Algunos Interrogantes Sobre los Ámbitos de Competencia del Congreso

y del Presidente de la República en relación con la estructura administrativa del orden nacional – Laura Ospina Mejía

Laura Ospina Mejía
Ex Magistrada Auxiliar de la Corte Constitucional.

Introducción

UNO DE LOS TEMAS EN LOS QUE SE PRESENTA MAYOR dificultad para precisar claramente cuáles son las atribuciones del Congreso y cuáles las del Presidente de la República en la Constitución de 1991, es el relacionado con ciertos aspectos de la estructura de la Administración Pública del orden nacional.

Las normas constitucionales no parecen ser tan claras como fuera lo deseable a ese respecto, y la penumbra de las mismas ha sido el terreno fértil para que se postulen las más variadas interpretaciones en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Las normas que señalan las competencias del Congreso y del Presidente de la República, y que han generado controversia, son el artículo 150, numeral 7, y el artículo 189, numerales 15 y 16, respectivamente.

La primera de las referidas normas señala expresamente que es atribución del Congreso hacer las leyes, y que por medio de ellas le corresponde: “(…)

7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta”.

Y a su vez, el artículo 189, numerales 15 y 16, de la Constitución, determina que le corresponde al Presidente de la República en materia de estructura de la administración nacional:

“15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley.

16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”.

Como parecen indicarlo los textos trascritos, y según la particular comprensión que se tenga sobre esas normas, se puede concluir que existen algunas competencias que quizás confluyen, o bien comparten y/o se distribuyen, entre el Congreso y el Presidente en materia de estructura de la administración pública nacional.

En este breve estudio se hará una exposición de los principales desarrollos jurisprudenciales sobre el alcance de estas normas relativas a la estructura administrativa en el orden nacional, y los múltiples interrogantes que en nuestro criterio pueden plantearse a ese respecto, y específicamente en cuanto tiene que ver con (i) los contornos de la ley y el reglamento y (ii) la posibilidad de concentración de funciones en el Presidente de la República para expedir la ley y el reglamento.

1. La separación de las funciones legislativa y ejecutiva: Los contornos de la ley y del reglamento

En primer lugar, debe aclarase que la potestad que tiene el Congreso en los términos del artículo 150-7 superior, comprende unos elementos que no son todos, ni exactamente los mismos que los señalados en el artículo 189, numerales 15 y 16, ibidem.

De manera que es necesario tener en cuenta que según se desprende de esas normas, sólo la ley está llamada a determinar la estructura administrativa del orden nacional, así como la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía y la autorización de la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.

Aclarado lo anterior, se tiene que el tema objeto de debate se limita fundamentalmente a la fusión y supresión de ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, y a la modificación de la estructura de los referidos entes y organismos2, aspectos en los que la Constitución de 1991 ha previsto una especial distribución de potestades entre el Congreso y el Presidente de la República.

a) La naturaleza de las leyes a las que se refieren los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución.

Sobre el alcance de las normas constitucionales antes citadas se han planteado múltiples interrogantes3, y al respecto no ha habido respuestas uniformes. Así por ejemplo, se ha discutido sobre el sentido de las expresiones alusivas a la ley en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución, pues en el numeral 15 se hace referencia a que la función de suprimir o fusionar entidades u organismos se debe hacer “de conformidad con la ley”, y en el siguiente numeral se especifica que la función de modificación de la estructura de la administración nacional la hará el Presidente de la República “con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”.

Las inquietudes que se han expresado sobre este punto son las siguientes:

Si en realidad los dos numerales se refieren a un mismo tipo de ley; o si más bien se trata en ambos casos de una ley ordinaria; si los dos numerales en cuestión aluden quizás a una ley general, marco o cuadro; si solamente el numeral 16 del artículo 189 C.P. señalaría la existencia de este tipo de leyes; o si la ley a la que se refiere el numeral 15 corresponde más bien a una ley de autorizaciones.

Ahora bien, las respuestas a estos interrogantes comporta unas consecuencias jurídicas bien importantes en el ámbito de acción tanto del legislador como del ejecutivo, porque si se tratara de leyes marco, como su nombre lo indica, éstas sólo pueden trazar las grandes directrices que debe desarrollar el Presidente.

Así que en dicho caso, el ámbito de acción del Presidente se ensancha, mientras que las del Congreso se reducen ostensiblemente.

También existe una gran diferencia entre sostener que la potestad del Presidente de la República se reduce a una mera competencia reglamentaria de una ley ordinaria, o que aquella que se ejerce en desarrollo de una ley de autorizaciones, porque también en este caso el campo de acción puede llegar a ser más o menos amplio para el Ejecutivo.

En materia de la determinación de la naturaleza jurídica de las leyes a las que hacen mención los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Carta Política, debe señalarse que la jurisprudencia de nuestros tribunales no ha sido uniforme.

En ocasiones la Corte ha calificado la ley relativa a la potestad de que trata el numeral 15 como una “ley de autorizaciones”4, y así también lo ha entendido el Consejo de Estado en sus últimos pronunciamientos sobre la materia5.

Se trataría entonces de una ley de autorizaciones que no ha sido calificada expresamente de esta forma por el Constituyente, y sería diferente a las leyes de autorizaciones previstas en el numeral 9 del artículo 150 C.P., que se otorgan para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales, y respecto de las cuales es necesario que el gobierno rinda informes periódicamente al Congreso sobre el ejercicio de esas autorizaciones, pues en el caso del numeral 15 del artículo 189 superior, se autorizaría al gobierno para un efecto distinto, ya que se trataría de una autorización para la expedición de normas, y sin que al parecer fuera necesario que el legislador determinara previamente cuáles serían específicamente las entidades objeto de fusión o supresión, y sin la obligación prevista en el artículo 150-9 C.P. de rendir informes periódicamente sobre el uso de esa autorización.

Ahora bien, generalmente la jurisprudencia de ambos tribunales ha sostenido que la ley a la que se refiere el numeral 16 del artículo 189 C.P. sería en verdad de una ley marco6, no obstante que en otras oportunidades se había señalado por el Consejo de Estado que las leyes marco eran solamente las del artículo 150-19 de la Constitución7, y que también en alguna ocasión esa misma Corporación consideró que la competencia del numeral 16 hacía referencia a una ley ordinaria8.

La posición actual de la Corte Constitucional consiste en que la atribución del numeral 15, alusiva a la facultad del Presidente para fusionar o suprimir entidades y organismos, se desarrollaría conforme a lo dispuesto en una ley ordinaria, en tanto que la del numeral 16, sobre la facultad de reestructurar la administración tendría que desarrollarse conforme a una ley marco.

De manera que el campo de acción del legislador y del ejecutivo varía en uno y otro caso, pues en el primero, no existen requerimientos explícitos “en cuanto a la extensión o intensidad del condicionamiento que señale el legislador. Por ello a juicio de la Corte en este supuesto, el legislador, dentro de la necesaria sujeción al principio de razonabilidad, ostenta libertad de configuración para modular las posibilidades de acción del Presidente de la República, en el cumplimiento de su competencia constitucional de fusionar y suprimir entidades y organismos administrativos.

En el supuesto regulado por el numeral 16 del mencionado artículo 189, por su parte, la Constitución sí delimita expresamente el tratamiento que el legislador puede dar, debiendo éste quedarse en el trazado del marco (principios y reglas generales) dentro del cual el Presidente ejerza la función de modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos y entidades administrativas nacionales”9.

De otro lado, se ha planteado la inquietud sobre si las únicas leyes generales son las que han sido expresamente señaladas en el artículo 150, numeral 19 de la Constitución Política, todas ellas referentes a temas eminentemente económicos10, pues la justificación de este mecanismo jurídico se ha hecho consistir en la imperiosa necesidad de adoptar medidas con la periodicidad y la urgencia que se requiere para hacerle frente de manera efectiva a los vaivenes de la economía, y de esta manera cumplir eficientemente los fines del Estado.

Se estima que para ello el Ejecutivo está especialmente habilitado por su conocimiento técnico en las áreas económicas, y porque el procedimiento para la adopción de decisiones por parte de la administración es mucho más sencillo que el que se da en el seno de las cámaras11 , que corresponde a un proceso lento de repetida deliberación.

Debe tenerse presente que se ha discutido sobre si en materia de estructura administrativa se justificaría la figura de las leyes marco, mecanismo que como se ha visto es más propio de los temas de raigambre eminentemente económica.

A lo cual se puede responder que esa justificación estaría dada por la necesidad de darle aplicación al principio de “flexibilidad”, con el fin de poder hacer realidad los proyectos de cada gobierno con una estructura acorde para lograr ese objetivo, aunque desde otra perspectiva también podría sostenerse que los proyectos y programas gubernamentales en todo caso deben responder siempre a las finalidades del Estado, que en realidad permanecen prácticamente inmutables en el tiempo, y que la estabilidad y continuidad de los buenos proyectos que pasan de uno a otro gobierno, haría deseable, e incluso necesaria, cierta permanencia de las estructuras12.

