Procedimiento Penal Acusatorio y Oral – Jorge Enrique Valencia Martínez

Prólogo al libro del mismo nombre, de Wanda Fernandez León
Jorge Enrique Valencia Martínez
Exmagistrado Sala Penal Corte Suprema de Justicia

Preámbulo.

1.- NO HE LOGRADO NUNCA CONVENCERME SI LOS prólogos tienen alguna ventaja o si sirven para bendita la cosa.

He escrito algunos, por cierto pocos, cuando he hallado cosas excelentes y dignas de elogio por el espíritu que las informa y su aliento generoso, y en otros he cometido el error, dentro de un juicio particular, de hacer cuidadosas y respetuosas anotaciones y sugerencias para que la unidad de la obra salga ganando y se aprovechen al máximo sus ideas y aportes.

Sin mejorar mi fortuna he advertido que mis consejos y exhortaciones han sido desoídos, cuando no dejados de lado, porque no han vuelto los interesados, ni se han dejado sentir.

He concluido que las críticas no gustan a muchos y disgustan a todos, aunque advierto que la libertad trae algunas ventajas.

Significa en último análisis que los dichosos escritores acuden a otros juristas que complacidos con el honor y la distinción benévolamente extienden sus cumplidos y finezas, vaticinando triunfos y palmas, con sonidos menos ingratos, lo cual gusta a ciertas vanidades

No cabe duda de la grandeza del resultado, que a todos satisface, incluido obviamente el agraciado.

Inútil añadir que he visto los tales textos en todas las librerías con un exordio que ya quisiera para mí, bien que tengo la impresión, sin menoscabo de la verdad, que se trata de otro libro y de otro autor.

Pero no, es el mismo libro y el mismo autor, las mismas ideas y las mismas reflexiones.

El desengaño viene después cuando se descubren los copiosos errores y las imperfecciones correspondientes, y por decontado, que ya no hay defensa posible.

Acaso todo se corrige, según me consta, en las restantes ediciones, deshecha por supuesto la primera, con una proyección intensiva de los fenómenos estudiados, donde no faltan extractos largos e interminables de jurisprudencia y doctrina, cita de autores y publicistas de aquí y de allá, pero también de una discreta dosis de osadía.

No tengo que decir que en lo sucesivo, se tendrá al autor por hombre de estudio y de talento.

I La Autora. Aspectos Humanos y Profesionales.

2.- En otras coyunturas, las cosas son más gratas al espíritu y al intelecto, más de lo que aquí digo.

El libro que tengo en mis manos tiene un excepcional contenido de riqueza conceptual e ideológica, y seguro puedo asegurar que alabo la obra con solo decir que fue escrita por WANDA FERNANDEZ LEÓN.

Ocioso me parece ensayar algunos juicios y predicamentos para referirme a la autora, utilizando según las ideas del día, destellos de palabras que nada dicen, a más de otros estribillos, que aunque vayan más allá, tampoco dejan ninguna enseñanza.

Me basta con decir que en el medio y fuera de él, la doctora FERNÁNDEZ LEÓN es bastantemente conocida por su talento, preparación y cualidades sobresalientes en la ciencia del Derecho, sin hablar de su vocación, fervor, competencia, y entrega total por la disciplina procesal, a cuyo influjo no puede sustraerse.

En alternado transcurrir ha dedicado su vida al ejercicio activo del Derecho Penal, al destino docente, y a escribir libros y textos de parejo designio, lo cual basta para que se tenga en mucho su vida intelectual y académica.

Cuanto a lo primero, con todo el acento de la verdad, es obligado destacar que fueron célebres y harto reconocidas en el foro sus actuaciones ante el Jurado Popular, alcanzando triunfos espléndidos y brillantes, siempre en defensa del carácter democrático del proceso penal. Por cierto que como oradora y por su estupenda facilidad de palabra, sus intervenciones en estrados fueron francamente formidables y grandes.

