El Comercio Electrónico plantea algunas cuestiones jurisdiccionales

El comercio electrónico plantea algunas cuestiones jurisdiccionales relacionadas con la reglamentación que influirán en la naturaleza y el contenido de la cooperación intergubernamental.

Teniendo presente la triple distinción mencionada entre las actividades universalmente prohibidas; las actividades prohibidas por los países y las actividades controladas o supervisadas a nivel nacional; puede valer la pena seguir examinando algunas cuestiones jurisdiccionales relacionadas con el comercio electrónico.

Debe ponerse de relieve que el presente examen sólo se centra en las transacciones que se completan por medios electrónicos o; en otros términos, en los productos que se entregan digitalmente a través de las fronteras por Internet u otro medio similar.

Se incluyen aquí; aunque sin examinarlos por separado en este contexto, los productos entregados en forma digital a través de las fronteras que ulteriormente se convierten en materiales de otro tipo; por ejemplo los textos transmitidos digitalmente que se transforman en libros encuadernados; o las grabaciones de sonido o de imagen transmitidas digitalmente que posteriormente se incluyen en discos compactos o cintas de vídeo.

A los efectos que nos interesan, nos referimos conjuntamente a estos dos tipos de productos, que implican ambos una entrega transfronteriza digital; distinguiéndolos de la gama de transacciones electrónicas que dan lugar a la entrega por separado de un producto final por medios no electrónicos, por ejemplo, por correo.

En el caso de este último tipo de transacción; en la que un producto cruza físicamente la frontera, las cuestiones que se plantean en relación con la reglamentación o las normas no son nuevas; y quedan incluidas en el ámbito del GATT y del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio.

Tampoco son nuevas todas las cuestiones de jurisdicción relacionadas con Internet que aquí se mencionan; ya que algunas se plantean desde hace tiempo respecto de las formas anteriores de comercio electrónico a través del teléfono y el fax.

En términos generales; los objetivos reglamentarios pueden cumplirse en la fuente del suministro, en la jurisdicción de que proceden los productos de que se trata; o en la jurisdicción en que tiene lugar el consumo.

Sin embargo; en el caso especial del modo 2 con arreglo al AGCS –el consumo en el extranjero el suministro y el consumo pueden tener lugar en la misma jurisdicción.

Cuando es así, se puede pensar que lo lógico es que se aplique el régimen reglamentario del proveedor; independientemente del hecho de que el consumidor proceda de otra jurisdicción.

No obstante; en el caso del comercio electrónico, es poco probable que el consumo en el extranjero signifique que el consumidor se ha trasladado físicamente a otra jurisdicción; lo que ocurrirá será más bien que un consumidor físicamente situado en una jurisdicción consumirá; a través de Internet, servicios suministrados en otra jurisdicción.

En el caso de los servicios financieros, por ejemplo; se ha aducido que lo más sencillo sería acordar que la jurisdicción de los proveedores asumiera la responsabilidad reglamentaria de las transacciones; siempre que los gobiernos cooperaran para garantizar que se proporcionara a los consumidores toda la información necesaria (Las celles, 1997).

Una opinión contraria es que debería encomendarse a los proveedores de servicios de Internet de la jurisdicción del consumidor; la responsabilidad de vigilar las transacciones de servicios financieros que tuvieran lugar a través de sus redes.

Estos enfoques contrapuestos plantean la cuestión fundamental de hasta qué punto están dispuestos los gobiernos a permitir que otros reglamenten las transacciones electrónicas transfronterizas que afectan a sus consumidores.

Es probable que haya actitudes muy distintas, tanto según el gobierno de que se trate como según la naturaleza de la actividad.

Cuando se adopte el enfoque basado en el modo 2 –es decir, cuando la jurisdicción de los proveedores asuma la responsabilidad reglamentaria de todas las transacciones ello puede resultar ventajoso para los proveedores y los consumidores desde el punto de vista de los costos y de la sencillez de la observancia de las reglamentaciones.

Pero en este enfoque está implícito el reconocimiento recíproco respecto de las tres categorías de reglamentaciones del contenido. Esto significa que, en lo que se refiere a estos tipos de transacciones transfronterizas, y suponiendo que no exista una armonización de las reglamentaciones, se permitirá a los consumidores elegir la jurisdicción en que desean realizar sus operaciones, en parte en función de la situación reglamentaria.

Como ya se ha dicho, incluso si este enfoque se considera aceptable y podría aducirse que, en la práctica, esa es la situación, por defecto, cuando los gobiernos no han intentado reglamentar o vigilar directamente el comercio electrónico procedente del extranjero en sus propias jurisdicciones la cooperación internacional debe seguir desempeñando una función en relación con el suministro de información.