En todo caso, hay quienes han señalado que no existe la supuesta eficacia y rapidez en el proceso de toma de decisiones directamente por la administración, pues la experiencia ha demostrado que el proceso de expedición de normas por parte del gobierno en ocasiones resulta ser más complejo y más lento, y ello debido al forcejeo que se presenta entre órganos y entidades administrativas, sobre todo si se trata de asuntos relacionados con su propia existencia, estructura y funciones, pues “el statu quo está en la naturaleza misma del derecho”, como lo afirma el profesor CARBONNIER, quien además pone de presente que “puede parecer paradójico que la primera resistencia a un proyecto gubernamental proceda de un órgano gubernamental”13.

En este mismo sentido se ha sostenido que “la elaboración de decretos es lenta…debido a la multiplicidad de puntos de vista para tener en cuenta, a la complejidad de los servicios, a la voluntad de hacer prevalecer diversos puntos de vista sobre el conjunto o el detalle….

Los conflictos en la administración son numerosos y las finanzas imponen múltiples obstáculos. Paradójicamente la vía legislativa, libre de esas limitaciones, puede permitir llevar a cabo más fácilmente la conducción de la reforma”14.

b) La determinación y la modificación de la estructura de entidades y organismos administrativos

Se han señalado algunas dificultades para armonizar las referidas normas constitucionales, porque podría entenderse que las facultades del artículo 150-7 reconocidas al Congreso vienen a ser en la práctica casi idénticas a las que le fueron atribuidas también al Presidente de la República en el numeral 16 del artículo 189 de la Carta Política, ya que mientras el primero determina la estructura de la administración, el segundo puede modificarla, y quien esto hace de alguna manera termina precisamente por señalar esa estructura.

No obstante, la jurisprudencia ha fijado la diferencia que existe en uno y otro concepto, y ha hecho especial énfasis en las diversas pautas o límites normativos a que está sometido el ejercicio de la facultad de determinación de la estructura de la administración nacional a cargo del Congreso, así como la atribución presidencial de su modificación, ya que mientras en el primer caso ese límite se halla únicamente en la Constitución, en el segundo, se encuentra no sólo en la Carta Política, sino también en la ley; pues esta atribución presidencial puede ejercerse pero únicamente con sujeción a los principios y reglas generales que aquella fije.

Es decir, el Presidente de la República no podría directamente ejecutar esa potestad sin una ley intermedia que le señale las pautas de su acción.

Sobre la diferencia entre la facultad de determinar la estructura de la administración nacional reconocida al Congreso de la República (artículo 150-7 de la Constitución), y la atribución de modificar esa estructura, a cargo del Presidente (artículo 189-16), la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: “…

La facultad asignada al Congreso de la República en el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución para “determinar la estructura” de entidades de la rama ejecutiva del orden nacional es distinta de la atribuida al Presidente de la República en el numeral 16 del artículo 189 del mismo ordenamiento que lo autoriza para “modificar la estructura” de esas mismas entidades.

“Determinar” según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa “fijar los términos de una cosa”; “Distinguir, discernir”; “señalar, fijar una cosa para algún efecto”.

En consecuencia, le compete al Congreso establecer o definir la distribución, forma y orden como están conformadas las entidades públicas del orden nacional a que alude el precepto superior antes señalado. Es decir, que debe especificar cuáles son las secciones, divisiones, dependencias, etc., que conforman o integran dichos entes.

“Modificar”, por su parte tiene, entre otras, las siguientes acepciones: “Limitar, determinar o restringir las cosas a cierto estado en que se singularicen y distingan unas de otras”; “transformar o cambiar una cosa mudando alguno de sus accidentes”; etc.

Quiere ello decir, que corresponde al Presidente de la República variar, transformar o renovar la organización interna de cada una de las entidades creadas por la ley.

Así las cosas, ‘el órgano legislativo sigue manteniendo la función de crear la parte ‘estática y permanente’ de la administración pública, mientras que el Gobierno debe ocuparse de la parte ‘dinámica’ y cambiante de la misma, de acuerdo con los criterios generales que establezca la ley y las necesidades políticas y económicas del momento’”.15

Así las cosas, la Corte Constitucional considera que en realidad sí existe diferencia entre una y otra atribución del Congreso y del Presidente de la República, teniendo en cuenta el diverso significado de las palabras determinar y modificar, y concluye que hay una parte estática señalada por el Legislador, y una parte dinámica que es la que corresponde definir al Ejecutivo.

Y también dicha corporación ha anotado que las facultades del Presidente y del Congreso no pueden apreciarse como idénticas16, toda vez que el límite entre una y otra competencia se halla precisamente en la norma superior que cada uno de ellos tienen como referencia, pues como se ha explicado, mientras que el límite para el Congreso se halla sólo en la Constitución, la acción del Presidente tendrá como barrera tanto la Constitución, como la ley de conformidad con la cual desempeña su función de reestructurar17.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado que el numeral 16 del artículo 189 constitucional hace referencia a una ley general, marco o cuadro, y que los decretos del Presidente que la desarrollen, corresponden a una facultad eminentemente reglamentaria, aunque se reconozca una mayor capacidad normativa del Ejecutivo en esta materia, y se hable por ello de una potestad reglamentaria ampliada.

De esta forma, mientras el Congreso goza de una facultad normativa muy restringida, en tanto solo puede trazar unas pautas generales y no puede por ello ir hasta el detalle, el Presidente por su parte, asume una mayor potestad normativa para desarrollar ese marco legal, sin que por ello se pueda entender que a éste le haya sido transferida la función de legislar.

Pero en todo caso, aun partiendo de esta diferencia entre la “determinación” de la estructura de la administración nacional, y la “modificación”18 de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley, es válido plantearse los siguientes interrogantes:

Cuando el Presidente pretenda hacer uso de su potestad de reestructuración, ¿ello implicaría que el Presidente en ejercicio de una atribución que se ha catalogado como “administrativa” pueda entonces reformar la ley que previamente había determinado la estructura administrativa? ¿puede un decreto reglamentario, que por definición está supeditado a desarrollar la ley, reformar la ley? ¿o se trata más bien de decretos con fuerza de ley?

¿Estamos ante el fenómeno de una “deslegalización” 19, reconocida implícitamente por la Constitución? ¿y si este fuera el caso, entonces debería entenderse que la única norma legal que el Ejecutivo debe respetar en materia de estructura administrativa, es precisamente la ley marco que fija las pautas generales de la reestructuración, pero no la ley que previamente había determinado esa estructura, por ejemplo la que había creado un ente u organismo de una manera específica, y dejando solamente a salvo los objetivos de dicha entidad u organismo, y quizás también las funciones íntimamente vinculadas a los objetivos20, así como la denominación según los términos del artículo 206 superior, por ser éstos los únicos límites señalados en el artículo 150-7 C.P.?.

Y si acaso la norma hiciera referencia solamente a una facultad eminentemente reglamentaria en su sentido más estricto, entonces se pregunta ¿en qué quedaría la competencia presidencial para reformar la estructura administrativa a nivel nacional? reducida a lo reglamentario en su sentido más puro, y en este caso no podría variar la configuración de la estructura determinada por el legislador, ni siquiera la estructura interna en cuanto la ley la hubiera señalado, pero entonces también surge la pregunta: ¿esta conclusión tendría algún sentido o justificación? ¿quizás no implicaría esa tesis la anulación de la potestad de reestructuración de la administración? ¿qué pasa en este caso con la tradicional pirámide normativa? Al respecto, se tiene que el Consejo de Estado, en ciertas ocasiones ha señalado expresamente que de no reconocer la atribución al Presidente de la República de modificar las leyes que señalaron las estructuras de los entes y órganos de la administración, la facultad de éste quedaría anulada completamente21.

Y generalmente esta atribución se ha definido y explicado como un fenómeno de “deslegalización”22, que opera cuando por autorización de la Constitución y por medio de disposición legal que así lo señale, y en el caso específico, una ley marco, se permite esa modificación por parte del Presidente de normas legales que han señalado en forma particular la estructura administrativa –y sólo con los límites antes indicados, esto es, los objetivos del ente u organismo, y su denominación cuando se trata de ministerios y departamentos administrativos (artículos 150-7 y 206 C.P.)-.

No obstante, también cabe anotar que la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa misma Corporación ha señalado por el contrario que no existe en realidad esa atribución presidencial de derogar normas legales cuando se desarrolla una ley marco, ya que así se invadiría indebidamente la órbita de competencia del legislador, “la que en ningún momento ha sido transferida al ejecutivo. De aceptar la tesis de que el Gobierno al entrar a reglamentar las leyes marco puede modificar o derogar la legislación existente, resultaría irrelevante la expedición de tales leyes y se ajustaría más a la técnica jurídica que se concedieran al ejecutivo facultades extraordinarias”23.

