Conflicto de Competencias Administrativas

Consejero ponente:

GUSTAVO APONTE SANTOS

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil ocho (2008)

Radicación numero: 11001-03-06-000- 2008-00007-00(C)

Actor: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

Define la Sala el conflicto positivo de competencias administrativas planteado por la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA (en adelante SFC) frente a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante SIC) concerniente a si ésta última tiene o no competencia para exigir el cumplimiento de todos los compromisos aceptados por Redeban Multicolor S.A., su representante legal y sus bancos asociados, mencionados en la Resolución No. 6816 del 31 de marzo de 2005, modificada por la Resolución No. 34402 del 14 de diciembre de 2006, ambas expedidas por la SIC, y los aceptados por la Asociación Gremial de Instituciones Financieras Credibanco, su representante legal y sus bancos asociados, señalados en la Resolución No. 6817 del 31 de marzo de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 del 11 de diciembre de 2006, ambas expedidas por la SIC.

1. Solicitud de Tramite del Conflicto y Existencia del Mismo

Mediante memorial presentado el 24 de enero de 2008, el doctor Segismundo Méndez Méndez, en su calidad de Director Jurídico de la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) y debidamente facultado para representarla en esta actuación, formula a la Sala la siguiente petición:

«Conforme a los hechos y fundamentos jurídicos antes expuestos, respetuosamente solicito a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que, con ocasión del conflicto de competencias planteado, declare que la SFC es la única entidad competente para evaluar, a la luz de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, la conducta de los bancos para fijar las TII’s, incluyendo la legalidad de los Acuerdos de los Bancos.

En consecuencia, se solicita declarar que la SIC carece de competencia para exigir el cumplimiento de los compromisos aceptados por dicha autoridad en las Resoluciones 06816 y 06817 de 2005, modificadas por las Resoluciones 33813 y 34402 de 2006.

En el evento en que la Sala de Consulta y Servicio Civil llegare a considerar que la SIC es la única autoridad competente para aplicar las normas de competencia respecto de los bancos asociados a Credibanco y Redebán en relación con los compromisos aceptados por la SIC mediante las Resoluciones 06816 y 06817 de 2005, modificadas por las Resoluciones 33813 y 34402 de 2006, se solicita precisar la actuación que debe seguir la SFC frente a los Acuerdos de los Bancos» (folios 15 y 16) (Destaca la Sala).

Mediante el memorial presentado el 6 de febrero de 2008 dentro de la presente actuación, por el doctor Gustavo Valbuena Quiñones, Superintendente de Industria y Comercio, actuando en nombre y representación de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)

Ésta formula la siguiente petición:

«De acuerdo con los fundamentos jurídicos expuestos, respetuosamente solicitamos a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que declare que la Super-intendencia de Industria y Comercio es competente para exigir el cumplimiento de todos los compromisos aceptados en las Resoluciones 6816 y 6817 de 2005, modificadas por las números 33813 y 34402 de 2006» (folio 346) (Resalta la Sala).

El conflicto positivo de competencias administrativas se presenta de manera concreta, al relacionar la primera con la segunda de las peticiones formuladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, en el sentido de que se reconozca su competencia única para evaluar la conducta de los bancos para fijar las TII’s y que en consecuencia se decrete, que la Superintendencia de Industria y Comercio carece de competencia para exigir el cumplimiento de las Resoluciones citadas.

Esta, por el contrario, reclama competencia para hacer cumplir esas Resoluciones.

Es claro, entonces, que existe un conflicto de competencias entre las dos autoridades administrativas mencionadas, como se profundizará mas adelante.

2. Antecedentes y Hechos

Siguiendo el orden de los hechos presentados por la Superintendencia Financiera de Colombia en su memorial del 24 de enero de 2008 (folios 1 a 18), y precisados o complementados por la Superintendencia de Industria y Comercio en su memorial del 6 de febrero de 2008 (folios 323 a 347).

