Comentarios: Acceso a Medicamentos y la Propiedad Intelectual

Álvaro Zerda Sarmiento
Profesor Asociado, Universidad Nacional de Colombia

En 1990, por invitación de la asociación de la industria farmacéutica nacional tuve la oportunidad de coordinar el primer estudio hecho en Colombia sobre el impacto que la modificación de la legislación de patentes (PI) tendría sobre el acceso a medicamentos en el país en ese momento, en consideración de las deliberaciones de la ronda Uruguay del GATT, que culminarían años después con la constitución de la Organización Mundial de Comercio – OMC (CID, 1990).

Corrían los tiempos del fundamentalismo de mercado liderado desde los años 70 del siglo XX por los académicos de la Escuela de Chicago y llevado a la práctica en los años 80 por los gobiernos de Margaret Thatcher en Inglaterra y Ronald Reagan en Estados Unidos.  En el país, en donde al decir del poeta “todo nos llega tarde…”, en esos momentos se lideraba una acelerada adecuación a los principios del libre mercado y la apertura económica, que eran planteados como la panacea que solucionaría todos nuestros problemas de país atrasado en la marcha por la senda del desarrollo.

Los  resultados del estudio daban pistas ya entonces  del profundo impacto que tendría la adopción del acuerdo sobre “Aspectos de propiedad intelectual  relacionados con el comercio” (ADPIC; en ese momento todavía no se conocía como tal) en la legislación del país, sobre el acceso a medicamentos y sobre la posibilidad de apropiar y desarrollar conocimiento en el campo farmacéutico nacional.  Huelga decir que –al igual que sucedería años más tarde con la negociación del Tratado de Libre Comercio (TLC) con los Estados Unidos, los tomadores de decisiones de ese momento prestaron oídos sordos a las recomendaciones del estudio.

En su lugar, cuando la OMC fue constituida y el ADPIC firmado, los gobiernos de la Comunidad Andina, liderados por Colombia, se apresuraron a adoptar la legislación de propiedad intelectual en el 2000 (Decisión 486 de la CAN), haciendo caso omiso, entre otras cosas, del plazo que la misma OMC había dado para que los países la asumieran, en aras del necesario proceso de “adaptación”, que era hasta de 10 años para los denominados “países de desarrollo medio” o países en desarrollo.

Casi 20 años después los tozudos hechos muestran que aquellas rudimentarias premoniciones y advertencias no  estaban mal fundamentadas.  Por el contrario, como ha sido reconocido, uno de los factores críticos presentes en la crisis  del Sistema de Seguridad Social en Salud (SSSS) colombiano ha sido el alto precio de los medicamentos y las trabas levantadas por el mismo sistema para acceder a ellos.  Altos precios que tienen su origen en la existencia de un régimen de protección a la propiedad intelectual pero también en las prácticas de comercialización y mercadeo instrumentadas por algunas casas farmacéuticas.  Todo ello agravado desde luego por el tipo de decisiones de política tomadas durante el periodo y ciertas maniobras de corrupción establecidas que ya son bien conocidas por la opinión pública.

Para el estudio que traigo a cuento, fueron de especial importancia las fuentes documentales de la Organización Mundial de la Salud (OMS), que en aquel momento y desde la distancia de la exploración se veía como muy lejana  (pero al mismo tiempo cercana a los intereses de los ciudadanos y pacientes).  El centro de atención por aquella época era el de los Programas de medicamentos esenciales, que se constituían, junto con la configuración de listados mínimos de medicamentos claves,  en el principal instrumento del diseño de política para garantizar  que los sistemas de salud llegaran a la mayoría de la población con soluciones adecuadas y  en condiciones costo – asequibles.  Valga aquí señalar también el papel de importancia que la OMS ha desempeñado en todo este tiempo para apoyar a los países en el diseño de su política de salud, pero en particular en la configuración de políticas farmacéuticas que permitieran el acceso de la población a los medicamentos en condiciones seguras.

La aparición del llamado libro rojo de la OMS en 1998 (Velásquez and Boulet, 1997) significó para el equipo de investigación del CID y me atrevería a  especular que para muchos estudiosos y personas preocupadas por la salud en todo el mundo, un espaldarazo a las advertencias que se hacían sobre las consecuencias que tendría aumentar la protección a la PI,  para los pacientes de todo el mundo, en particular para los habitantes de los países en desarrollo.