Además, debe señalarse que en todo caso resulta de difícil aceptación, si se parte de la concepción clásica de la potestad reglamentaria, que un decreto de esta naturaleza, y por tanto de carácter meramente administrativo, pudiera llegar a variar la ley, pues el principio del que se parte es la primacía de ésta sobre el acto administrativo, así tenga contenido reglamentario, lo que erige a la ley “como un límite infranqueable por el reglamento.

Entre dichas manifestaciones se pueden citar la denominada fuerza de Ley, que torna inmune al texto legislativo frente a la normativa reglamentaria, es decir, que el denominado elemento innovativo de los reglamentos para el Ordenamiento Jurídico, no surte ningún efecto sobre la Ley o los actos con valor de fuerza de ley.

En realidad la fuerza de ley constituye un límite para el reglamentarista, el cual le impone la prohibición de dictar normas reglamentarias que contradigan a las leyes. Nótese que hablamos de las leyes y no de la ley reglamentada, la cual lógicamente se incluye en plural.

Lo que quiere decir por ejemplo, que un reglamento ejecutivo puede ser compatible totalmente con la ley reglamentada, pero si tiene disposiciones que colidan con otras leyes o con otros actos con fuerza de ley, habrá franqueado el límite en comento, razón por la cual estará viciado de nulidad por ilegalidad”24.

Lo anterior tendría plena validez en el esquema tradicional de la jerarquía normativa.

No obstante en el caso que se analiza, habría que plantearse si de las reglas constitucionales antes citadas, en nuestro sistema quizás pudiera aceptarse o no, el llamado fenómeno de la “deslegalización”, como lo ha señalado el Consejo de Estado en varias ocasiones, y si eventualmente podría sostenerse que la ley de que trata el numeral 16 del artículo 189 de la Carta Política no es simplemente una ley marco como las señaladas en el artículo 150-19 ibidem, sino también una ley que por disposición constitucional, permite que el reglamento –sin perder su naturaleza de tal- varíe ciertas normas legales.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado el fenómeno de la deslegalización y ha señalado expresamente que las facultades legislativas no pueden delegarse al Presidente sino estrictamente en los casos señalados expresamente y a través de los específicos mecanismos señalados en la Constitución.

Así, por ejemplo en Sentencia C-1437 de 2000 declaró inexequible unas expresiones del artículo 42 de la Ley 489 de 1998 que habilitaban al Gobierno para definir la adscripción o vinculación de entidades, por estimar que se trataba de un delegación permanente de funciones propias del Congreso que no correspondía a los términos del artículo 150-10 C.P., y menos aun a los señalados en los artículos 213, 214 y 215, sobre las potestades del Presidente en los estados de excepción25.

c) La amplia potestad de configuración de la estructura administrativa

Ha dicho la Corte Constitucional que “en el constitucionalismo, como expresión prístina de la democracia se reconoce que, por principio, el legislador es el titular de la llamada potestad organizatoria cuya manifestación primordial es la formulación del modo de ser y de actuar de una determinada organización administrativa, en sus elementos configurativos y en el conjunto de éstos”26.

El legislador ejerce esa potestad mediante la determinación de la estructura de la administración, concepto que se ha entendido que va más allá de la creación, fusión o supresión de entidades u organismos de la administración en el orden nacional, en cuanto “abarca proyecciones mucho más comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos para fines del control27, así como también ‘regular los asuntos relacionados con el régimen jurídico de los trabajadores, con la contratación y con las materias de índole presupuestal y tributario, entre otras’28.

Igualmente, en desarrollo de esta misma función, el Congreso también se encuentra habilitado para fijar las características de los órganos creados, esto es, para establecer ‘la independencia administrativa, técnica y patrimonial de ciertas agencias estatales, con o sin personería jurídica, para modificar sus características y aun para suprimirlas’29,

ii) la mención hecha en el artículo 150-7 comprende así mismo no solo la enumeración de los tipos de organismos que, a partir de los enunciados constitucionales y del ejercicio de las potestades que el propio texto superior atribuye al Congreso, determine la ley, sino también la ubicación de los organismos en el conjunto de la administración y la relación entre ellos30,

iii) conforme a lo dispuesto por el artículo 150-7 superior la creación de organismos llamados a integrar la administración nacional corresponde de manera privativa a la ley31, de la misma manera que es a ella a quien se le asigna específicamente la creación y autorización de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta 32,

iv)a competencia a que se refiere el numeral 7° del artículo 150 Superior no supone un ejercicio totalmente independiente por parte del Congreso de la República, pues es necesario contar con la participación gubernamental para expedir o reformar las leyes referentes a la estructura de la administración nacional, en razón de que la iniciativa para su adopción pertenece en forma exclusiva al Gobierno Nacional de conformidad con lo preceptuado en el artículo 154 Superior33”34.

Se ha precisado además que en el acto de creación de una entidad u organismo se deben señalar los objetivos y estructura orgánica35, así como “los mecanismos de armonización con las políticas y planes adoptados, los controles que graviten sobre la entidad y la forma como han de ejercerse por razón de las actividades específicas asignadas legalmente36”

Ahora bien, la jurisprudencia, según la interpretación que se ha hecho de las normas superiores, ha reconocido un amplísimo margen de configuración en la potestad organizativa de la administración pública nacional, pues sobre la facultad que tiene el Congreso para determinar la estructura de la Administración Nacional (artículo 150-7 C.P.), la Constitución no consagra una enunciación taxativa de los tipos de órganos que pueden ser creados ni de sus determinadas características, y por ello se le reconoce al Congreso “la potestad de formular nuevas modalidades de órganos y de renovarlas, con miras a garantizar la eficiencia de la acción estatal y del servicio público”37.

Además, se ha entendido que esta facultad de configuración de la administración, no está restringida estrictamente a la capacidad de crear, suprimir o fusionar38, entendidos estos conceptos en su sentido más estricto.

Así, en cuanto se refiere al alcance del concepto “supresión” de entidades y organismos del nivel nacional, la Corte ha considerado que dentro de dicho concepto tendría cabida también la disolución y liquidación, puesto que éstos son aspectos íntimamente ligados a la supresión de entidades, y porque además, “dentro de la cláusula de competencia legislativa relativa a la organización administrativa (Artículo 150-7-), al ejercicio de las funciones públicas y a la prestación de los ser vicios públicos (Artículo 150-22) es indudable que al legislador compete adoptar disposiciones relativas a la configuración de la administración, a las modalidades constitucionales de prestación de servicios y de ejercicio de la función administrativa”39.

Así mismo, es necesario tener presente que otra figura como la “escisión” de entidades, que tampoco está contemplada expresamente en el artículo 150-7 superior, en todo caso se ha entendido que está en consonancia con la potestad del Congreso de determinar la estructura administrativa40.

Ahora bien, cabe destacar que a las entidades descentralizadas por servicios en tanto se les ha reconocido un régimen de autonomía, ésta comprende la posibilidad de determinar su propia organización, pues como lo ha dicho la Corte Constitucional, “uno de los elementos característicos de la misma es la posibilidad de ejercer poderes de autonormación y autoorganización que en régimen de descentralización aseguren el cumplimiento de las finalidades, cometidos y funciones que la ley les encomiende.

No cabría entender que el Legislador, al crear entidades descentralizadas o al señalar las normas generales de su organización y funcionamiento (Art. 210 C.P.) pretendiera establecer apenas una fachada de “autonomía”, traicionando las finalidades constitucionales propias de la descentralización que se predica de esas entidades”41.

Con todo, la autonomía de las entidades descentralizadas no es absoluta, pues “su ejercicio deberá observar los límites impuestos en la ley – tanto en los actos de creación como en las leyes que establecen su régimen jurídico- al tiempo que deberá tener en cuenta la existencia del control administrativo atribuido al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y a los ministros y directores de Departamento Administrativo42.

Control que cabe precisar no significa negación de la autonomía sino que se enmarca dentro del cumplimiento de los fines del Estado (Art. 2° C.P.), del papel atribuido al Presidente como suprema autoridad administrativa (Art. 189 C.P.), de los principios de la función administrativa (Art. 209 C.P.), así como del principio de coordinación a que alude el artículo 6° de la Ley 489 de 199843”44.

2. La concentración de funciones en el Presidente de la República para expedir la ley y el reglamento. El uso de las facultades extraordinarias.

Se ha reconocido por parte de la jurisprudencia que las funciones asignadas al Congreso de la República por el artículo 150 numeral 7 de la Constitución puedan ser delegadas al Presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 numeral 10 de la Carta Política45.

En realidad sobre este tema no ha habido mayor discusión. No ocurre lo mismo sobre si es posible otorgar facultades extraordinarias al Presidente de la República para que éste dicte decretos con fuerza de ley en los que pudiera definir los términos legales a los que hacen referencia los numerales 15 y 16, con el fin de cumplir las funciones allí señaladas.

Es decir, si el Presidente, al que la propia Constitución ya le ha reconocido previamente una facultad para suprimir o fusionar, y para reestructurar entidades y organismos, de conformidad con la ley o de acuerdo a los principios y reglas generales que ésta defina, podría o no acaparar las dos funciones, esto es, la de fijar sus propias pautas generales con rango de ley, y al mismo tiempo poder desarrollarlas, y ello gracias al ejercicio de facultades extraordinarias que lo habilitarían para ejercer de manera excepcional como legislador.