Se exponen a continuación los antecedentes y hechos de este conflicto:

1) El decreto 2230 del 6 de julio de 2006, «Por el cual se dictan normas sobre publicación de información relacionada con los sistemas abiertos de tarjetas débito y crédito», establece en el artículo 1º las siguientes definiciones:

«Artículo 1º.- Definiciones. Para los efectos de este decreto se adoptan las siguientes definiciones:

a. Establecimientos de crédito emisores: son los establecimientos de crédito que, dentro de un sistema abierto de tarjetas, emiten tarjetas débito o crédito a favor de los tarjetahabientes;

b. Establecimientos de crédito adquirentes: son los establecimientos de crédito que, dentro de un sistema abierto de tarjetas, pagan, a los propietarios de los establecimientos de comercio en los cuales los tarjetahabientes realizan adquisiciones con tarjetas débito o crédito, el valor de las utilizaciones efectuadas con tales tarjetas;

c. Comisión de adquirencia: es la comisión cobrada por los establecimientos de crédito adquirentes a los propietarios de los establecimientos de comercio en los cuales los tarjetahabientes realizan adquisiciones con tarjetas débito o crédito;

d. Tarifa interbancaria de intercambio: es la comisión establecida a favor de los establecimientos de crédito emisores y a cargo de los establecimientos de crédito adquirentes;

e. Cuota de manejo: es la comisión cobrada por los establecimientos de crédito emisores a los tarjetahabientes;

f. Sistema abierto de tarjetas: es el sistema de pagos de bajo valor en el cual actúan como participantes, tanto establecimientos de crédito emisores como establecimientos de crédito adquirentes, así como entidades administradoras de tales sistemas» (Resalta la Sala).

2) Redeban Multicolor S.A. (en adelante Redeban) y la Asociación Gremial de Instituciones Financieras Credibanco (en adelante Credibanco):

Llamadas «las Redes», son entidades administradoras de los sistemas abiertos de las tarjetas MasterCard y Visa, respectiva-mente. Ambas entidades son personas jurídicas cuyos miembros son los establecimientos de crédito, en su mayor parte casi todos los bancos existentes en el país, los cuales, además, son los principales usuarios de sus servicios.

3) Mediante comunicaciones radicadas el 19 de diciembre de 2003, la Fundación «Un Sueño por Colombia»

Puso en conocimiento de la SIC la supuesta realización de conductas contrarias a la libre competencia, que estarían siendo realizadas por parte de Redeban y Credibanco, relacionadas con el cobro de comisiones de adquirencia a los establecimientos de comercio, por las ventas que realizan a través de las tarjetas débito y crédito (folios 20 a 22).

4) La SIC adelantó la averiguación preliminar, la cual permitió establecer lo siguiente:

• Las comisiones máximas definidas por Credibanco y Redeban para las distintas actividades comerciales eran las mismas.
• En más del 90% de los casos, las comisiones fijadas por Credibanco y Redeban a los establecimientos de comercio a los que se les requirió información, presentaban coincidencia en el porcentaje de comisión conferido.
• Hasta el primer trimestre de 2003 Credibanco y Redeban cobraron a los establecimientos de comercio valores fijos por transacción para tarjetas débito.

5) Con fundamento en la información recaudada en dicha averiguación preliminar, la SIC:

Mediante la Resolución No. 13820 del 25 de junio de 2004, ordenó la apertura de una investigación para determinar si Redeban y Credibanco habían realizado acuerdos o convenios tendientes a limitar la libre competencia o a la fijación directa o indirecta de precios, y por ende, si habían infringido el artículo 1º de la ley 155 de 1959 y el numeral 1º del artículo 47 del decreto ley 2153 de 1992, investigación extensiva a sus representantes legales para establecer si habían autorizado o ejecutado tales conductas (folios 22 a 26).

6) Durante el curso de la investigación, Redeban y Credibanco:

Así como sus representantes legales, con fundamento en el artículo 52 del decreto ley 2153 de 1992, ofrecieron, coadyuvados por sus bancos asociados, garantías de modificación de las conductas por las cuales se les investigaba, con la finalidad de obtener de forma anticipada la clausura de la investigación.

7) De acuerdo con las garantías ofrecidas por los investigados y por los bancos asociados a las redes:

A partir del 1º de abril de 2005 se establecería un nuevo mecanismo para la fijación de las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio por las compras efectuadas con tarjetas crédito y débito de las franquicias Visa y MasterCard, cuyas características principales serían:

• Las comisiones de adquirencia serían definidas por cada banco adquirente asociado a la respectiva red con cada comerciante de manera independiente.
• Las Tarifas Interbancarias de Intercambio (TII’s) serían definidas de manera independiente por cada una de las redes considerando los costos de la prestación del servicio en que incurren los establecimientos de crédito emisores, más una utilidad razonable. El estudio técnico correspondiente debía ser suministrado a la SIC.
• Adicionalmente, se establecería un esquema de seguimiento en virtud del cual las redes debían remitir periódicamente la información sobre las TII’s y los bancos sobre las comisiones de adquirencia.