Si los gobiernos no están dispuestos a aceptar de ese modo la autoridad normativa extranjera, se plantea la cuestión de cómo pueden garantizarse eficazmente la supervisión y la vigilancia transfronterizas de las reglamentaciones. En realidad, puede haber problemas análogos, relativos al ejercicio de la autoridad reglamentaria en la esfera del comercio electrónico, se trate o no de transacciones que abarquen varias jurisdicciones.

Una posibilidad sería encomendar una función de reglamentación a los proveedores de servicios de Internet. No cabe duda de que, en ese caso, se plantearían ciertas cuestiones de responsabilidad legal, así como, quizá, complicaciones técnicas.

Las cuestiones jurídicas se referirían, por ejemplo, a las responsabilidades de los proveedores de servicios de Internet respecto de la autoridad reglamentaria y a temas relativos a la protección de los consumidores en lo referente al carácter confidencial y la intimidad comerciales.

Es inevitable algún tipo de armonización de dos objetivos contrapuestos, puesto que, por ejemplo, las técnicas de cifrado tienen precisamente la finalidad de dificultar el acceso a la información mientras que, al mismo tiempo, los encargados de la reglamentación pueden estar intentando facilitar ese acceso.

Las complicaciones que supondría a nivel técnico la transferencia de la responsabilidad del control del contenido a los proveedores de servicios de Internet podrían reducirse en la medida en que se desarrollaran tecnologías que implicaran la codificación de la información contenida en las transmisiones y la existencia de identificadores y firmas digitales⁶⁵.

Si se difunden ampliamente las tecnologías de control de las transacciones, es de suponer que habrá toda una gama de servicios para los cuales la intervención reglamentaria podrá limitarse a garantizar la observancia de las normas sobre el contenido de la información.

Una vez elaboradas esas normas, la «autovigilancia» de los proveedores de servicios de Internet, los proveedores del contenido y los consumidores podría desempeñar también un papel importante.

Por otra parte, las nuevas tecnologías pueden hacer que la vigilancia eficaz de la observancia de las reglamentaciones sea aún más difícil que en la actualidad, independientemente de las disposiciones que se apliquen para determinar la responsabilidad reglamentaria.

Ciertos nuevos servicios de telecomunicaciones basados en satélites no dependen siquiera de las redes locales; lo cual hace que el comercio electrónico se desarrolle cada vez más «sin fronteras».

¿Qué ocurrirá cuando los gobiernos no deseen renunciar a su autoridad reglamentaria en favor de otras jurisdicciones; ni tratar esas transacciones como si pertenecieran al modo 2 con arreglo al AGCS pero; al mismo tiempo, reconozcan las dificultades prácticas que se oponen a la efectividad de sus reglamentaciones debido a la naturaleza del comercio electrónico?

En esas circunstancias; un posible método sería intentar que los proveedores extranjeros fueran legalmente responsables en la jurisdicción del consumidor; aunque estuvieran ubicados en otra jurisdicción distinta. Este enfoque se examinó en la sección D del capítulo 5, supra, en relación con las cuestiones fiscales

Un posible inconveniente es que podría limitar considerablemente la difusión geográfica del comercio electrónico; puesto que implicaría el establecimiento de algún tipo de «presencia comercial» en todas las jurisdicciones con las que se desarrollaran operaciones comerciales.

Otro método sería otorgar la condición de «agentes» a los encargados de la reglamentación o los proveedores extranjeros. En este caso, la autoridad reglamentaria podría insistir en que se aplicaran sus propias normas o reglamentaciones, pero encomendaría su aplicación a agentes extranjeros.

La formulación y ejecución de disposiciones de este tipo podría resultar difícil y daría lugar indudablemente a algunas complicaciones en materia de responsabilidad legal, tanto respecto de la producción como del consumo.

En los años ochenta, se examinó en el GATT algo que podría ser un precedente de este tipo de acuerdos. El tema era la prohibición de la exportación a los países en desarrollo de mercancías cuyo consumo estaba prohibido en los países desarrollados.

Era motivo de inquietud la idea de que los países en desarrollo eran tratados como vertederos de productos de calidad inferior a la norma y en ocasiones peligrosos porque no poseían la maquinaria administrativa necesaria para evitar la importación.

Se formularon varias propuestas sobre la manera de resolver este problema. Una de ellas fue que las autoridades de los países desarrollados asumieran la responsabilidad de evitar la exportación de esos productos. La idea no prosperó por varias razones, en particular porque no había acuerdo sobre los productos que debía abarcar la prohibición. No obstante, quizá no sea imposible imaginar que un método de ese tipo pueda funcionar en otras circunstancias, especialmente con la participación del sector privado.

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• 65 Véase un breve examen de las posibilidades técnicas de control del contenido en el capítulo V