La Corte ha dicho que en el Presidente de la República pueden concurrir simultáneamente las “facultades permanentes” del artículo 189- 15, C.P. y las facultades extraordinarias (artículo 150-10 ibidem), de carácter temporal, para legislar sobre las atribuciones a las que alude el artículo 150-7 superior46.

Ahora bien, este debate se ha planteado a nivel del necesario equilibrio interorgánico, así como del reconocimiento de la voluntad expresa del Constituyente cuando redistribuyó la competencia entre el Congreso y el Presidente de la República con relación a la estructura administrativa del orden nacional.

La posición mayoritaria de la Corte Constitucional consiste en que la posibilidad de conferir facultades extraordinarias en materia de estructura administrativa sí se puede admitir, en la medida en que precisamente la voluntad del Constituyente de 1991 se hizo manifiesta sobre cuándo procedería o no la concesión de estas facultades extraordinarias al Presidente en el artículo 150-1047, y dicho artículo constitucional no descartó esa posibilidad respecto de la materia en referencia.

Ahora bien, en cuanto atañe a la posibilidad de conferir facultades extraordinarias al Presidente para suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos, la Corte Constitucional ha admitido esa posibilidad, de acuerdo con lo señalado en los siguientes términos: “…

Es claro, como ha aceptado la Corte, que por principio, el otorgamiento de la facultades extraordinarias al Presidente de la República está regulado en los precisos términos del Artículo 150-10 de la Constitución y en consecuencia cabe afirmar que salvo lo que esa misma regla establece en cuanto a materias indelegables, el legislador goza de amplia discrecionalidad para determinar las materias que transitoriamente atribuye al Presidente de la República para que éste dicte normas con fuerza de ley.

Así las cosas, en la medida en que las reglas relativas a la creación, fusión o supresión de entidades de la administración nacional (Artículo 150-7, en concordancia con el Artículo 189-15) no están excluidas explícitamente en el texto del Artículo 150-10, habría de concluirse que bien puede el legislador, con observancia de los requisitos allí mismo establecidos, transferir transitoriamente al Presidente la República el ejercicio de la competencia legislativa pertinente”48. (Lea También: El Fuero Militar a la Luz de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional – Amelia Mantilla Villegas)

No obstante, esta posición no ha sido unánime, pues en el interior de la Corte se ha planteado un interesante debate, así que hay quienes consideran que reconocer la posibilidad de otorgar facultades extraordinarias al Presidente tanto en el caso del numeral 15 como del numeral 16, del artículo 189, de la Carta Política, produciría la afectación del principio democrático y atentaría contra el equilibrio y los controles interorgánicos que la Constitución pretendió establecer, porque se parte de la base que en las materias reguladas por las citadas disposiciones, previamente el Constituyente distribuyó unas atribuciones entre el Congreso y el Presidente de la República.

El asunto revierte entonces al principio de separación de las ramas del poder49, de su colaboración armónica para el logro de los fines estatales, de la necesidad que existan los frenos y contrapesos, de la garantía de los equilibrios y los controles entre el legislativo y el ejecutivo50. Al respecto es importante citar el salvamento de voto del Magistrado Tafur Galvis a la referida sentencia C-401 de 2001, en el que se sostiene: “…

Cualquiera sea el tratamiento que el Constituyente haya dado a la intensidad de ejercicio de la competencia legislativa, es lo cierto que mediante la previsión de condicionamientos legislativos para el ejercicio de las funciones presidenciales previstas en los citados numerales 15 y 16 del Artículo 189 el Constituyente quiso plasmar un control interorgánico en el ejercicio de una competencia constitucional.

Así entendida la norma y acudiendo adicionalmente al criterio interpretativo funcional o misional, cabe la reflexión en el sentido de si la transferencia que transitoriamente haga el legislador de la potestad de establecer «condicionamientos», en favor del Presidente concentra en éste (así sea transitoriamente) no solo la competencia de suprimir, o de fusionar o de transformar o establecer modificaciones estructurales a las entidades, sino la de determinar las condiciones dentro de las cuales él mismo cumpliría la función constitucional originaria, aboliendo el mencionado control establecido por el constituyente cuando previó que no solo el legislador pudiera fusionar y suprimir entidades de la administración, sino también el Presidente de la República pero, este último, «de conformidad con la ley». (…)

La Corte, en atención a los criterios interpretativos que han de orientar el control de constitucionalidad que le ha sido confiado por la norma superior:

Ha debido considerar las finalidades que justifican la intervención legislativa en las materias a que se refiere el numeral 15 del Artículo 189 imponen concluir que el desplazamiento de la competencia de regulación o modulación de las funciones de fusionar y suprimir entidades u organismos administrativos nacionales y la simultaneidad que ello genera con la competencia de fusionar o suprimir, en los casos concretos tales entidades, altera el principio democrático en el cual descansa el Estado de Derecho y el necesario equilibrio buscado por el Constituyente entre los diferentes titulares del Poder Público en la consecución de los fines estatales, pues concentra en uno de ellos funciones que el Constituyente quiso atribuir de manera separada.

A nuestro juicio la conclusión que se señala debe cubrir no solo el supuesto del numeral 16 (que la sentencia asimila a las leyes cuadros), sino también el numeral 15 tal como se ha expresado”.

Y en otro salvamento a la Sentencia C-121 de 2004 el mismo magistrado expresó: “Se opera así una suerte de auto limitación por el propio legislador, y si bien desde el punto de vista formal, esas leyes que definen la estructura de la administración y por ello han sido llamadas leyes generales de organización, no tienen una jerarquía especial, sí en la medida en que proyectan la potestad organizatoria del Estado, deben responder a un criterio de reserva de ley no solo funcional sino también orgánica.

Aspecto éste que debe estar llamado a incidir cuando se considera la posibilidad de desplazamiento de esa atribución al Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias, pues con él se puede afectar o alterar el cabal equilibrio que debe existir entre las ramas del poder público.

Dicho equilibrio como es sabido, ha de basarse en el esquema institucional, en el reconocimiento de competencias de los organismos del Estado, con la necesaria coordinación y colaboración armónica entre ellos y con los correspondientes controles orgánicos llamados a hacerlo efectivo.

Es que los órganos estatales tienen una garantía de ejercicio de sus propias competencias, la cual correlativamente implica un deber por parte de los demás órganos del Estado no sólo de no-interferencia sino también y preponderantemente de la activa cooperación para el correcto desarrollo de las competencias específicas de cada uno de ellos”.

Así pues, se ha planteado que la utilización de las facultades extraordinarias adquiere en efecto un significado especial cuando existe una expresa y particular distribución de competencias entre el Congreso y el Presidente de la República, como la que se presenta en materia de estructura administrativa.

En esa situación se halla precisamente la singularidad del caso, que no es la misma en tratándose de otras materias en las que la Carta Política no ha señalado previamente esa distribución de potestades entre el legislativo y el ejecutivo.

Así las cosas, el control interorgánico, desde el punto de vista normativo, que en este caso asumiría el Congreso se reduciría al de poder modificar o derogar, en cualquier momento, los decretos leyes expedidos por el Presidente de la República.

Por otra parte, en este debate resulta necesario tener en cuenta que, aun cuando se hable de la “crisis de la Ley”, de su ocaso o declive51, y se perciba este instrumento como precariamente idóneo para dar respuesta general y efectiva a las necesidades de las sociedades contemporáneas, y se pueda incluso invocar una desmitificación o pérdida de importancia del principio clásico de “separación de poderes”, deben considerarse también los argumentos que pretenden reivindicar la necesaria y siempre vigente aplicación de este principio, así como el papel principal de la ley en un Estado democrático.

No debe olvidarse que la finalidad de la separación de funciones de las ramas del poder Público (artículo 113 C.P.) es prevenir la concentración de funciones y el abuso del poder a través de controles que cada rama ejerce sobre la otra52.

Debe tenerse en cuenta que cuando el gobierno acapara todo el poder decisorio, se disminuye o anula la capacidad negociadora de los diversos sectores o grupos sociales –sea que éstos pertenezcan a las mayorías o a las minorías- sobre sus particulares intereses y derechos dentro de las reglas de discusión abierta y democrática, y de esta manera crecen los “secretos del castillo53” en los procesos de creación normativa.

Así, se ha dicho que “La separación de poderes, en los términos descritos (cuando cada rama compite con la otra, tienen funciones distintas frente a una misma materia y requieren ponerse de acuerdo), permite a los votantes el acceso a la información completa retenida por los políticos y funcionarios, lo que lleva a remover las rentas por información asimétrica, de modo que exista más poder efectivo en los ciudadanos”54.