Cuanto a lo segundo, con entrega e idealismo ha dado de sí cuanto tenía que dar, y acaso algo más, transmitiendo activamente a sus discípulos, el influjo de su saber al través de planteamientos y preocupaciones de alto mérito, defendiendo siempre la exigencia de legalidad dentro de un sistema respetuoso de los derechos fundamentales y las garantías del acusado.

Sus discípulos de la Universidad Nacional de Colombia, de la Católica, de la Libre, de la Católica de Tachira, y de tantas más, en sus cursos regulares de pregrado y postgrado, han escuchado en clases y conferencias, su voz vigorosa y contundente, en resguardo de la legitimidad de la prueba, la defensa del ciudadano, el respeto por las reglas claras y transparentes del debido proceso, amén de la observancia estricta y seria de la corrección profesional.

Cuanto a lo tercero, ha escrito densas y finísimas páginas sobre la disciplina procesal, con aportes de singular significación y críticos planteamientos científicos.

Aun recuerdo sus páginas de erudición y fuerza argumental en otros de sus textos, Procedimiento Penal Constitucional, y Fiscalía : Juez y Parte, en cuyas lecturas se percibe, acaso con mayor nitidez, su ideario del respeto al hombre sub júdice.

Me interesa decir – para tomar un último aspecto – que hay algo de su carácter y personalidad que subyuga y es de rigor reconocerlo : su independencia por decir las cosas que deben decirse entre quienes cumplen la función penal del Estado y su integridad por llamar la atención de los seculares problemas que aquejan el desenvolvimiento funcional de la justicia, rescatando un verdadero juicio republicano “donde la justicia – como dice la autora – sea una realidad tangible y la vulneración de los derechos y libertades ciudadanas, tan solo una reminiscencia ignominiosa“.

Como admiro yo, a quienes por su saber y talante, con valor propio y una identidad absoluta con su pensamiento, se salen de las enseñanzas comunes y de los estamentos más presumidos de ilustración, para aventar al mundo exterior sus juicios y concepciones, en aras a una mejor eficacia de la justicia penal y la defensa de la seguridad jurídica de los asociados.

En estas materias, pensar tan alto como pocos, y mostrar lo mucho que debe rectificarse y quitar de en medio, vale más que todo el mundo.

3.- Esta obra es oportunísima y de buena gana recomendamos su lectura.

Encierra el primer volumen todo lo concerniente a la indagación preliminar, la investigación, formulación de imputación, audiencias preliminares y métodos de identificación e interrogatorio al indiciado, con notas y reflexiones dignas de tener en cuenta, si queremos que nuestra justicia sea algo más que una esperanza.

Pero a decir verdad, yo no veo con simpatía en el novísimo Código – y estos aspectos los destaca con sinceros propósitos la doctora FERNÁNDEZ LEÓN – algunos puntos del discurrir procesal que desplazan la legalidad, que mantienen una indagación preliminar indefinida en el tiempo, secreta, sin contradictorio y sin derecho de defensa, que propende por una investigación formalizada con audiencia de formulación de la imputación, que suprime la fase intermedia, que deja el pliego acusatorio sin revisión de controles, con juicio rápido sin juez plural, cuestiones que, como acertadamente concluye la publicista, lejos de democratizar el proceso y tornar ágil y eficiente la justicia, fortifican hábitos oscurantistas de inaplazable desarraigo.

4.- Para la realización del poder penal del Estado se tilda al nuevo sistema de juzgamiento de moderno y los corifeos del progreso en la aplicación del poder penal exaltan a más no poder la validez de los instrumentos creados para la realización efectiva de las nuevas instituciones.

¿Será verdad?.

Dentro del círculo de observación de quienes importaron el modelo acusatorio, con todas sus tesis y principios solemnemente inventariados, se aplaude la mayor celeridad en la toma de decisiones, la simplificación de las formas procesales, la publicidad que ayuda a la recta administración de justicia, la división de los poderes que las partes ejercen en el proceso penal, y otros más aportes que probablemente tienen notas de mérito y reconocimiento.

