La Tercerización Ilegal según el Decreto 583 de 2016

Para el derecho laboral, la tercerización es la vinculación de fuerza de trabajo a través de una persona natural o jurídica (proveedor), diferente a quien disfrutará del servicio del trabajador (beneficiario). Es normal que las empresas tercericen personal para que realicen labores que no son regulares dentro de su actividad productiva o en casos especiales. Según las necesidades coyunturales de la empresa.

La legislación laboral colombiana ha consagrado tres modalidades de tercerización, a saber:

1. Empresas de servicios permanentes (EST):

Según esta modalidad, es posible contratar personal a través de estas compañías. Para que realice actividades propias del giro ordinario del beneficiario pero únicamente en los siguientes casos, según lo establece el artículo 6º del Decreto 4369 de 2006:

a. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias.

b. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.

c. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.

2. Outsourcing – contratistas independientes:

Consiste en la tercerización de personal para la realización de actividades que son ajenas o extrañas al giro ordinario de los negocios de la empresa (artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo). Por lo general, esta modalidad se utiliza para servicios como el de seguridad o aseo.

3. Cooperativas de Trabajo Asociado:

Se trata de organizaciones donde se asocian personas naturales para que produzcan bienes, ejecuten obras o presten servicios para satisfacer necesidades de la comunidad en general. Específicamente, según el artículo 13 de la Ley 1233 de 2008, las cooperativas podrán hacer la contratación con terceros para la ejecución de un proceso total, cuyo propósito final sea un resultado específico. La figura no está instituida para el suministro de personal de manera temporal o para llevar a cabo actividades misionales permanentes del contratante.

Estas tres modalidades tienen disposiciones, limitaciones, condiciones y requisitos que las regulan. Al incumplirlas, se incurren en las sanciones dispuestas por la ley.

Así, numerosas empresas, por ignorancia o con intención, en ocasiones fraudulenta, suelen realizar procesos de tercerización laboral sin acatar las disposiciones legales al respecto, que implica un deterioro de las condiciones laborales de las personas y, en algunos casos, explotación laboral.

Cabe la pena señalar que para septiembre de 2016, según el Ministerio del Trabajo, las multas impuestas ese año a empresas por tercerización ilegal ascendieron a 87.000 millones de pesos; las más altas a empresas como Drummond, Cencosud, Indupalma, Gecolsa Cerrejón y Clínica Marly1 En el caso de Drummond, la multa fue por valor de $2.069 millones de pesos2

Pese a lo anterior, no se demuestra, irrefutablemente, que estas empresas hayan incurrido en tercerización ilegal, toda vez que, seguramente, estas sanciones serán debatidas finalmente ante los estrados judiciales, en donde se dictará sentencia definitiva al respecto. Pero sí demuestran una política de persecución y sanción por parte del Ministerio, en contra de quienes esta entidad considera como autores de tercerización ilegal.

Así, es importante tener en cuenta que el último instrumento jurídico establecido para sancionar y perseguir la tercerización ilegal es el Decreto 583 de 2016, modificatorio del Decreto 1072 de 2015.

En primera medida, según el artículo 1º de dicho decreto, el cual adiciona el artículo 2.2.3.2.1 del Decreto 1072 de 2015 y en específico, su numeral 6º, indica que la tercerización ilegal ocurre cuando se vincula personas para realizar actividades misionales permanentes de la compañía beneficiaria y cuando dicha contratación lesiona derechos constitucionales, legales y prestaciones establecidas en la ley.

No obstante lo anterior, la referida norma fue suspendida en su aplicación según Auto 22182016 del quince (15) de marzo de 2017 del Consejo de Estado, por lo que actualmente no existe disposición que específicamente señale qué es “tercerización ilegal”.

A pesar de ello, de acuerdo a las normas actualmente vigentes, es posible concluir que la tercerización puede ser sancionada cuando se den alguna de las siguientes condiciones:

1. Al trabajador tercerizado no se le reconocen las prestaciones sociales, acreencias laborales o no se le respetan sus derechos constitucionales y legales.

2. Al empleado tercerizado no se le afilia o cotiza al Sistema de Seguridad Social de conformidad con la legislación vigente.

3. Con vinculación de personal a través de Empresas de Servicios Temporales (en adelante EST) cuando:

a. Se contrata personal para realizar actividades misionales permanentes, es decir, por un término superior a un año. Recuérdese que es posible contratar personal a través de EST en los casos señalados arriba o por seis (6) meses, prorrogables por otros seis (6) meses en la prestación de servicios.

b. A los trabajadores de la EST no se le reconoce un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que realicen la misma actividad, teniendo en cuenta escalas de antigüedad (Inciso 1º del artículo 5º del Decreto 4369 de 2006).

c. Al funcionario de la EST no se le concedan los beneficios de transporte, alimentación y recreación que reciben los empleados de la empresa usuaria (Inciso 2º del artículo 5º Decreto 4369 de 2006).

