En su enfoque de la reglamentación, el AGCS sigue el ejemplo del GATT, haciendo hincapié en la no discriminación y en las intervenciones menos restrictivas del comercio.
Antes de examinar más de cerca algunos de los problemas reglamentarios que plantea el comercio electrónico, puede resultar útil pasar revista a las principales disposiciones del AGCS que determinan el enfoque de la reglamentación. Numerosos servicios están muy reglamentados, por diversas razones.
La naturaleza de muchos de ellos requiere que las reglamentaciones se apliquen a los proveedores –puesto que los consumidores carecen de información acerca de ellos en lugar de centrarse en sus productos, lo cual puede hacerse con más facilidad y quizá constituye una menor intrusión en el caso de las mercancías.
Además, en algunos mercados de servicios, como el de telecomunicaciones, el dominio del mercado por una empresa o un pequeño número de ellas ha hecho que la reglamentación desempeñe un papel que correspondería a los mercados en situaciones más competitivas. El AGCS deja a los gobiernos una libertad considerable a este respecto. Pero, como se ha señalado anteriormente, intenta, al igual que el GATT, proteger los intereses comerciales sin intentar determinar la legitimidad de los objetivos reglamentarios.
El enfoque de la reglamentación en el AGCS está determinado por cuatro disposiciones fundamentales.
En primer lugar, el artículo XIV (redactado en términos similares a los del artículo XX del GATT) permite que los Miembros adopten, en determinadas circunstancias, medidas que, en otro caso, infringirían obligaciones resultantes del AGCS.
Las razones para la adopción de esas medidas son: proteger la moral y la salud de las personas y de los animales o preservar los vegetales; mantener el orden público; lograr la observancia de las leyes y los reglamentos, con inclusión de los relativos a la prevención de las prácticas que induzcan a error y las prácticas fraudulentas, al incumplimiento de los contratos, a la protección de la intimidad y del carácter confidencial y a la seguridad; y, por último, hacer respetar los sistemas fiscales nacionales.
En el artículo XIV se dispone que esas medidas no se aplicarán en forma que constituya; «un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre países en que prevalezcan condiciones similares; o una restricción encubierta del comercio de servicios»61.
Para el contexto del comercio electrónico; el artículo XIV proporcionaría la necesaria cobertura jurídica de las medidas precisas para abordar cuestiones como la protección de la intimidad en Internet.
En segundo lugar; el artículo II del AGCS recoge el principio de trato de la nación más favorecida (NMF), disponiendo que cada Miembro; «otorgará inmediata e incondicionalmente a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro; un trato no menos favorable que el que conceda a los servicios similares y a los proveedores de servicios similares de cualquier otro país».
Como se ha dicho, en el momento de la entrada en vigor del AGCS; los Miembros podían solicitar exenciones de este principio por un tiempo limitado62.
Y en tercer lugar; el artículo XVII contiene el principio de trato nacional, según el cual cada Miembro debe otorgar «a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro; con respecto a todas las medidas que afecten al suministro de servicios; un trato no menos favorable que el que dispense a sus propios servicios similares o proveedores de servicios similares».
La obligación de conceder el trato nacional sólo existe, con arreglo al AGCS, cuando un servicio se ha incluido en la lista de compromisos.
La aplicación del trato nacional a los servicios incluidos en las listas puede estar también condicionada por limitaciones consignadas en éstas.
En la medida en que se puede considerar que las reglamentaciones son medidas que afectan al comercio de servicios; los compromisos de otorgar el trato nacional garantizan a los proveedores extranjeros; condiciones de competencia no discriminatorias.
Para el cuarto lugar, en el artículo VI del AGCS, se definen varias otras disciplinas relativas a la aplicación de las reglamentaciones.
En él se estipula que, cuando se hayan contraído compromisos específicos, «todas las medidas de aplicación general»; que afecten al comercio de servicios.
(Por ejemplo, las prescripciones en materia de licencias o de títulos de aptitud aplicables a todos los proveedores de servicios, tanto nacionales como extranjeros); deberán administrarse de manera razonable, objetiva e imparcial.
Así mismo; en al párrafo 4 del artículo VI, se prevé la adopción de un programa de trabajo encaminado a la elaboración de las disciplinas necesarias para garantizar que; «las medidas relativas a las prescripciones y procedimientos en materia de títulos de aptitud; las normas técnicas y las prescripciones en materia de licencias no constituyan obstáculos innecesarios al comercio de servicios ».
Hasta que se elaboren esas disciplinas, en el párrafo 5 del artículo VI; se dispone que las medidas de reglamentación se basarán en criterios objetivos y transparentes; que no serán más gravosas de lo necesario para asegurar la calidad del servicio y que, en el caso de las licencias; los procedimientos no constituirán de por sí una restricción al suministro del servicio63.
Estas disciplinas deben respetarse en relación con todos los compromisos incluidos en las listas; a menos que ese trato no pudiera razonablemente haberse esperado en el momento en que se contrajeron los compromisos específicos en un sector determinado.
Notas
- 61 El artículo XIV bis al igual que el artículo XXI del GATT, se refiere a las excepciones relativas a la seguridad. Permite a los Miembros abstenerse de suministrar información o adoptar, de conformidad con los intereses esenciales de su seguridad, medidas relativas al suministro de servicios a las fuerzas armadas y a las materias fisionables o fusionables o medidas aplicadas en tiempo de guerra o en caso de grave tensión internacional. Se permite también a los Miembros adoptar medidas que en otros casos, serían incompatibles con el AGCS a fin de cumplir sus obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
- 62 La posibilidad de solicitar exenciones del trato NMF se prorrogó en determinados casos, cuando las negociaciones sectoriales continuaron después de terminada la Ronda Uruguay. Pero el principio básico sigue siendo el mismo: sólo se permite solicitar exenciones del trato NMF en el momento de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.
- 63 En el párrafo 4 del artículo VI queda claro que estas disciplinas son el punto de partida para la elaboración más adelante de cualesquiera otras disciplinas adicionales o más detalladas.
