueva en relación con la legislación anterior, toda vez que la norma aplicaba únicamente para caso de fallecimiento de la madre y no de su enfermedad.

6. En caso de parto múltiple, la licencia se ampliará en dos (2) semanas más, es decir, que en total será de veinte (20) semanas.

7. Anteriormente, la legislación establecía que, de la licencia de maternidad, se tomarán dos (2) semanas antes de la fecha de parto y el resto, luego del nacimiento. Sin embargo, si la madre lo solicitaba, podría ser sólo una (1) semana de licencia preparto y el restante luego del alumbramiento. Ahora, con la Ley 1822 del 2017, siempre será únicamente una (1) semana de preparto y sólo por razones médicas podrá la madre tomarse dos (2) semanas de preparto.

8. La licencia de maternidad es incompatible con la licencia por grave calamidad doméstica.

9. La Ley 1822 de 2017 al igual que la Ley 1468 de 2011 (norma anterior y derogada que regulaba la materia) indican que el esposo o compañero permanente de la madre tiene derecho a ocho (8) días de licencia de paternidad. Sin embargo, a través de Sentencia C-383 de 2012, la Corte Constitucional condicionó la Ley 1468 de 2011, puntualizando que aplica para el padre sin importar si es esposo o compañero permanente de la madre del recién nacido. Por lo anterior, se entiende que dicho condicionamiento de la Corte también aplica para la nueva legislación.

10. También, indica la ley, que el único soporte para conceder la licencia de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento del menor, el cual deberá ser entregado a la EPS dentro de los treinta (30) días siguientes del nacimiento. Por dicha razón, no pueden las EPS negarse a pagar la licencia si se les ha entregado ese soporte.

11. Igualmente, la Ley 1822 de 2017 trató la prohibición de despido a madre en condición de embarazo o lactancia. Por ello, el artículo 2º de dicha ley específicamente señaló que no podía ser despedida ninguna trabajadora durante el embarazo o la lactancia sin que el Ministerio del Trabajo autorizara el despido, luego de comprobarse una justa causa de terminación del contrato. Por lo anterior, puede concluirse, por un lado, que el Ministerio no autorizará una terminación unilateral del contrato (es decir, si no existe justa causa o causa legal de terminación del contrato), a pesar de pagar la indemnización legal y, por otro lado, que no se debe finiquitar el contrato de esta manera, debido a que resulta altamente probable una condena a reintegro junto con sanciones de ley.

12. Así mismo, la ley indicó que se presume que el despido fue discriminatorio por la condición de madre gestante o madre, cuando éste haya acaecido durante el embarazo o los tres (3) meses posteriores a éste. Sin embargo, es importante recordar que, a pesar que dicha presunción sólo indique tres (3) meses, la protección abarca todo el periodo de lactancia el cual son los seis (6) meses posteriores al parto. Por lo dicho, posiblemente, a través de acción de tutela se puede ordenar el reintegro laboral cuando el despido ocurra fuera de este lapso (luego de los tres [3] meses posteriores al nacimiento) pero antes de acabarse el periodo de lactancia.

13. Finalmente, es importante tener en cuenta que las sanciones en caso de despido en periodo de embarazo o lactancia son de sesenta (60) días de salario, más indemnizaciones de ley y el valor de la licencia de maternidad que habría gozado la trabajadora. Lo anterior, sin perjuicio del reintegro laboral al que tiene derecho la empleada.

Jonathan Hernández Ramírez
Abogado Laboralista
IPSA ASESORES JURÍDICOS

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana con Especialización en Derecho Laboral.