Esta  publicación causó en su momento tanto alboroto porque sus críticos exageraban los temores frente a lo que de sus enunciados se pudiera derivar.  Lo que hacían sus autores era básicamente poner al alcance de un público amplio, no experto en temas jurídicos de propiedad intelectual ni de negociaciones internacionales, el contenido del texto aprobado.   El documento se orientaba  a “examinar el acuerdo solamente desde la perspectiva de la salud pública y el acceso a medicamentos”  en dos partes: la primera ofrecía “una introducción al sistema de comercio internacional desde el GATT (Acuerdo general sobre comercio y aranceles) hasta la conformación de la OMC.  La segunda parte analizaba la sección sobre patentes del acuerdo ADPIC en relación con el acceso a medicamentos esenciales.

En esa segunda parte los autores se encargan de señalar que la homogenización internacional de la legislación de protección a la propiedad intelectual obedecía a las condiciones de desarrollo de los países industrializados y que no necesariamente era apropiada para los diferentes niveles de desarrollo de los países, por lo cual “deberían considerarse aspectos de salud pública al momento de implementar el Acuerdo” (Velásquez and Boulet, 1997: 7).

También el documento de la OMS se encargaba de destacar los grados de libertad que dejaba el Acuerdo para modificar las regulaciones nacionales, en cuanto a la misma definición de los términos de invención y descubrimiento, las excepciones posibles de otorgar en la Ley, la viabilidad de las importaciones paralelas y las licencias obligatorias justificadas por el interés público.

En últimas el documento se encargaba de poner piezas de conocimiento a disposición de una audiencia más amplia que la ya informada sobre el asunto.  Y sabemos bien qué tan peligroso es el conocimiento para los poderes económicos o políticos establecidos.  Pero el llamado “libro rojo”, después azul, lo hacía con el sano propósito de advertir cuáles pueden ser las consecuencias de adoptar un conjunto de medidas que de hecho tendrían graves repercusiones sobre el acceso a la salud y cuáles precauciones deberían tomar los encargados de aplicar esas nuevas reglas del comercio en relación con los aspectos de salud pública.

He enfatizado la referencia hecha en el documento leído por el Doctor Velásquez a esta publicación de la OMS porque ella es el punto de partida para un largo trabajo en relación con la vigilancia sobre las condiciones de acceso a medicamentos por la organización, como ya quedó claro de la misma exposición.

Queda clara la razón por la cual una organización multilateral del  ámbito de las Naciones Unidas tiene que dedicarle tanto tiempo y trabajo a un tema puntual como el de la propiedad intelectual.  En buena medida la respuesta está ilustrada en el documento del Doctor Velásquez y considero que el auditorio reunido esta noche tiene plena conciencia de las razones existentes, pero no sobra hacer aquí una breve reflexión al respecto.

Antes que todo, valga resaltar la introducción de la dimensión económica del fármaco efectuada por el  Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales (PAME) a mediados de los años noventa.  El momento no podía ser más propicio si tenemos en cuenta que para esa época se estaba dando el embate de la ofensiva neoliberal mundial (del cual aún hoy somos testigos) para que todos los bienes y servicios (y hasta los valores, sin que me esté refiriendo a los que se transan en las bolsas) pasen por el mercado.  El propósito era (y es)  que el mercado sea el espacio social por excelencia.  Hay que recordar que cuando a la señora Thatcher se le reclamaba que tuviera en cuenta la sociedad para la toma de sus decisiones de política, ella respondía que no necesitaba de ese concepto, puesto que tenía y bastaba el de mercado.  Pues bien, en ese momento y aun hoy era urgente considerar el aspecto económico ligado a la producción y circulación del medicamento, no solo por cuestiones de racionalidad en el uso de recursos, sino fundamentalmente para poder contestar ese criterio que devino dominante en términos del eficientismo y el afán de lucro para todas las actividades humanas, incluidas las más nobles y críticas como las que tienen que ver con la salud.

Por su parte, los instrumentos de protección a la propiedad intelectual, en particular los orientados hacia la propiedad industrial, han sido desarrollados bajo la justificación de constituir  un incentivo a la inversión en investigación para la producción  de nuevo conocimiento que permitiera desarrollar productos que fueran puestos en el mercado y garantizar mediante el monopolio otorgado por legislación la recuperación de la inversión y obtención de una ganancia normal.   En principio suena razonable, pero entrados en consideraciones más detalladas y en el examen de resultados de diversos estudios realizados a lo largo del tiempo, es claro que no todo el conocimiento protegido ha correspondido a verdaderos avances sobre el estado del arte o incluso algunas de  las mercancías resultantes tampoco significan una mejora en el bienestar de la humanidad, así sea para satisfacer necesidades de la fantasía.