Y también se ha hecho énfasis en que en las normas expedidas por el Congreso, “la arbitrariedad, el favoritismo y la dispensa injustificada, difícilmente tendrían cabida en quienes desde una posición de abstracción y de generalidad, de independencia y de representación y valoración de todos los intereses en conflicto, deban dictar normas que a todos sean aplicables por igual, según criterios de objetividad que por igual les midan”, y que, por el contrario, existe un mayor riesgo de “caer en situaciones de riesgo y de favoritismo y de propiciar soluciones fundadas sobre criterios de subjetividad55” a medida que nos alejamos del Congreso para caer en manos del Gobierno y la Administración.

En este orden de ideas, la aproximación entre la realidad y el derecho, justificación que se esgrime cuando se trata de entregar competencia normativa a la esfera gubernamental, en desarrollo de un proceso de degradación de la ley, también debe percibirse en términos de afectación del principio democrático y de la participación.

Desde una cierta perspectiva, puede aceptarse como válido el pretencioso y pocas veces bien logrado fin de que la norma alcance, o al menos roce, la vida, y ello para que el Derecho no pierda su razón de ser; pero como contrapartida deben también tenerse en cuenta los peligros que entraña entregar la ley al órgano ejecutor.

Así, por ejemplo, se ha dicho que “la acelerada dinámica social, económica y tecnológica que, según se mire, disfrutamos y padecemos, está conduciendo al legislador, en su loable deseo de permanecer constantemente sintonizado con ella y con sus nueva y cambiantes exigencias, a dos situaciones extremas: a recurrir a la llamada ‘legislación motorizada’, que, por su falta de fijeza y mutabilidad, crea inseguridad y hace cada vez más incierto el Derecho o – ara evitar tales riesgos- a abdicar de su función ordenadora de la vida social en beneficio de los meros ejecutores o aplicadores de la Ley, echándonos a los ciudadanos literalmente en sus manos y exponiéndonos a sus arbitrariedades.

Por tal motivo estamos asistiendo a un proceso de degradación de la Ley con muy diversas manifestaciones (Leyes de Bases; Leyes-Medida; Leyes-Cuadro; Leyes-Marco, Leyes de Armonización, Leyes de Deslegalización, Leyes incluso con cláusulas en blanco, de habilitación o apoderamiento general al Gobierno y carentes, por lo mismo, de auténtico contenido normativo propio, etcétera), pero manifestaciones, todas ellas, con una clara tendencia y finalidad: aproximar lo más posible entre sí, mediante sucesivas delegaciones en cascada, a los órganos que elaboran y aprueban una norma y a los que, una vez aprobada, la deberán aplicar para que, de esta manera, nunca puedan darse o reproducirse las graves situaciones de desajuste entre la realidad y el Derecho”56.

Conclusión

Definir los contornos y límites de la competencia del Presidente y del Congreso en materia de estructura de la administración del orden nacional es un asunto difícil como acabamos de verlo y ello debido a la falta de claridad de las normas constitucionales.

La discusión necesariamente nos remite a los principios fundamentales, esto es, a la particular concepción o aplicación del principio de separación de ramas del Poder Público, del respeto, para algunos “supersticioso” de ese dogma57, o bien de su desmitificación, así como del alcance del principio de colaboración armónica entre las ramas del Poder.

También en este asunto está presente la vieja discusión sobre el papel de la Ley en un Estado democrático de Derecho, sobre la crisis actual de la ley -que entre otras razones58, obedece al hecho consistente en que el lento y particular proceso del debate democrático hace bien difícil que la ley marche al compás de los requerimientos de las sociedades que exigen soluciones inmediatas, acordes con el frenético y complejo transcurrir de la vida en estos tiempos modernos59 -.

De igual forma, debe tenerse en cuenta su respectiva contrapartida, esto es, el aumento del poder decisorio de la burocracia -entendida ésta en su sentido más puro-, sobre el que no recaen mayores controles tendientes a determinar su eventual responsabilidad política, y cuya labor aunque se precia de ser más coherente y más rigurosa60 que la de las cámaras, se ha de presumir menos ingenua61, pues los grupos de presión más poderosos gozan de mayor facilidad para influir en las esferas gubernamentales.

De esta manera, la toma de decisiones y el debate se torna menos trasparente, menos abierto a la discusión pública y a la participación de todos los interesados62.

La pregunta que finalmente surgiría de todo este análisis es ¿hasta qué punto debe estar dispuesta una sociedad a sacrificar de cierta manera el principio democrático en la toma de decisiones para lograr la oportuna cercanía entre el Derecho y la realidad?

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1. Buena parte de las reflexiones expresadas en este escrito, y especialmente las relacionadas con el tema del alcance de las facultades de reestructuración por parte del Presidente de la República, en ejercicio del numeral 16 del artículo 189-16 C.P. son el producto de una estudio que conjuntamente realicé con profesor Guillermo Sánchez Luque, y que dio lugar a la publicación del artículo “Cambio de objetivos, modificación, traslado y supresión de funciones de entidades y organismos administrativos del orden nacional en procesos de reestructuración, en la Revista Universitas, No. 106, Diciembre de 2003, al cual remito al lector por contener un detallado análisis de la normatividad y de la jurisprudencia constitucional y administrativa.

2. TAFUR GALVIS, Alvaro. “La jurisprudencia constitucional y los principios y reglas de la organización administrativa”. En Jurisdicción Constitucional de Colombia, la Corte Constitucional 1992-2000 realidades y perspectivas. Imprenta Nacional de Colombia. Bogotá, 2001, p. 282.

3. Desde los primeros estudios que se hicieron al poco tiempo de haber sido expedida la Constitución de 1991, la doctrina se planteó varios interrogantes sobre este tema. Así, la profesora Consuelo SARRIA OLCOS plasmó las siguientes reflexiones: ¿Será que el Congreso crea un ministerio y el Presidente lo puede suprimir? La función de crear se le da al Congreso, pero al Presidente le otorga la facultad de suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos de carácter nacional. Allí parece que hay una contradicción, porque si la función del legislador es la definir la estructura de la administración, como debe serlo, y por eso puede crear, suprimir, fusionar, departamentos administrativos, ministerios, etc., no aparece claro cómo puede ser el Presidente quien en un momento dado pueda suprimir y fusionar entidades del orden nacional como lo es un ministerio o un departamento administrativo”. La norma dice “…de conformidad con la ley”. ¿En qué sentido podría reglamentar la ley estas facultades? De pronto las tendrá que reglamentar hasta el punto que acabe con esta contradicción de que el legislador puede crear una entidad y el presidente de la República puede suprimirla. La Constitución le atribuye al legislador la facultad para establecer la estructura de esas entidades administrativas en sus normas orgánicas. El articulo 189 le otorga la facultad al Presidente de la República puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley. Hay que esperar una ley que defina el alcance de esta facultad, pero allí también hay otro enfrentamiento con las facultades del legislador puesto que éste fija la estructura de la administración. Al crearlas define su estructura orgánica. El Presidente de la República puede suprimir o fusionar esas entidades y modificar su estructura orgánica en lo términos de la nueva Constitución”. Ver “La organización administrativa y la Constitución”. En Constitución Política de 1991: Visión Latinoamericana. Ediciones Rosaristas. 1993, p. 97 y 98..

4. Corte Constitucional. Sentencia C-262 de 1995 y Sentencia C-702 de 1999. En la primera de ellas la Corte señaló: “…en el caso del art. 189 num. 15, la Constitución no señala límites materiales expresos, ni especiales ni específicos sobre el alcance y el eventual contenido de la ley de conformidad con la cual podría el Ejecutivo «suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales» ni condiciona su sentido, lo cual encuadra dentro de una de las clases de leyes de autorizaciones, noción constitucional elaborada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales desde la Reforma Constitucional de 1968, que permite que el Congreso de la República pueda establecer condiciones y límites precisos y detallados para el ejercicio de esta facultad administrativa del Ejecutivo; resulta, pues, que el constituyente dejó en manos del legislador la competencia para definir las condiciones y requisitos, los objetivos, fines y controles pertinentes y predicables de la función del jefe del poder ejecutivo, prevista en el numeral 15 que se comenta, para que aquel establezca un régimen razonable y armónico, lo mismo que preciso y reglado, para regular el ejercicio de esta competencia del Presidente de la República”. No obstante, en Sentencia C-401 de 2001, la Corte Constitucional se apartó de ese criterio y señaló que el numeral 15 del artículo 189 constitucional no aludía a una ley de autorizaciones.

Dijo la Corte: “las leyes de autorizaciones aparecen reguladas en el numeral 9 del art. 150 de la Constitución. Aunque dicho texto es semejante al del num 11 del art. 76 de la Constitución anterior, existen dos diferencias importantes. La primera reside en que en la Constitución anterior las leyes de autorizaciones podían versar sobre «otras funciones dentro de la órbita constitucional» del Presidente de la República; en cambio, en la Carta de 1991, no se admite dicha extensión de manera expresa lo cual invita a una interpretación restrictiva de ámbito material de las leyes de autorizaciones.

