Financiación Posterior a la Apertura de un Proceso de Insolvencia

Artículo 2.2.2.14.2.1. Objeto de la financiación posterior a la apertura de un proceso de insolvencia.

La financiación o la aportación de nuevos recursos otorgados con posterioridad a la apertura de un proceso de insolvencia, en el contexto de un Grupo de Empresas tendrá por objeto:

1. Facilitar la obtención de recursos por cualquiera o varios de los deudores vinculados, respecto de los que se haya abierto un proceso de insolvencia, con la finalidad de asegurar la supervivencia de las empresas, incrementar el valor de su patrimonio o el de la masa de la insolvencia.
2. Facilitar la aportación de recursos por otros partícipes solventes del Grupo de Empresas, así como por un partícipe del mismo grupo de empresas, que a su vez sea objeto de un proceso de insolvencia.

Artículo 2.2.2.14.2.2. Condiciones para la financiación.

En la financiación, el juez del concurso deberá velar por la debida protección de los intereses de los otorgantes o destinatarios de los recursos aportados tras la apertura del proceso de insolvencia y de toda parte interesada cuyos derechos puedan verse afectados por esa aportación de recursos.

Adicionalmente, deberá procurarse una distribución equitativa entre todos los partícipes del Grupo de Empresas que se vean afectados, de los beneficios y perjuicios que puedan derivarse de la aportación de recursos con posterioridad a la apertura de un proceso de insolvencia.

Las controversias surgidas respecto de las condiciones para la financiación serán resueltas por el juez del concurso. 

Artículo 2.2.2.14.2.3. Financiación otorgada por un partícipe del Grupo de Empresas que sea objeto de un proceso de insolvencia a otro partícipe del Grupo de Empresas que también esté en insolvencia.

El integrante o partícipe del Grupo de Empresas que sea objeto de un proceso de insolvencia podrá por decisión del promotor o liquidador en cada caso y con autorización del juez del concurso:

1. Proporcionar financiación a otro partícipe del mismo Grupo de Empresas que también sea objeto de un proceso de insolvencia.
2. Otorgar una garantía sobre sus propios bienes en respaldo de un crédito obtenido por otro partícipe del Grupo de Empresas que sea también objeto de un proceso de insolvencia.
3. Ofrecer una garantía personal del reembolso de los recursos que se hayan aportado a otro partícipe del Grupo de Empresas.

(Lea También: Consolidación Patrimonial)

Artículo 2.2.2.14.2.4. Autorización del juez del concurso.

El juez del concurso autorizará desde el inicio del proceso de insolvencia el otorgamiento de financiación a otro partícipe del Grupo de Empresas, a través de cualquiera de las operaciones descritas en el artículo anterior, cuando verifique que el deudor en los términos del artículo 35 de la Ley 1429 de 2010, el promotor o el liquidador, según el caso, haya otorgado concepto previo favorable respecto del acuerdo de financiación y que los fondos estén destinados a asegurar la supervivencia de la empresa destinataria de los recursos o a mantener o incrementar el valor de su patrimonio o el de la masa de la insolvencia, y si una vez celebrado el acuerdo de financiación, este no haya sido objetado por acreedores que representen la mayoría para celebrar el acuerdo.

La financiación pactada en el acuerdo de reorganización procederá cuando cuente con el voto favorable de los acreedores. De conformidad con la mayoría especial consagrada en el artículo 32 de la Ley 1116 de 2006.

En el caso de que el acuerdo de financiación sea posterior a la celebración del acuerdo de reorganización. Se deberá contar con la autorización previa del comité de vigilancia de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 78 de la Ley 1116 de 2006.

Artículo 2.2.2.14.2.5. Beneficios para el otorgante de la financiación.

Al partícipe del Grupo de Empresas otorgante de esta financiación se le aplicarán los beneficios consagrados en el artículo 41 de la Ley 1116 de 2006 y no se considerará que los recursos entregados después de la admisión al trámite deban tratarse como legalmente postergados según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 69 de la Ley 1116 de 2006.

Estas ventajas se perderán cuando la financiación se destine al pago de pasivo postergado o tengan una destinación diferente al cumplimiento de la finalidad establecida en el artículo anterior. 

Artículo 2.2.2.14.2.6. Otorgamiento de garantías.

El otorgamiento de una garantía podrá efectuarse sobre bienes no gravados del deudor vinculado, entre ellos los adquiridos con posterioridad al inicio del proceso. El otorgamiento de una garantía sobre bienes gravados del deudor vinculado requerirá el voto del beneficiario respectivo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 43 de la Ley 1116 de 2006. 

Artículo 2.2.2.14.2.7. Financiación obtenida por un partícipe del Grupo de Empresas que sea objeto de un proceso de insolvencia de otro partícipe del Grupo de Empresas que también esté en insolvencia.