Pero como las cosas hay que dejarlas salir a la superficie, todos hemos visto por los medios de comunicación, las intervenciones y entrevistas de algunos funcionarios que nunca faltan – y que tanto gustan a ciertas personalidades – para celebrar y aplaudir el desarrollo de algunos casos penales donde evidentemente la celeridad y oralidad han salido airosas, si cuadra la expresión.

Pero no se olvide en estos primeros tanteos que se trata de situaciones jurídicas nada complejas ni difíciles, donde la prueba es sólida y apodíctica, o donde el acusado ha confesado el hecho con todas sus circunstancias.

Con tanta luz y esplendor cualquiera simpatiza con el sistema. Pero normalmente no es este el buen orden de las controversias.

Me pregunto que ocurrirá en casos concretos de la vida práctica cuando nuestros jueces togados y fiscales se topen con expedientes complejos donde la defensa y acusación exigen, con la necesaria amplitud, un equilibrio racional y ponderado de oportunidades, inmune a cualquier abuso?.

No lo sé y no me lo imagino. Tampoco sé si el espectáculo va a pasar con la rapidez con que pasan todos los entusiasmos ficticios. O se va a quedar por un tiempo indefinido por haberse recurrido a manifestaciones más espectaculares que la misma realidad.

Y ahora que hablo del juez togado me pregunto la razón por la cuál el legislador permitió el uso de la toga durante el desarrollo de las audiencias, únicamente al juez y no a los abogados, según se desprende de lo señalado por el artículo 148 del código instrumental ?.

No me digan dentro de los temas de la inteligencia procesal que este asunto se definió de esta forma y no de otro modo, para marcar sustanciales diferencias y exclusiones con el sistema acusatorio de los otros países, cuestión interesante por todo extremo. La novedad es digna de comentarios.

5.- Diré, sin más, que a mi juicio, un Código, cualquiera sea su naturaleza y su orientación, debe ser puesto al día o reformado sustancialmente sólo de siglo en siglo, si no más.

Sin rehusar el tema, de una u otra forma, otros han dicho lo mismo que acabo de decir. Nada más representativo que conservar una estricta anatomía y la estructura del sistema, con las mudanzas inevitables, por supuesto. Pocos saben toda la filosofía que representan estos ideales.

Me adscribo, pues, aunque somos muy pocos, a quienes consideramos que los sistemas deben mantenerse en lo posible y que solo por una progresión inevitable, o por circunstancias de excepción, deben buscarse soluciones prontas y radicales para satisfacer las necesidades fundamentales de la justicia y propender por el respeto a los derechos fundamentales del individuo.

Es este el caso del país, donde la situación caótica de la justicia, el irrespeto permanente a los derechos y garantías del ciudadano y las críticas más que justas que se han hecho a la Fiscalía General de la Nación por su poder desproporcionado, su permanente vulneración de la dignidad humana, y su falta de compromiso por investigar, recabar pruebas y fundar una acusación ante los jueces, para no hablar de otros asuntos de más amplio espectro, impusieron la revisión del sistema anterior.

He comprendido, – acaso menos que otros – que el sistema de enjuiciamiento penal que ha ganado adeptos en el medio, pero no tantos, es el acusatorio, sistema que dominó el mundo antiguo ( Grecia, Roma ) y hasta el siglo XIII, con sus caracteres esenciales :

a.- División de los poderes ejercidos en el proceso;
b.- El acusado es un sujeto colocado en una posición de igualdad con el acusador,
c.- El procedimiento se proyecta en un debate público, oral, continuo y contradictorio.
d.- En la estimativa y valoración de la prueba impera el criterio de la íntima convicción.
e.- La sentencia es el resultado del escrutinio de los votos.