La segunda diferencia tiene que ver con la relación entre el Gobierno y el Congreso: en la Constitución de 1991 se dispuso claramente que el Gobierno debe rendir informes periódicos al Congreso sobre el ejercicio de estas autorizaciones; esto se explica, entre otras razones, porque la facultad que ejerce el Gobierno con base en las autorizaciones puede ser muy prolongada, o inclusive permanente, y por la necesidad de asegurar que el Congreso cuente con elementos de juicio para ejercer su función de control político o para reformar la ley de autorizaciones correspondiente”.

5. La Sección Primera del Consejo de Estado en Sentencia del 22 de octubre de 2004, radicación 11001032400020020030601 consideró que en relación con la supresión y fusión de entidades y organismos de la administración nacional, los artículos 150-7 y 189-15 no hacen referencia a una misma facultad, “no obstante que tienen igual objeto, pues entre ellas existe una diferencia sustancial ya que tienen límites y supuestos distintos.

Es así como la del Congreso es autónoma y discrecional, en la medida en que no está sujeta a la ley, sino que sólo lo está a la Constitución Política y se enmarca en la facultad general o cláusula general de competencia de determinar la estructura de la administración nacional; mientras que la del Presidente de la República, si bien es propia y permanente, no es autónoma ni enteramente discrecional, ya que sólo puede ejercerla de manera puntual, de conformidad con la ley, es decir, con sujeción o sometimiento a la ley, que al efecto se entiende como una ley que regula dicha atribución y que la Corte Constitucional en la sentencia C-262 de 1995 recuerda que desde antes de la actual Constitución Política la jurisprudencia constitucional la identifica como ley de autorización, y en virtud de circunstancias muy especiales, es decir, resulta ser una facultad excepcional. (…)

“Es menester concluir, entonces, que en virtud de dicha atribución el Presidente de la República, sin perjuicio de los límites que le impone la ley, puede suprimir o fusionar organismos de la administración nacional sin necesidad de que el Congreso le otorgue facultades extraordinarias para ello con fundamento en el artículo 150, numeral 10, de la Constitución Política, como lo pretende el actor, luego al expedir el acto acusado no contraviene los numerales 7 y 10 de dicho artículo constitucional. “Ahora bien, siendo una atribución constitucional propia, ella no puede ser enervada por disposiciones de rango legal o reglamentario, como son los decretos 1250 de 1974, mediante el cual se creó PROSOCIAL como empresa industrial y comercial del Estado, en ejercicio de las facultades que le otorgó la Ley 71 de 1973; 1471 de 1994 por el cual el Presidente de la República aprobó los estatutos internos de PROSOCIAL, y 2146 de 1992, por el cual se modificó la estructura de dicho organismo, y los artículos 3 y 33 de la Ley 300 de 1996, que señalan a PROSOCIAL como parte del sector oficial que participa de la actividad turística y como una de las entidades que promueven el turismo social, todos los cuales, en la medida en que guarden relación directa con la existencia, estructura y funciones de PROSOCIAL, resultan ser disposiciones al alcance de la facultad presidencial por ende pueden ser afectadas en su vigencia por los actos que el Presidente de la República expida en ejercicio de la misma de conformidad con la ley que la regula, como el decreto objeto de este proceso, como en efecto lo han sido por el mismo en tanto deroga expresamente los citados decretos y tácitamente deja sin vigencia los preceptos legales citados en lo concerniente a PROSOCIAL.

Por ende no es factible jurídicamente que se pueda predicar su violación directa, es decir, sin que vulnere o desconozca la “ley de autorización”, que en este caso es la Ley 489 de 1998, específicamente en su artículo 52”. Y en cuanto toca con la distribución de competencias constitucionales entre el Legislativo y el Ejecutivo para la creación y supresión de entidades del orden nacional, el Consejo de Estado (Sección Primera. Sentencia del 25 de agosto de 2005, Expediente 2003- 0333), ha dicho que “armonizados estos preceptos constitucionales –se refiere a los artículos 150-7 y 189-15 C.P.- e interpretados sistemáticamente se sigue que la creación y supresión de empresas industriales y comerciales del Estado está en manos del Congreso, quien puede hacerlo directamente o concediendo autorizaciones al Presidente de la República;

A este último incumbe privativamente suprimirlas en el orden nacional, por tratarse de entidades u organismos administrativos nacionales, observando estrictamente los criterios, objetivos y orientaciones que al efecto haya fijado el Congreso mediante ley. Se trata de dos competencias claramente diferenciadas: la de creación o supresión, que el artículo 150-7 atribuye al Congreso, quien puede ejercerla directamente mediante ley o delegando la de creación en el Presidente, en virtud de autorizaciones; tratándose de la facultad de supresión, corresponde al Congreso fijar los criterios, objetivos y principios generales que el Ejecutivo debe observar al ejercerla (artículos 150-7 y 189-15 C.P.); la segunda corresponde a la atribución permanente conferida al Presidente de la República quien debe ejercerla con estricta sujeción a la ley como suprema autoridad administrativa (artículo 189-15 CP)”.

6. Corte Constitucional. Sentencia C-401 de 2001. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 13 de noviembre de 2003. Radicación 00329.

7. Consejo de Estado. Sala en lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 14 de junio de 2001, Exp. 6369.

8. Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 14 de junio de 2001, exp. 6369.

9. Sentencia C-784 de 2004

10. El Artículo 150-19 de la Constitución dispone que le corresponde al Congreso lo siguiente: “(…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

a) Organizar el crédito público; b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República; c) Modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas”.

11. Esta circunstancia ha dado origen a que en algunos países se haya permitido que las leyes pudieran ser aprobadas por comisiones parlamentarias especiales. LOEWENSTEIN, Karl, al comentar la experiencia italiana dijo que “la delegación, frecuentemente practicada, de la función legislativas en estos parlamentos en miniatura, ha conducido a resultados altamente satisfactorios sin perturbar el equilibrio normal del los controles interórganos”. Teoría de la Constitución. Editorial Ariel. Barcelona. 2ª edición. 1976, p. 279.

12. SÁNCHEZ LUQUE, Guillermo y OSPINA MEJIA, Laura. “Cambio de objetivos….”, ob. cit., p. 291.

13. CARBONNIER, Jean. Ensayos sobre las leyes. Ed. Civitas. Madrid. 1998, p . 153.

14. ARDANT, Philippe, Institutions politiques et droit constitutionnel. 7e édition. Paris. LGDJ, 1995, P. 534

15. Sentencia C-140 de 1998.

16. Sentencia C-702 de 1999. No obstante cabe destacar que en uno de los salvamentos de voto a esta sentencia, el Dr. Eduardo Cifuentes y Dr. Vladimiro Naranjo Mesa hace otra interpretación sobre la armonía entre las dos disposiciones constitucionales (artículos 150-7 y 189-16) y señala que “La definición de la estructura de la administración nacional no puede confundirse con el señalamiento de los objetivos y estructura orgánica de cada entidad.

Lo primero implica definir los tipos de entidades que existen, in genere, en la administración nacional y las relaciones jurídicas que se presentan entre ellas –lo que para los magistrados disidentes se dio con la expedición del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, norma que señala cuál es la Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional- . La estructura es inmodificable por el Presidente, lo que no ocurre con la estructura interna de cada una de estas entidades, para lo cual se encuentra facultado por el numeral 16 del artículo 189 de la Carta. Una vez el legislador define la estructura de una entidad, el Presidente, siguiendo los criterios y reglas generales, está facultado para modificarla. Tales criterios y reglas generales estaban contenidos en el artículo 54, parcialmente declarado inconstitucional.

Unicamente resta señalar que, ante la ausencia de argumentos puntuales respecto de los literales declarados inexequibles, en este salvamento deberá guardarse silencio sobre su contenido, no sin antes señalar que cada una de las disposiciones contenía criterios o reglas generales, claramente identificables”. Así, señaló que la determinación de la administración el legislador la había señalado en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998

17. Sentencia C-262 de 1995.

18. Sobre la modificación de la estructura administrativa, el Consejo de Estado ha aclarado que el ejercicio de esa potestad por parte del Presidente no impide que se conserve igual alguna parte de un organismo o entidad que sea objeto de modificación, “ya que modificar o reestructurar no puede entenderse como cambio total o integral; por el contrario, lo propio de modificar es que manteniendo la estructura del organismo se le hagan cambias que pueden ser parciales y más o menos amplios, de suerte que no hay una media para el efecto y el Presidente de la República bien puede decidir qué se modifica y qué no”. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Fallo del 7 de marzo de 2002. Radicación 6455.

19. La doctrina extranjera ha sostenido que aun cuando el fenómeno de la deslegalización supone “una degradación del rango de la ley, lo que se asoma a primera vista es que mediante un reglamenta resulta posible modificar o derogar un acto con fuerza o valor de ley, razón por la cual actualmente es motivo de amplias y vivas discusiones en el Derecho Público.