En el campo de los medicamentos sí que han sido señaladas no solo prevenciones de esta naturaleza sino su misma inconveniencia e inadecuación en virtud de las características mismas del objeto protegido, para no ir más allá, hasta las advertencias señaladas en el documento comentado.   La naturaleza del “producto”, que no es una mercancía cualquiera sino una cuyas características la hacen supremamente especial,  incluso para rechazar la asignación del mismo nombre de “mercancía” y asumir otro que devele su relación con las necesidades humanas, de bien de mérito o bien común, muy diferente  a cualquier  otro que pase por el tamiz de la oferta y la demanda.

En consecuencia, también ha sido señalado, el  modelo de innovación que se ha erigido sobre estos principios es uno altamente perverso por cuanto basa la consecución de ganancias en el mercado, la mayoría de las veces sobre el sufrimiento humano y sobre la urgencia de solucionar problemas vitales que poco o nada tienen que ver con la capacidad de definir una “disponibilidad a pagar” como cualquier consumidor de cualquier mercancía del modelo económico de equilibrio general en el mercado.

Sin embargo, los países industrializados, actuando en el interés de su industria farmacéutica, han buscado desarrollar nuevas estrategias de protección a sus inversiones, ya sea por medio del reforzamiento de los parámetros fijados en el Acuerdo ADPIC (que claramente establece estándares mínimos),  o mediante la ampliación del universo de objetos protegidos (biotecnológicos), o a través del destacamento de instrumentos de protección considerados tan solo por su legislación, o restringiendo excepciones existentes (excepción Bohlar) o incluso imponiendo condiciones a países con los cuales “negocian” TLC, en condiciones abiertamente asimétricas.

Habría que decir también que en el plano académico tampoco se han quedado quietos los países avanzados y sus empresas. La estrategia ha sido persistir en las convicciones frente a estudios realizados “por encargo” y sobre supuestos metodológicos y empíricos en unos casos alejados de la realidad, y en otros construidos de manera claramente errónea, sin que ante la muestra de evidencia contundente haya el más mínimo asomo de rectificación.

Es por esto que desde la misma OMS se ha buscado generar estrategias que permitan superar todas las barreras al acceso que en forma sistemática buscan fijar los buscadores de ganancias y de rentas monopólicas a los países y sus ciudadanos.  Así por ejemplo, los señalados mecanismos de financiación y esquemas  de suministro que garanticen el acceso a determinadas poblaciones diferenciadas ya sea bien por la naturaleza de su patología o por sus niveles  de ingreso.  También se han explorado  modelos diferentes para estructurar  procesos de investigación que no pasen necesariamente por el mercado.   Algunas de estas iniciativas han sido exitosas, otras no han recibido el respaldo necesario por parte de los gobiernos de los países miembros de la Organización y otras se han dejado marchitar,  como también lo señala el doctor Velásquez en su ponencia.

Sin embargo, el balance de largo plazo que se puede hacer sobre la actividad de la OMS en estos frentes –reflejada en el recuento que hace el doctor Velásquez- es altamente positivo.  Guiados por  documentos escritos específicamente para la orientación y asesorados directamente en la definición de políticas de salud y de políticas farmacéuticas, muchos países han asumido  el acceso a los medicamentos esenciales como parte del derecho a la Salud en tanto derecho social básico de todas las personas, y han situado al Estado ante la disyuntiva de ejercer la protección de este derecho.

A esta altura valdría hacer una reflexión un poco más allá de la OMS, tema de la ponencia del doctor Velásquez, para considerar que por encima de las organizaciones están las personas.  Y que las realizaciones de las organizaciones   son posibles por las personas que las conforman. Se podría decir en este sentido que “la actitud de una organización, es la de las personas que la lideran”.