Si yo he entendido bien los rasgos y las notas del sistema acusatorio, conforme se estila y conoce en otras latitudes, deberá existir un proceso penal público, oral, continuo ( la producción del juicio oral y su conexión con la sentencia son accesibles para todos ), contradictorio ( el discurso de las cuestiones propias del objeto del proceso, deben ser sometidas a controversia como norma de garantía para el ciudadano), a más del respeto por el derecho de defensa en su máxima extensión ( impedir situaciones materiales de indefensión e inviolabilidad de los derechos superiores), con la dictación de un fallo por un Jurado Popular.

Veo que algunos de estos rasgos, no todos, aparecen diseñados en la Ley 906 de 2004. Ojalá que en la aplicación del sistema no se practique una política de enredo y obstrucción, como tradicionalmente ocurre.

II Reflexiones Acerca del Sistema Procesal Entronizado.

6.- De manera adrede y deliberada – por cuestiones más personales, que no vienen al caso – me he alejado de la ciencia procesal penal y cumpliendo viejos anhelos he dedicado, lo poco que intelectualmente me resta, al estudio y examen de los delitos in specie.

Lo cual no me impide, naturalmente, porque conozco el medio y los hombres, exponer unas cuantas reflexiones más objetivas y menos técnicas acerca del último sistema entronizado en el medio. Las otras de mayor calado las escribiré otro día de estos.

Para apurar el asunto quiero simplemente evocar, y la elección es comprensible, que alguna vez un profeta enseñó que el gran talento no consiste precisamente en saber lo que se ha de decir, sino en lo que ha de callar. Pero como no soy profeta, y tengo más independencia de la que represento, siempre he dicho sobradamente lo que va conmigo, y lo otro también, sobre todo cuando somos del mismo oficio.

Entonces:

a.- El Fiscal General de la Nación debe ser abogado penalista.

Desde que se creó la figura de la Fiscalía General de la Nación he creído, cuerdamente hablando, – y es la expresión sincera de mi juicio sobre este hecho de la vida jurídica nacional – que los abogados penalistas deben ocupar dicha figuración, lo cual, para el lector entendido, no es ningún descubrimiento.

No basta que el Fiscal General tenga título de abogado o que posea las más altas notas de excelencia en otras disciplinas del derecho, o que haya ocupado los primeros puestos en las letras o en el campo de la juridicidad, aunque de esto no he visto mucho, a juzgar por lo que conozco. Algo más se requiere.

Tengo para mí que constitucionalmente el cargo debe exigir la condición ya dicha, y como la expresión lo indica, se tratará de una persona que maneje solventemente lo concerniente a la legislación penal, materia en que reposa buena parte de nuestra organización social, y que quiérase o no, adapta los textos a la realidad de nuestra sociedad con sus elementos propios y naturales.

Es deplorable que ello no ocurra y que el Fiscal General de la Nación, no penalista, por tener un perfil vago y superficial de los fenómenos penales, no cumpla un papel activo en estos menesteres y se rodee siempre, ante su inautenticidad, de expertos y sabios en la materia, que ciertamente algunos lo son, y otros no tanto, lo cual está lleno de inconvenientes y desventajas, pues unos opinan de un modo, algunos más de otro, y los demás de diversa manera, cuestión especialmente grave, pues no se sabe, en últimas, quien manda y ordena, y quien decide y resuelve, lo cual en muchos casos produce criaturas y desórdenes.

Preocupa entonces que el alto funcionario – y hablo en términos abstractos y generales – quede con la terrible soledad de su propio filosofar y de su sensible ignorancia en estas materias, limitándose a exaltar detalles y accidentes, y a concurrir a polémicas periodísticas o televisas, que apenas entiende, y en donde no siempre se cosechan laureles, por no conocer la inteligencia del asunto.

De ser nombrado un letrado que domine estas disciplinas, no habría un ente y otro ente, tantos eruditos y tantos juristas menores, solo uno que dirima, con autoridad y conocimientos firmísimos, con competencia e ilustración, los problemas y asuntos inherentes al ámbito de su especialidad.

De él, y de nadie más, depende en definitiva la buena marcha de la institución y la consolidación del principio de objetividad y de sus funciones constitucionales y legales, cualquiera sea el sistema imperante.