En esta polémica resulta necesario tener en cuenta que pese a que algunos autores consideran hoy la deslegalización como una novedosa técnica de colaboración entre la Ley y el Reglamento, su origen parece remontarse en Italia a principios del presente siglo (Fascismo) y en España a la época del Franquismo, lo que dicho sea de paso, no significa que dicho origen pero se la descalifique como técnica legislativa, pero sí puede contribuir a generar dudas acerca de su pertinencia conceptual, sobre todo en aquellos países en los cuales no encuentra una consagración expresa en sus respectivos ordenamientos.

“Lo cierto es que una categoría polémica, al igual que los reglamentos a que da origen, pareciera, en aras de la seguridad jurídica,, que su consagración debería hacerse en forma expresa, y no implícita, en cada Ordenamiento Jurídico…”. PEÑA SOLIS, José. Régimen jurídico de la potestad reglamentaria en Venezuela. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1996. p. 37 y 38)

En todo caso, debe aclararse que la mayoría de las referencias que se tienen en Colombia sobre el origen y desarrollo del concepto de “deslegalización”, han sido traídas del derecho francés, figura que debe ser entonces analizada dentro del contexto histórico y normativo en que se desarrolló en dicho país, pues no debe olvidarse que la Constitución francesa de 1958 pretendió originalmente distribuir las potestades normativas entre el Parlamento y el Presidente de la República, con una competencia restringida del primero a las materias señaladas expresamente en la Constitución, aunque en todo caso debe tenerse en cuenta que el Consejo Constitucional, apartándose del espíritu de la Constitución, ha venido reivindicando las potestades del legislador.

20. Sobre el debate acerca de si es posible o no que el Presidente a través de la atribución reconocida en el artículo 189-16 puede hacer variaciones relacionadas con las funciones de los entes y organismos del orden nacional, remito al análisis hecho en el artículo “Cambio de objetivos….” SÁNCHEZ y OSPINA, ya citado, en el que básicamente se sostiene que en tanto las funciones de la entidad u organismo están atadas a los objetivos de la entidad u organismo, no es posible que el Presidente varíe esas funciones al amparo de las “facultades ordinarias” otorgadas por la norma marco (artículo 54 de la Ley 489 de 1998).

21. Consejo de Estado, Sala en lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de noviembre de 2002, Exp. 6758.

22. En sentencia 17176 del 11 de junio de 1998, el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, señaló que “merced al fenómeno de ‘deslegalización’, a tiempo que la Constitución le traza precisos linderos al Congreso en materia de ‘leyes marco’, le concede al ejecutivo un amplio campo de acción normativa. ‘Deslegalización’ que si bien responde a la necesidad de reducir la frecuencia y extensión de los decretos extraordinarios, en modo alguno entraña un traslado de facultades legislativas a favor de la esfera gubernamental (…).

Pero si lo anteriormente dicho es cierto, no lo es menos que los decretos dictados en desarrollo de una ‘ley cuadro’ ostentan una condición jurídica superior a los de los decretos reglamentarios, que no obstante tipificarlos como actos administrativos, pone de manifiesto su clara vocación derogatoria de leyes anteriores, siempre que éstas no sean orgánicas o estatutarias”. La Corte Constitucional, en Sentencia C-784 de 2004, cita esta providencia del Consejo de Estado y señala que “mientras que en ejercicio de las facultades extraordinarias, el Presidente puede expedir normas con fuerza de ley, en ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16, podrá expedir disposiciones que tienen la fuerza normativa de las funciones propias del Presidente de la República”.

23. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 6 de abril de 2000, Radicación 1255.

24. PEÑA SOLIS, ob cit. p. 126)

25. “…las funciones que corresponden al Congreso no pueden ser delegadas en el Ejecutivo por fuera de las condiciones y requisitos que exige el artículo 150, numeral 10, de la Constitución. Lo cual significa que, cuando el legislador ordinario decida transferir alguna de sus atribuciones al Presidente de la República únicamente puede hacerlo a título transitorio (hasta por seis meses), precisando la materia sobre la cual podrá aquél expedir decretos leyes, y previa solicitud expresa del Gobierno, con aprobación de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara.

En los estados de excepción, puede el Jefe del Estado asumir el ejercicio de ese papel -que ordinariamente no es el suyo- mediante la expedición de decretos legislativos cuyo objeto y cuyo campo de acción han sido nítidamente delimitados por el artículo 213, 214 y 215 de la Constitución, por la Ley Estatutaria de estados de excepción y por la doctrina constitucional emanada de esta Corporación. Para la Corte resulta incontrovertible que si una norma legal faculta de modo permanente e indefinido al Gobierno para hacer algo que de ordinario corresponde a la Rama Legislativa del Poder Público, vulnera el principio constitucional de la separación de funciones (artículo 113 C.P.) y ejerce su poder en términos distintos de los que establece la Constitución Política, contrariando lo previsto en el artículo 3 de la misma.

El Congreso, en suma, no puede despojarse de una atribución legislativa que le es propia para entregarla indefinidamente y a perpetuidad al Ejecutivo, puesto que ello implicaría modificación de las reglas constitucionales mediante ley y sin el cumplimiento de los requisitos contemplados en los artículos 374 y siguientes de la Carta”.

26. Sentencia C-784 de 2004

27. Sentencia C-299 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

28. Sentencia C-306/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil. S.V. M. Jaime Araujo Rentería. Así mismo ver la Sentencia C-209/97 M.P. Hernando Herrera Vergara.

29. Sentencia C-1162/00 M.P. José Gregorio Hernández Galindo..

30. S.V M. Álvaro Tafur Galvis a la Sentencia C-1437/00 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

31. Sentencia C-702/99 M.P. Fabio Morón Díaz.

32. Sentencia C-1190/00 M.P. Alvaro Tafur Galvis. Ver igualmente la Sentencia C-953/99 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. S.V. M. Eduardo Cifuentes Muñoz y Álvaro Tafur Galvis.

33. Sentencia C-012/03 M.P. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

34. Sentencia C-784 de 2004. M.P. Alvaro Tafur Galvis.

35. El legislador, en el artículo 50 de la Ley 489 de 1998 ha señalado que la estructura orgánica está conformada por los siguientes elementos: la denominación, la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico, la sede, la integración de su patrimonio, el señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de serintegración y de designación de sus titulares.

En la Sentencia C-306 de 2004, la Corte al definir si había o no facultades extraordinarias implícitas del Presidente para determinar el régimen jurídico de los servidores públicos de una entidad, aplicó la teoría del órgano o criterio organicista, y consideró que dentro de esos elementos que conforman el órgano, debía estar incluido también “la definición del régimen jurídico de los servidores a través de los cuales va a actuar, que, por lo demás, incluye el señalamiento de los órganos de dirección y administración y la forma de integración y designación de sus titulares(…)

Así las cosas, es claro que cuando el Congreso de la República, a través los literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, concede facultades extraordinarias al ejecutivo para escindir entidades del orden nacional y para “señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de dicha escisión”, la competencia referida a la modificación y determinación de la estructura orgánica (literal e), incluye no solo lo relacionado con la composición del órgano, sino también la definición de su naturaleza jurídica, su régimen patrimonial y, especialmente, lo relacionado con el régimen jurídico de sus servidores como parte fundamental del nuevo órgano que se crea” (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

36. Sentencias C-1190/00 y C-784 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis

37. C-1162 de 2000

38. El Consejo de Estado ha dicho –aunque cabe aclarar que lo dijo a propósito de la competencia del Presidente de la República derivada del artículo 20 transitorio constitucional- que “fusionar significa unir, fundir en uno solo. De tal suerte que de unirse o fundirse en una sola las entidades objeto de la fusión, necesariamente el producto resultante no puede ser otro que el de conformarse un nuevo ente, diferente de cada uno de los que hasta antes de la decisión eran independientes”. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Expediente 2339 y 2344. Sentencia del 24 de marzo de 1995.

39. Corte Constitucional. Sentencia C-401 de 2001

40. Corte Constitucional. Sentencia C-121 de 2004

41. Sentencia C-784 de 2004 , ya citada. Ver también sentencia C-485 de 1995

42. Ley 489/98 CAPITULO XV. CONTROL ADMINISTRATIVO ARTICULO 103. TITULARIDAD DEL CONTROL.

El Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y los ministros y directores de Departamento Administrativo, ejercerán control administrativo sobre los organismos o entidades que conforman la Administración Pública. ARTICULO 104. ORIENTACIÓN Y LA FINALIDAD. El control administrativo que de acuerdo con la ley corresponde a los ministros y directores de los departamentos administrativos se orientará a constatar y asegurar que las actividades y funciones de los organismos y entidades que integran el respectivo sector administrativo se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, dentro de los principios de la presente ley y de conformidad con los planes y programas adoptados.