8) Mediante las Resoluciones Nos. 6816 y 6817 del 31 de marzo de 2005:

El Superintendente de Industria y Comercio, decidió aceptar como garantía de suspensión de la conducta investigada, los compromisos descritos en la parte considerativa de las resoluciones, a cargo de Redeban y Credibanco, sus representantes legales y sus bancos asociados, así como el esquema de seguimiento y la póliza de cumplimiento ofrecida, y ordenó la clausura de la investigación (folios 350 a 373). (Lea También: Primera Versión: Proyecto de Acto Legislativo)

9) Para verificar el cumplimiento real y efectivo de los compromisos asumidos por Credibanco y Redeban:

Sus representantes legales y sus bancos asociados, la SIC practicó visitas a las redes y a algunos bancos seleccionados como muestra para la elaboración de los estudios de costos presentados con la finalidad de determinar las tarifas interbancarias de intercambio y solicitó información a los mismos.

10) Revisada la información suministrada se verificó la ocurrencia de hechos que, en principio:

Podrían conllevar a un presunto incumplimiento de las garantías ofrecidas y a una sobrestimación de los costos asociados a la tarifa interbancaria de intercambio.

11) La SIC, mediante oficio No. 03110924-00280009 del 9 de diciembre de 2005:

Solicitó las explicaciones correspondientes a Credibanco y a su representante legal.

Dentro de las inconsistencias identificadas se encontraban: Duplicación de costos, inclusión de costos no relacionados con los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios, diferencias no razonables de costos unitarios de los bancos de la muestra, en número de transacciones y períodos de información, errores aritméticos y de cálculo, inconsistencias en la aplicación de los factores objetivos y en la información de costos de las tarjetas Visa clásica débito y electron y omisión de la tarifa interbancaria de intercambio para operaciones de voz, internet, correo ordinario, entre otras.

12) Mediante la Resolución No. 12040 del 15 de mayo de 2006:

La SIC declaró el incumplimiento de los compromisos adquiridos por Credibanco y su representante legal relacionados con inconsistencias evidenciadas en el establecimiento de las TII’s, ordenó hacer efectivas las garantías otorgadas y exigió el cumplimiento de los compromisos aprobados (folios 47 a 94).

13) El 23 de mayo de 2006:

Credibanco y su representante legal presentaron recursos de reposición contra la Resolución No. 12040 de 2006, a fin de que fuera revocada.

14) En noviembre de 2006:

Estando pendientes de solución los recursos de reposición aludidos, Credibanco y Redeban, así como sus bancos asociados, solicitaron por su propia iniciativa a la SIC modificar los compromisos ofrecidos inicialmente, argumentando que para su cumplimiento se presentaron inconvenientes relacionados con diferencias en la aplicación de los criterios objetivos y dificultad de obtener información uniforme sobre los costos por parte de los bancos.

Las modificaciones voluntariamente ofrecidas preveían que las TII’s continuarían siendo fijadas por las redes, pero con base en nuevos estudios de costos que se elaborarían de acuerdo con los criterios y la metodología aprobados por la SIC.

Mientras se presentaban para aprobación los criterios de costos y la metodología para la determinación de las TII’s, Credibanco y Redeban se comprometerían con la SIC a establecer un sistema de TII’s provisionales que implicaban una reducción sustancial a las TII’s vigentes, sobre todo en el caso de las TII’s aplicadas a las transacciones con tarjetas crédito.

Dice la SIC:

«No es cierto que las Tarifas Provisionales fueran fijas. En esta parte vale la pena aclarar lo expresado por la Superintendencia Financiera en el hecho 1.10, lo que se estableció a través del sistema provisional de tarifas fueron porcentajes máximos para su cobro. En todo caso, las Redes podían establecer TII’s variables, sujetas al límite máximo ofrecido» (folio 330).

Si los estudios recomendaban la adopción de un nuevo modelo, las Redes podrían solicitar a la SIC la modificación de las garantías.

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* N. de la D.
JURISDICTIO considera de interés la publicación de la decisión adoptada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 5 de marzo de 2008 (C.P. Dr. Gustavo Aponte Santos), acerca del conflicto de competencias administrativas entre la Superintendencia Financiera y la Superintendencia de Industria y Comercio.