Por cierto que para estar en armonía con el tiempo, debería ser nombrado por la Corte Suprema de Justicia de listas que presenten la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura. Digan otros, si esto va bien o mal.

b.- El principio de oportunidad. Fijación de conceptos. Críticas y debate.

En el afán de renovar la escena nacional se enfeudó en el sistema procesal patrio, el principio de oportunidad que responde a una concepción política que proclama la libertad del ciudadano bajo supuestos concretos y definidos para decidir qué “relaciones jurídicas materiales contrae como la mejor manera de defender los derechos subjetivos que tiene”, como bien apunta la doctrina española 1 .

Sin desconocer que se trata de un instrumento idóneo y eficaz para la solución de los problemas actuales del orden penal y sin ignorar la presencia de las diecisiete causales de aplicación del dicho criterio en la normativa actual ( art.324), tengo por inconcebible y audaz que se otorguen tan desbordadas y omnímodas facultades al Fiscal General de la Nación, “ respecto de delitos sancionados con pena privativa de la libertad que exceda de seis años “ ( Par. 2 y 3, ord. 17 del art. 324 del C.,de P. P. ).

Y me parece más audaz e inconcebible que el legislador le haya concedido a este servidor público la facultad de nombrar un “ delegado especial “ que lo reemplace para tal efecto, como reza la preceptiva del artículo citado, que es una manera muy cómoda y conveniente de dejar que otros cumplan sus deberes y de eludir sus propias responsabilidades.

Aunque todo esté dicho y discutido, no creo que en estas manos, atadas inexorablemente al Fiscal General, puedan concertarse asuntos de tanta monta e importancia, dando por descontada la excelencia intelectual y moral de las personas a escoger.

Preocupa al menos a mi me preocupa que el señor delegado no cumpla su misión de manera objetiva e imparcial por no gozar de independencia y libertad para cumplir los mandatos supremos de justicia y seguridad, en tratándose de aplicar el principio en comento, con relación, vuelvo a repetirlo, de delitos sancionados con pena privativa de la libertad que exceda de seis (6) años.

En mi romería hacia la verdad creo que en los delitos de bagatela, o de leve sanción, o de culpabilidad mínima del autor, el Fiscal General lo dejará con absoluta emancipación para actuar, según su leal saber y entender, por tratarse de individuos anónimos que a nadie importan ni interesan, y por los cuales, triste es advertirlo, jamás nunca preguntará.

Pero en los otros supuestos, cuando las conductas superen los seis años, y se trate de sujetos con especiales connotaciones sociales, políticas o económicas, me pregunto si procederá a aplicar las razones de oportunidad de manera autónoma y libre, contrariando las precisas instrucciones, sugerencias o imposiciones del Fiscal ?.

Mucho lo dudo y aquí reside la dificultad.

Por el pronto, para poner todo junto y decirlo de una vez, en su nominación y designación deben participar otras autoridades, distintas al Fiscal General de la Nación, en orden a garantizar su independencia e imparcialidad y para crecer en dignidad, estima y reputación.

Criterio sano y equilibrado, que preserva el valor de la justicia en todos los estamentos del Estado, como lo declaro paladinamente. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia podría encargarse de dicha escogencia.

Ahora bien: entendí siempre que la persecución penal del principio de oportunidad opera sobre conductas de ínfima connotación, o de es- casa gravedad, o de leve sanción que no afectan sustancialmente los valores vigentes en la sociedad, ni despiertan mayor reprobación ética.

El concepto de adecuación social del hecho explica satisfactoria y solventemente estas ideas.

Y aunque por mi edad, o mis años, ya no entienda bien los fenómenos modernos de la disciplina penal o procesal que pasan a mi lado o las enseñanzas de quienes por su alquimia discursiva son los máximos pontífices de la ciencia procesal penal, sigo sin entender la razón por la cual se aplica el principio de oportunidad a comportamientos cuya sanción sea superior a seis años.