ARTICULO 105. CONTROL ADMINISTRATIVO. El control administrativo sobre las entidades descentralizadas no comprenderá la autorización o aprobación de los actos específicos que conforme a la ley competa expedir a los órganos internos de esos organismos y entidades. No obstante, se exceptúa de esta regla el presupuesto anual, que debe someterse a los trámites y aprobaciones señalados en la Ley Orgánica de Presupuesto. (…)

43. ARTICULO 6o. PRINCIPIO DE COORDINACION. En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales. En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares. PARÁGRAFO. A través de los comités sectoriales de desarrollo administrativo de que trata el artículo 19 de esta ley y en cumplimiento del inciso 2o. del artículo 209 de la C.P. se procurará de manera prioritaria dar desarrollo a este principio de la coordinación entre las autoridades administrativas y entre los organismos del respectivo sector.

44. Corte Constitucional. Sentencia C-784 de 2004.

45. Corte Constitucional. Sentencias C-428 de1997; C-254 de 1998 y C-150 de 2004.

46. Corte Constitucional. Sentencia C-150 de 2004.

47. El Artículo 150, que señala las funciones del Congreso, en su numeral 10 dispone que le corresponde: “(…) 10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 –aunque cabe aclarar que la jurisprudencia ha entendido que esta referencia debe entenderse respecto del numeral 19 y no del 20- del presente artículo, ni para decretar impuestos”.

48. Sentencia C-401 de 2001.

49. Ahora bien, no sobra recordar que la Corte Constitucional en todo caso ha insistido en la vigencia de este viejo principio al afirmar que “la separación de poderes es también un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad, mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta y asegurar así la libertad y seguridad de los asociados. La lógica de este dispositivo, no por conocida deja de ser esencial: la división de la función pública entre diferentes ramas permite que el poder no descanse únicamente en las manos de una sola persona o entidad, a fin de que los diversos órganos puedan controlarse recíprocamente.

Esto significa que, como esta Corporación lo había señalado, la consagración de diversas ramas del poder y de órganos autónomos se lleva a cabo “con el propósito no sólo de buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le son propios, sino también, para que esas competencias así determinadas, en sus límites, se constituyeran en controles automáticos de las distintas ramas entre sí, y, para, según la afirmación clásica, defender la libertad del individuo y de la persona humana.” Por ello, como lo ha recordado esta Corte, “la separación de las ramas del poder público es inherente al régimen democrático y constituye uno de sus elementos procedimentales de legitimación”50

50. Debe tenerse en consideración que algún sector de la doctrina se ha pronunciado sobre la justificación que hoy día tiene el hecho de acudir más continuamente al mecanismo del Decreto-ley, y sobre la pérdida de la fuerza conceptual del principio de separación de poderes en los ordenamientos jurídicos contemporáneos.

De esta manera se ha dicho lo siguiente: “Y es que hoy, consolidados (…) los fines del Estado de Derecho ha desaparecido el carácter mítico de algunos principios. Así, la separación de poderes, a pesar de la enorme trascendencia que tiene, pues aún condiciona la estructura básica del poder público, puede ceder sin dificultad aunque con cautela cuando de lo que se trata es de lograr el adecuado desarrollo de las funciones constitucionales a que los poderes públicos sirven de apoyo e instrumento”Cfr. MORILLO –VELARDE (1989; p. 821 y 823) Y también se ha sostenido que“El Decreto-ley va llegando a ser cada día más una de las figuras más sólidas y frecuentes de la actual actividad legislativa.

La frase de Smith de que el decreto era la ley motorizada podría aplicarse con mayor razón al decreto ley que cabría calificar de ley atómica, es decir, ley de los tiempos actuales en que el ritmo de celeridad es tan fuerte, que el procedimiento legislativo ordinario, por mucho que se simplifique y por más que se esfuercen los Estados porque sus Parlamentos se tornen ágiles y eficaces, resulta siempre que su actividad se muestra retardataria y obstaculizadora. El Decreto-ley supone legislar gobernando, implica la supremacía de la voluntad sobre la razón, que sean cualesquiera las objeciones doctrinales que puedan alzarse ocurre siempre que la realidad señala como incontrovertibles. El Decretoley es una manifestación más de la primacía de lo político sobre lo jurídico” GASCON HERNANDEZ citado por MORILLO-VELARDE (1989; p. 821)

51. WHEARE aborda el tema, y señala que “una de las características de las instituciones políticas en este período ha sido el notable crecimiento del poder ejecutivo, en gran medida como resultado de las exigencias impuestas por las dos guerras mundiales, las crisis económicas, la aplicación de políticas colectivistas, o socialistas, o de bienestar social, y la persistencia de las tensiones internacionales”.

Este autor aclara que en todo caso debe tenerse en cuenta que el supuesto ocaso del legislativo es apenas relativo, pues explica que aun cuando los gobiernos ahora hacen muchas más cosas de las que antes hacían, lo cierto es que lo que ahora hacen los gobiernos antes no lo hacía nadie, y particularmente no lo hacía el legislativo. Así, pues, concluye que “el incremento de los poderes del ejecutivo no ha sido resultado de privar al legislativo de unas funciones que antes desempeñaba. En realidad las actividades del legislativo cubren un espectro más amplio que antes (…)

En términos absolutos sus poderes se han incrementado”. No obstante, el autor reconoce que sí se puede hablar de un ocaso en relación con el ejecutivo, y resalta particularmente el incremento del uso de la legislación delegada, sobre la que es difícil ejercer el control por parte de las cámaras, pero ello ocurre precisamente porque también la labor de éstas ahora abarca muchas más materias. WHEARE K. C. El ocaso del legislativo en: El Gobierno: Estudios comparados. Ed. Alianza Universidad. Madrid, 1981. págs. 221-226.

52. Desde otra perspectiva, este principio se ha tenido como un regulador temporal, cualitativo y cuantitativo en la toma de decisiones por parte del Estado, pues “estimula a los gobiernos a esperar antes de actuar, y a actuar menos y no más”, Y por ello se ha dicho que “El mejor equilibrio entre la libertad y la rapidez, es pues una cuestión de interés de grupos, así como de diseño político”. DEUTSCH, Karl. Política y Gobierno. Cómo el pueblo decide su destino. Ed. Fondo de Cultura Económica, México 1976. p.205.

53. CARBONNIER. Ob. cit. p. 152.

54. VARGAS, Jorge Enrique. Las relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo. En Hacia el rediseño del Estado. TM editores, Departamento Nacional de Planeación. Bogotá, 1999. p. 233, 234 y 236.

55. DE LA MORENA DE LA MORENA, Luis. La jurisprudencia: ¿fuente de Derecho? En Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasi. Ed. Civitas. Madrid. 1989. p. 329 y 330.

56. Idem.

57. GNECCO MOZZO. La reforma de 1936. Bogotá, 1937. pág.349.

58. Por otra parte, también es evidente que en los últimos tiempos en los Estados modernos el poder Ejecutivo participa más activamente en la función legislativa, ya por la vía de legislación excepcional o bien a través de la presentación, directa o por intermediación de miembros del órgano legislador, de proyectos de ley que son fácilmente aprobados en la medida en que el partido del gobierno sea el mayoritario en el cuerpo legislativo.

De esta manera, la ley como expresión de la voluntad general queda resumida en últimas, a la voluntad del gobierno (Code Constitutionnel, Commenté et annoté. Th. S. RENOUX et M. De VILLIERS. Ed. Litec. Paris. 1994. p. 26) Además, cabe anotar que la pérdida de confianza en el legislador también se debe a lo que Tomás Ramón Fernández ha descrito como “la transformación del parlamento en una máquina dominada por el aparato de los partidos” y que genera el absolutismo de la mayoría. La ley termina siendo reducida a algo que se negocia, se transige y se mueve al vaivén de las alianzas y confrontaciones de los grupos políticos. Por ello se ha dicho que el Estado constitucional el papel del juez es hacer respetar los derechos de las minorías contra y a pesar de la ley. (Prólogo de Jueces y Constitución. Otto Bachof. Ed. Civitas. 1985, pág.12).

59. SMEIN, Ekkehart. Derecho Político. Ed. Aguilar. Madrid, 1973, p. 67.

60. CHANTEBOUT, Bernard. Droit Constitutionnel et Science Politique. Ed. Armand Colin, Paris, 1991, p. 299.

61. CARBONNIER, Jean. Ensayos sobre las leyes. Ed. Civitas. Madrid. 1998, p. 208.

62. Así, se ha dicho que “sea como fuere, la ventaja de la democracia en el aspecto distributivo de los poderes de decisión reside en la relativa disolución de los intereses personales. Quien tiene el poder omnímodo cede fácilmente a la tentación de satisfacer sus caprichos individuales. Si debe compartirlo con otras personas, le será preciso contar con las preferencias de ellas y es más fácil que el resultado se parezca a lo que todas esas preferencias tienen en común.

Cuanto mayores sean el número y la diversidad de los individuos que hayan de intervenir en la decisión, se torna menos probable que el resultado dependa de una negociación privada. Y, a la vez, una inevitable inducción (tan arriesgada como cualquier extrapolación) permite suponer que la muestra de preferencias pueda corresponder al promedio de todas las preferencias individuales presentes en la sociedad destinataria de la decisión”. GUIBOURG, Ricardo A. Pensar en las normas. Ed. Eudeba. Buenos Aires, 1999, pág. 61