4. En caso de cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado, cuando:

a. Se contrate personal para el desarrollo de las actividades misionales permanentes de la empresa usuaria (artículo 63 de la Ley 1429 de 2010).

b. Realicen intermediación laboral o dispongan personal para suministrar mano de obra temporal a terceros (numeral 1º del artículo de la Ley 1233 de 2008). Lo dicho, porque esta prestación es exclusiva para EST.

c. Las cooperativas actúen como asociaciones o agremiaciones para afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social (numeral 2º del artículo de la Ley 1233 de 2008).

d. La empresa contratante ejerza la potestad disciplinaria sobre los asociados de la cooperativa o precooperativa (numeral 4º del artículo de la Ley 1233 de 2008).

e. Además, según el artículo 3º del Decreto 2025 de 2011, las siguientes conductas serán sancionadas:

i. La asociación o vinculación del trabajador asociado a la cooperativa o precooperativa no sea voluntaria.

ii. La cooperativa o precooperativa no tenga independencia financiera.

iii. La cooperativa o precooperativa no tenga la propiedad y la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten.

iv. La cooperativa o precooperativa tenga vinculación económica con el tercero contratante.

v. La cooperativa y precooperativa no ejerza frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria.

vi. Las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados en circunstancias de tiempo, modo y lugar no sean impartidas por la cooperativa o precooperativa.

vii. Los trabajadores asociados no participen de la toma de decisiones, ni de los excedentes o rendimientos económicos de la cooperativa o precooperativa.

viii. Los trabajadores asociados no realicen aportes sociales.

ix. La cooperativa o precooperativa no realice el pago de las compensaciones extraordinarias, ordinarias o de seguridad social.

x. La cooperativa o precooperativa que incurra en otras conductas definidas como las faltas en otras normas legales.

5. En caso de contratistas independientes – outsourcing: El artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), señala que el beneficiario del servicio será responsable solidariamente con el proveedor del mismo, por el valor de los salarios, prestaciones e indemnización de los empleados de este último, siempre y cuando, los servicios que preste el proveedor de manera autónoma e independiente no sean extraños a la actividad normal del beneficiario.

Así, en caso que el proveedor suministre un servicio que no sea extraño a la actividad regular del beneficiario, éste último deberá pagar por acreencias laborales de los trabajadores del proveedor en caso que éste no las reconozca o sean proferidas sentencias condenatorias, cuando el trabajador instaure acciones legales por inconformidad al respecto de dichas acreencias.

Sin embargo, de acuerdo a dicho artículo NO existe sanción alguna por la simple contratación de personal para realizar labores que no sean extrañas a la actividad productiva del contratante – beneficiario; la consecuencia jurídica es la responsabilidad solidaria ya explicada.

No obstante, lo que pretende el Decreto 583 de 2016 es sancionar esa contratación, más allá de la responsabilidad solidaria, pero debido a la suspensión de dicha norma con base en el auto proferido por el Consejo de Estado, la contratación por outsourcing para actividades no extrañas al contratante no está en sí misma considerada como ilegal. Sin embargo, no es aconsejable contratar a través de esta modalidad servicios que guarden relación con la actividad principal del beneficiario, debido a que el Ministerio del Trabajo regularmente lo reconoce como una modalidad ilegal de contratación y, además, porque en caso de demandas laborales, se condenará solidariamente al contratante – beneficiario.

En todo caso, aún se encuentra vigente el artículo 2.2.3.2.3 del Decreto 1072 de 2015, adicionado por el Decreto 583 de 2016, el cual indica que son elementos indicativos de tercerización ilegal los siguientes:

1. Que se contrató al proveedor para hacer las mismas o sustancialmente las mismas labores que se realizaban para el beneficiario y los trabajadores no fueron expresamente informados por escrito.

2. Que el proveedor tenga vinculación económica del beneficiario y no tenga capacidad financiera acorde con el servicio u obra que contrata.

3. Que el proveedor no tenga capacidad, de carácter administrativo o financiero, para el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de sus trabajadores.

4. Que el proveedor no tenga la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que le sean contratados.

5. Que el proveedor no imparta las instrucciones de tiempo, modo y lugar para la ejecución de la labor de sus trabajadores, o no ejerza frente a ellos la potestad reglamentaria y disciplinaria, sin perjuicio de otras actividades de coordinación que sean necesarias por parte del beneficiario para el adecuado desarrollo del objeto del contrato.

6. Que el proveedor no realice el pago de los salarios y prestaciones legales y extralegales oportunamente o no cumpla con las obligaciones en materia de seguridad social.

7. Que el beneficiario fraccione o divida, mediante uno o más proveedores, a trabajadores afiliados a un sindicato inscrito o a trabajadores que hayan realizado la asamblea de constitución o la reunión inicial de constitución de un sindicato.

8. Que a los trabajadores que trabajaban para el beneficiario no se les otorguen por parte del proveedor iguales derechos a los que tenían cuando estaban contratados directamente por el beneficiario para el desarrollo de las mismas o sustancialmente las mismas actividades.

9. Que el beneficiario y el proveedor incurran en conductas violatorias de las normas laborales vigentes en la celebración o ejecución de la figura que los une.

Sin embargo, es importante tener en cuenta que estas conductas en sí mismas no constituyen tercerización ilegal, pero son elementos indicativos de ilegalidad para la aplicación de sanciones por parte del Ministerio del Trabajo.

Finalmente, cabe señalar que las sanciones establecidas por el Decreto 583 de 2016 son aplicables a proveedores de servicios y a beneficiarios de los mismos y podrán ser hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Adicionalmente, se ha de tener en cuenta, que en el marco de una investigación por tercerización ilegal podrá suscribirse un acuerdo de formalización laboral con el Ministerio del Trabajo para reducir la imposición de sanciones. Estos acuerdos consisten en la contratación directa del personal que se encontraba tercerizado de manera presuntamente irregular.

Jonathan Hernández Ramírez
Abogado Laboralista
IPSA ASESORES JURÍDICOS

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana con Especialización en Derecho Laboral.

Bibliografía

• 1. Hernández, Juan Miguel. 8 de noviembre de 2016. “Por tercerización irregular, emiten multas contra empresas”. recuperado de: http://www.eltiempo.com/economia/empresas/empresas-reaccionan-a-sanciones-del-ministerio-de-trabajo-32437
• 2. Redacción El Tiempo. 9 de noviembre de 2016. “Revuelo en empresas debido a multas recibidas por asuntos laborales”. Recuperado de: https://www.elespectador.com/noticias/economia/tercerizacion-irregular-emiten-multas-contra-empresas-articulo-664462