Échese un vistazo a la parte especial de nuestro estatuto penal, y al rompe se advertirá que los delitos cuya punibilidad exceden el tracto anotado, por su naturaleza misma, son comportamientos trascendentes y significativos que atacan bienes jurídicos valiosos y relevantes.

No se diga que la gravedad de estos hechos es inane o que carecen de importancia para la organización social o comunitaria, o que proyectan, como se pretende, una mínima lesión al derecho protegido.

El Fiscal General, por sí o por no, suplantando la imagen de la ley, dirá entonces lo que es “justo “ y lo que “no lo es “, lo que debe penalmente reprimirse, que es materia de prohibición, y lo que debe perdonarse, y cuáles de las persecuciones penales deben suspenderse, interrumpirse o renunciarse, con una discrecionalidad que ciertamente raya en lo dictatorial y despótico.

Tal parece que por estas coyunturas especiales está por encima de Dios, y de las divinas personas que lo rodean, que de los hombres ya sabemos. Qué fácil es resolver así los problemas que aquejan al país nacional.

Ya oigo decir en el ancho mundo de las conveniencias, y todos tan contentos, que no se ha inventado cosa mejor para la coexistencia de los hombres que el principio de oportunidad, que atiende a razones de interés social o utilidad pública, que no es una cláusula abusiva ni desmedida, que la aplicación del susomentado principio debe hacerse con sujeción a la política criminal del Estado ( por cierto que no sabía que en Colombia existiera un modelo oficial de la materia.

Con un discurso coherente propio, como tampoco que el Fiscal General fuera director de la política criminal en Colombia ), que favorece el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que las imprecaciones no pueden sustituir a los argumentos y que la justicia colombiana de la mano del Fiscal General o de su delegado, que serán la misma persona, alcanzará en el presente y el porvenir, en todos los minutos del tiempo, la mejor y más efectiva realización del Derecho penal, terminando con la impunidad.

¿Será esto así? De verdad que se acaba la falta de castigo de las conductas criminales cuando el Fiscal General, pero también sus delegados, – porque van a ser varios, aumentando la burocracia oficial – darán la palabra última y final en los procesos con delitos que exceden los seis años, por razón de las circunstancias y según su ilustrado criterio, que vagará en los confines siempre peligrosos y a veces acomodados de la discrecionalidad ?

No habrá entonces un efectivo reproche penal porque “ no es oportuno “ hacerlo, y no es oportuno hacerlo, por razones sobrado conocidas.

En Colombia todo puede ser, y a veces nos hemos sumido en el fondo, pero ningún jurista sensato podría suscribir tamaño dislate y adherirse a tan fantástica doctrina, que al parecer tiene nombre propio.

Acaso sea importante adverar que puede ser respetable el principio de oportunidad, en tanto sea reglado, en función estricta de la legalidad y no de la discrecionalidad.

Y digo ahora, y lo diré más tarde, y cuantas veces tenga que decirlo, que el predicho principio, tal y como aparece concebido en el actual sistema, con sus fingidos aires de legalidad y sus excesos de poder absoluto, según ya anotamos, es un fiasco y un crimen institucional que debe someterse a inmediata y urgente revisión.

Nos preguntamos entonces por qué no se pensó en degradar las conductas al esquema contravencional, o en utilizar correctivos alternativos no privativos de la libertad, o simplemente en pregonar la descriminalización de determinados supuestos, como expresión auténtica de las condiciones particulares de nuestra realidad social? Necesitaré añadir más? Pues sí: que se viola el principio de igualdad porque los caracteres del delito, no serán perseguidos de la misma manera, a más que se vulnera la propia seguridad jurídica por cuanto el proceso no se va a desarrollar por cauces estrictos de precisión y legalidad.

Pero ante todo y sobre todo, es esencial el rechazo al criterio impuesto de que la Administración de justicia – que es una función exclusivamente jurisdiccional – se entregue a un servidor público que en rigor no ejerce funciones de esta índole y que solo por una ficción jurídica constitucional se asimila a la dicha condición, haciéndolo formar parte de la rama judicial (art. 249 C. N.).

