En nuestro país, como en España y en el ámbito universal, la teoría del “consentimiento informado” tiene, hoy en día, un sustrato jurídico y deontológico muy sólido, tal que forma parte integral de la lexartis medica.
A partir del caso Scholoendorff versus Society of New York, ya mencionado, y de la conclusión a la que llegó en éste el Juez Cardozo, en 1914 (ver arriba)7, convertida hoy en el principal argumento ético-jurídico de lo que hoy se conoce como “consentimiento informado”, se ha desarrollado una amplia jurisprudencia al respecto.
Tanto en el ámbito internacional como en el colombiano se puede afirmar que el ordenamiento jurídico considera que la obligación de informar a los pacientes y solicitarles su consentimiento para realizar intervenciones sobre su cuerpo, forma parte integral de la lex artis medica6. (Lea también: Editorial, El “Consentimiento Informado”)
Bases jurídicas del “consentimiento informado” en Colombia
El concepto de la dignidad de la persona humana es un hecho fundamental en todo ordenamiento: se halla expresado en todas la leyes supremas. Así, la legislación colombiana dispone:
Ley 23 del 18 de febrero de 1981
En su artículo 15º, afirma que “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuera posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias, anticipadamente” 11.
En su Artículo 16º, la Ley 23 del 81 dispone que “La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados”12.
Decreto Reglamentario Nº 3380 del 30 de noviembre de 1981
Dicho Decreto, en su Artículo 10º, aclara que “El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el Artículo 16º de la Ley 23 de 1981, con el aviso que, en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico”13.
El Artículo 11º del mismo Decreto Reglamentario, agrega que “El médico quedará exonerado de hacer la advertencia de riesgo previsto en los siguientes casos: a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados, se lo impidan y b) cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico”14.
En el siguiente Artículo de dicho Decreto Reglamentario, en el Nº 12º, el Decreto dispone que “El médico dejará constancia, en la Historia Clínica, del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla”15.
Opinión de una Experta
La Jurista María Mercedes Vásquez Piñeros, Abogada-Secretaria del Tribunal de Ética Médica de Bogotá, estudiosa del tema del “consentimiento informado” por su posición y sus obligaciones laborales, anota al respecto que “no se puede beneficiar al paciente cuando se viola su autonomía, su derecho a decidir de acuerdo a su proyecto de vida.
El “consentimiento informado” sólo se puede dar después de una información que le otorgue al enfermo elementos suficientes para tomar una decisión libre. Al respetarla autonomía del enfermo, el médico enaltece su práctica profesional, la cual se inspira, tradicionalmente, en valores tales como la lealtad, la solidaridad y la defensa de los derechos del paciente”16.
Bases jurídicas Internacionales del “consentimiento informado”
Manual de Ética del Colegio Americano de Médicos
El “Manual de Ética del Colegio Americano de Médicos” anota que “El Consentimiento Informado consiste en la explicación, a un paciente atento y normalmente competente, de la naturaleza de su enfermedad, así como del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados para, a continuación, solicitarle su aprobación para ser sometido a estos procedimientos.
La presentación de la información al paciente debe ser comprensible y no sesgada: la colaboración del paciente debe ser conseguida sin coerción; el médico no debe sacar partido de su posición potencial de dominancia psicológica del paciente”17.
Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial
La “Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial”, cuando se refiere a los Derechos del Paciente, afirma que “Los médicos y otras personas u organismos que proporcionan atención médica, tienen la responsabilidad conjunta de reconocer y respetar estos derechos.
Cuando la legislación, una medida de gobierno, o cualquier otra administración o institución niega estos derechos al paciente, los médicos deben buscar los medios apropiados para asegurarlos o restablecerlos”18.
Dicha Declaración afirma, en su Número 3, que “a) El paciente tiene derecho a la autodeterminación y a tomar decisiones libremente en relación a su persona. El médico informa al paciente las consecuencias de su decisión. b) El paciente adulto, mentalmente competente, tiene derecho a dar o negar su consentimiento para cualquier examen, diagnóstico o terapia.
El paciente tiene derecho a la información necesaria para tomar decisiones. El paciente debe entender claramente cuál es el propósito de todo examen o tratamiento y cuáles son las consecuencias de no dar su consentimiento y c) El paciente tiene derecho a negarse a participar en la investigación o en la enseñanza médicas”19.
Ley 41 de 2002 de España. “Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente” La legislación española al respecto es una de las más modernas en la materia y así, en el Artículo 3º de la Ley 41 de 2002 del Reino de España ésta define el “consentimiento informado” como “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades, después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud”20,21.
Tribunal Supremo Español. Sentencia del 23 de abril de 1992
En sentencia dictada el día 23 de abril de 1992, el Tribunal Supremo Español concluyó que “la no advertencia al paciente de los riesgos de la intervención y sus alternativas hace que sea el cirujano quien asuma los riesgos por sí solo, en lugar del paciente o de la persona llamada a prestar su consentimiento tras una información apropiada”22,23, sobre la cual Vásquez Ferreira, citado por Miranda, comenta que “de ella se deduce que, al no haberse desarrollado adecuadamente la información, corresponde a los profesionales cubrir las responsabilidades que la intervención conlleve” 22,24.
De tal importancia resulta entonces el “consentimiento informado” que Miranda afirma que “en la práctica judicial de varios países se ha ido imponiendo el criterio elaborado por Roger Dalq, según el cual, cuando el médico actúa sin obtener la voluntad debidamente informada del paciente, asume unilateralmente los riesgos propios de su intervención, aun cuando no exista culpa en la producción del daño”22,24,25.