Así, podría afirmar a motu proprio que la historia de la OMS en relación con los aspectos económicos de la salud y de propiedad intelectual de los medicamentos está ligada a la historia del paso del doctor Velásquez por esa organización.  Es así como desde diferentes posiciones que ocupó en el programa de medicamentos esenciales y en la Secretaría de propiedad intelectual de la OMS, el Doctor Velásquez fue  actor fundamental para que la OMS, e incluso más allá, la Asamblea Mundial de la Salud, haya sido y siga siendo el escenario del más intenso debate internacional en salud pública.  El doctor Velásquez caracterizó el modelo de innovación farmacéutica como uno que no genera innovaciones para las enfermedades endémicas de los países en desarrollo por no representar mercados atractivos, y que si bien produce respuestas novedosas a enfermedades crónicas (como la diabetes, la hipertensión y el cáncer, que también afectan a los países en desarrollo), demanda altísimos  costos  que ubica a los medicamentos por fuera del alcance de las familias y pone en riesgo la sostenibilidad de los sistemas de salud.

Este debate, que como quedó mostrado es de largo aliento, ha tenido hitos  de resonancia global, señalados también en el texto del doctor Velásquez, como el informe de la Comisión de Propiedad Intelectual y salud pública,  la Declaración de DOHA (de la Cuarta Conferencia Ministerial de la Organización Mundial de Comercio, 2000) que pone el derecho a la salud por encima de los intereses mercantiles, o la resolución 61.21, conocida como la “Estrategia Global y plan de acción en Propiedad Intelectual y salud pública” de la OMS.  El doctor Velásquez ha sido también el gran impulsor de la propuesta de generar un tratado global para el financiamiento y la coordinación de la innovación farmacéutica que reemplace el ineficiente y costoso sistema vigente basado en la propiedad intelectual.  Por toda la acción del doctor Velásquez en defensa de la población mundial a los medicamentos y a la salud, son millones las cantidades de personas quienes seguramente gracias a su actividad pudieron en todos estos años superar situaciones difíciles relacionadas con su salud, y no ubicados tan solo en los países en desarrollo.

Ahora bien, la disertación del doctor Velásquez también muestra cómo en los últimos tiempos pareciera que la OMS ha mostrado un cambio de énfasis en su política en favor del acceso, lo que podría implicar hasta cierto punto la claudicación frente a intereses generalmente comerciales que están ligados a la actividad productiva.

Cabría aquí hacer una reflexión, para concluir: Como lo han mostrado muchos estudiosos del tema, entre ellos la académica española Adela Cortina o nuestro gran filósofo recientemente fallecido, Guillermo Hoyos, la ética es la razón de ser de las organizaciones humanas. En esta dirección no se puede entender una organización que no tenga  un carácter derivado del griego ethos, en el sentido de la justicia, ni mucho menos a un individuo que junto a la justicia busque forjarse un carácter en el sentido de la felicidad.  La ética debería ser el fin de las organizaciones, con más razón en un mundo globalizado en el que las relaciones económicas a través  del intercambio, es decir, del mercado, parecerían ser la fuente de todas las aspiraciones humanas por medio de las cosas.  Así pues, el concepto de organización no escapa a un quehacer moral.  Máxime cuando esa organización se supone que representa el “interés público”.

Como la OMS lo hizo en casi tres décadas, la ciudadanía global esperaría que preservara el mantenimiento de los principios y el cumplimiento de los numerosos mandatos, frente a los embates de los intereses  en algunos casos  meramente mercantiles o incluso intereses estratégicos de índole política. En fin, el apego a una determinada ética de las organizaciones, de la cual se habla tanto hoy pero que se practica tan poco.

Y habría entonces que exigir, que por lo menos se continuara la labor desarrollada por la OMS  gracias a aquellos pioneros como el doctor Velásquez, en defensa de la población del mundo y en cumplimiento de su misma misión constitutiva: “alcanzar para todos los pueblos el grado más alto posible de salud” (OMS, 2006).

Referencias

1. Centro de Investigaciones para el Desarrollo (CID).  “Incidencia de la adopción de un sistema de patentes para productos farmoquímicos y medicamentos en Colombia”. Informe de investigación. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá: 1990.
2. Comunidad Andina (CAN) “Decisión 486 –Régimen común sobre Propiedad Industrial”. Lima: 2000, septiembre.
3. Organización Mundial de la Salud (OMS) “Constitución de la OMS”, Ginebra: 2006.https://www.who.int/governance/eb/who_constitution_sp.pdf Consultado el 26 de agosto de 2013.
4. Velásquez, G. and Boulet, P. “Globalization and access to drugs: Implications of the WTO/TRIPS Agreement”, in:  World Health Organization (WHO) Globalization and access to drugs, Geneve: 1997.

Recibido: Agosto 12, 2013                 Aceptado: Septiembre 20, 2013
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