No es posible, a un tiempo mismo, dentro del ordenamiento jurídico del Estado de Derecho, y con perdón del doctor Luis Camilo Osorio Isaza, ser Fiscal General de la Nación, delegado, casi legislador, dispensador de justicia y dueño absoluto del principio de oportunidad en función de criterios de conveniencia, y no sé yo, cuántas cosas más, respecto a los comportamientos superiores a los seis años.

Está en mis intenciones decir que de no corregirse tamaño exabrupto, se aproximan días graves para la juridicidad nacional.

Perdido en lo mío, y con mis propias limitaciones, tendré que pedir ayuda a los santos del cielo que numéricamente, loado sea el Señor, son menores a los distinguidos juristas contratados para enseñarnos los criterios actuales del sistema en vigor, entre otras cosas, importados de los procesos penales de otros países, lo cual puede ser fascinante, pero no tanto.

En veces los reparos y las críticas tienen la virtud de hacernos recapacitar sobre las fórmulas jurídicas que nos presentan, pero también nos obliga a revisar sus esquemas con la mira de advertir, que es lo que interesa, si se garantizan o se hunden los signos de las libertades políticas de la persona frente al Estado, arbitrariedades y atropellos que nos han acompañado por siempre. (Lea También: Análisis Sobre la Reelección – Humberto de la Calle Lombana)

III Otras Notas a la Novisima Legislación Procesal Penal Proceso de Aclimatación y  Madurez.

7.- Retornado al tema principal, creo, y espero no equivocarme, que todas las reformas necesitan y requieren de un proceso previo de aclimatación y madurez para alcanzar su plenitud vital.

No obstante mis mejores intenciones por comprender lo que pasa a mi alrededor, de verdad que no he logrado entender el por qué atropelladamente se impuso el modelo acusatorio contra el tiempo y contra todo, ni tampoco las razones para proceder de esta forma, tan desconcertantemente veloz y apresurada.

Con mejor perspicacia – que yo no poseo, ni está en mí poseer – algunos juristas explican la impetuosidad de la aprobación de la nueva cultura jurídica por la humana pretensión de los reformadores por ver inscritos sus nombres en cualquier lado o en alguna parte, en el anochecer, en el amanecer, en la llanura, en el aire, en el espacio, o más allá de él, que la vida de los mortales se pasa, debilidad entendible, si las cosas son de esta manera.

En esta controversia, me resisto a creer como lo afirma de manera tan abierta y categórica el doctor Antonio Cancino Moreno2 que el funcionario del momento tiene que pasar con su Código a los anales de la historia jurídica de Colombia, cueste lo que cueste, por tratarse de un deseo de figuración.

Si bien respeto el concepto de mi antiguo y siempre estimado profesor en el Externado de Colombia, me parece que en el caso del Fiscal actual, doctor Luis Camilo Osorio Isaza, al cual se refiere, el asunto no es así.

Consultando mi memoria, no veo que el jurista tenga antecedentes suficientes o destacados para ocupar un puesto sobresaliente en la historia del Derecho penal o procesal colombiano, por dos simples razones : porque estamos de sobreaviso que no domina el tema y apenas sabe lo que le han informado sus asesores, – su especialidad jurídica ha de ser otra, que ciertamente no sé cual es – y porque para salvar cuantas impropiedades y errores se le presentaron, tuvo necesariamente que valerse de asesores externos, además de acudir a remembranzas extranjeras para lograr a la hora de los ensayos, alguna representatividad en estas materias.

O sea – y estoy cierto en lo que digo – que el señor Fiscal General no escribió nada sustancial, ni aportó ideas útiles y significativas en la materia, ni fijó el sentido recto de la reforma, ni lo veo controvirtiendo las enseñanzas de quienes le aconsejan e ilustran, y por final, no conozco documento o ensayo ninguno dictado personalmente por él para la buena marcha del sistema acusatorio, porque de ser así yo me habría guardado bien de no hacer estas manifestaciones.