El partícipe de un Grupo de Empresas objeto de un proceso de insolvencia podrá obtener financiación de otro partícipe del Grupo de Empresas que sea también objeto de un proceso de insolvencia, con el cumplimiento de las siguientes condiciones, según el caso:

1. Cuando con la autorización previa del juez del concurso y antes de la celebración del acuerdo, el promotor o liquidador del destinatario de la financiación haya determinado que la misma es necesaria para asegurar la supervivencia de la empresa, incrementar o mantener el valor de su patrimonio o el de la masa de la insolvencia, o en el caso de la liquidación. Para asegurar la conservación del activo o el mantenimiento de la unidad de explotación económica en marcha.
2. Cuando se encuentre pactada en el correspondiente acuerdo de reorganización y cuente con el voto favorable de los acreedores. De conformidad con la mayoría especial consagrada en el artículo 32 de la Ley 1116 de 2006.

Procesos Accesorios

Artículo 2.2.2.14.3.1. Acciones revocatorias y de simulación.

Para efectos de determinar la procedencia de la acción revocatoria concursal o la que pretenda declarar la simulación, el juez del concurso, adicionalmente a lo previsto en el artículo 74 de la Ley 1116 de 2006. Respecto de los actos o negocios realizados por parte de un deudor vinculado o partícipe de un grupo de empresas tendrá en consideración:

1. La finalidad de ese acto o negocio.
2. Si el acto o negocio ha contribuido al rendimiento comercial y financiero del Grupo de Empresas en su conjunto.
3. Si gracias a la celebración de ese acto o negocio, los partícipes del Grupo de Empresas u otras personas allegadas obtuvieron alguna ventaja que normalmente no se otorgaría entre partes no relacionadas especialmente con el deudor.
4. Los actos o contratos celebrados o ejecutados entre los partícipes del Grupo de Empresas, las contraprestaciones recíprocas, incluyendo contratos de trabajo y conciliaciones laborales.
5. La forma en que se cumplieron las obligaciones.
6. Las fechas en las que se celebraron las operaciones.
7. La imposibilidad de identificación de quienes fueran los beneficiarios reales.
8. Las participaciones sociales en las compañías involucradas.
9. Los movimientos contables entre las empresas vinculadas.
10. Las fechas de constitución de las compañías que participaron en la negociación.
11. El valor de compra y el de venta de los bienes objeto de la negociación. 

Artículo 2.2.2.14.3.2. Periodo de sospecha para los deudores vinculados.

Para los efectos de la aplicación del artículo 74 de la Ley 1116 de 2006, el periodo de sospecha para todos los deudores vinculados se contará a partir del inicio del proceso de insolvencia del partícipe del Grupo de Empresas que haya iniciado primero su proceso de insolvencia o a partir de la fecha en la que se iniciaron todos los procedimientos en caso de haber operado una solicitud conjunta. La misma regla se aplicará en caso de ordenarse una consolidación, en la que la recuperación operará en provecho de la masa consolidada. 

Artículo 2.2.2.14.3.3. Efectos de la solicitud conjunta derivada del control.

Para la aplicación del artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 y si hubiere procedido la solicitud conjunta en los términos establecidos en este capítulo. No se requerirá que la situación de control haya sido declarada o inscrita previamente en el registro mercantil. 

Artículo 2.2.2.14.3.4. Responsabilidad civil de los socios en el contexto de un Grupo de Empresas.

De conformidad con el artículo 82 de la Ley 1116 de 2006, se podrán tener en cuenta las siguientes conductas, entre otras, en el contexto de un Grupo de Empresas:

1. Uso indebido o abuso por un partícipe del Grupo de Empresas del control que ejerce sobre otro partícipe del Grupo de Empresas. En provecho de la empresa controladora del Grupo de Empresas.
2. Conducta fraudulenta del socio o accionista controlante de un partícipe del Grupo de Empresas que consista en desviar, en provecho propio, partidas del activo de dicha empresa del Grupo de Empresas, aumentar su pasivo, o en administrarla con intención de defraudar a sus acreedores.
3. Explotación a un partícipe del Grupo de Empresas como fiduciario, agente o socio de la sociedad matriz o controladora del Grupo de Empresas.
4. Gestión de los negocios del Grupo de Empresas en su conjunto o de otro partícipe del Grupo de Empresas en particular. De manera que pueda implicar beneficio de ciertas categorías de acreedores.

5. Confusión de sus activos sociales o creación de una estructura social del Grupo de Empresas ficticia creando sociedades para eludir obligaciones legales o contractuales.

6. Descapitalización de la empresa de tal forma que no disponga del capital de trabajo requerido para la marcha de sus negocios. Desde el momento de su constitución o a través del agotamiento de su capital por reembolsos indebidos a los accionistas o reparto anticipado de utilidades.
7. Manejos contables artificiosos o sin razonabilidad sobre valorizaciones, intangibles o diferidos.
8. Indebida variación de las condiciones de capitalización o capitalizaciones en especie.
9. Compensaciones, castigos de cartera, actos a título gratuito, capitalización de pasivos entre partícipes del Grupo de Empresas, transferencia de activos, pagos preferenciales, actos de competencia desleal así determinados por la autoridad competente, cesiones de créditos entre vinculados a favor de terceros, compra de créditos, manejo de precios, contratos excesivamente onerosos o actos de disposición entre los vinculados que no tengan justificación económica o jurídica.
10. Ocurrencia de algún evento o conducta de los previstos en el artículo 83 de la Ley 1116 de 2006.