Me explico esto por no estar vinculado el señor doctor Osorio Isaza, al conocimiento de la disciplina penal ni a la procesal, ni a las expresiones técnicas de la materia, aunque debe reconocérsele un interés por hacer bien las cosas y mejorar la realidad que nos rige.

Y como las verdad es exigente y reclama una conclusión, para tranquilidad de mi antiguo preceptor el doctor Cancino Moreno, y de todos, digo una vez más que nadie va a pasar a los anales y fastos, a no ser que secretamente se alimenten tales aspiraciones, aunque tengo por cierto, hoy en día, que no hay que creer en estas vaciedades y ñonerías, bien que no es de descartar que habrán algunos que gustan de tales necedades y majaderías.

Allá ellos. Por tanto, ni él por las razones dichas, ni tampoco sus asesores, no obstante la espléndida plenitud de sus talentos y conocimientos, aspirarán a los dichos laureles.

8.- De todas suertes, y más lejos de las reflexiones en antesapuntadas, me resulta a mi, harto prematuro enjuiciar la nueva legislación procesal entronizada por el legislador por virtud de la Ley 906 de 2004, dentro del sistema cultural en que vivimos y nos desenvolvemos, o prever siquiera que va a mejorar la administración de justicia penal.

Veo y siento que algunos juristas y catedráticos destacados, no tienen la menor simpatía por las nuevas instituciones y otros que simpatizan con su esquema, tienen críticas que formular. Con buen provecho pueden leerse las reflexiones y los estudios de la doctora Fernández León y los del doctor Antonio José Cancino, ya citados, amén del oportuno ensayo del profesor Augusto de Jesús Ibáñez Guzmán.3 Acaso ellos y yo, no vemos una luz en la noche.

9.- Como no tengo la posibilidad de mirar lo que nos depara el futuro, ni tampoco ahora el tiempo para explanarme en el examen puntual de las bondades y desaciertos del nuevo modelo acusatorio, dejemos que el tiempo diga la última palabra.

Pero más allá de cuestiones técnicas y de propuestas reformistas, al menos a mi me preocupan algunas cuestiones básicas que no dudo en agitarlas : responden las nuevas instituciones a la idiosincrasia del pueblo colombiano, a las formas de vida tradicional de los habitantes de este país y al carácter y modo de ser de nuestros connacionales?.

Acaso son iguales las raíces de la delincuencia colombiana con los conflictos de este tenor ventilados en Inglaterra, Puerto Rico y los Estados Unidos de América ?.

La criminalidad convencional, y las otras, la criminalidad política y la criminalidad de cuello blanco, propias y genuinas de América Latina tienen puntos de fusión con otras civilizaciones cercanas o lejanas a nosotros ?, No serán las nuevas leyes procesales un perfecto ejemplo de condicionamientos culturales y legales de otros ordenamientos jurídicos y un menosprecio por lo propio y autóctono ?.

Responde el nuevo orden a los fines que teóricamente persigue, proclamados una vez y otra, por nuestra normativa procesal y por la carta política, a más de los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Congreso, a las cuales nos hemos adherido ( Leyes 754 de 1.968 y 16 de 1972 ).

Se han respetado las posturas políticas que adopta el Derecho penal material, pongo por caso, el principio de culpabilidad y la teoría de la responsabilidad punitiva ?.

Están capacitados los funcionarios de los cuadros judiciales – para no hablar de de los individuos que ejercen permanentemente funciones de policía judicial – para solventar satisfactoriamente el esquema del procedimiento anglosajón y norteamericano implementado, o por mejor decir, la estructura y la disposición del nuevo, que no original sistema?.

IV Conclusiones

10.- Para terminar:

Si el proceso penal en curso respeta de verdad, como lo pide la doctora WANDA FERNÁNDEZ LEÓN, las cláusulas de las garantías del debido proceso;

Si proclama el estado de inocencia del acusado, con arreglo a la ley, entendiendo que el acusado no necesita probar nada, siendo la prueba de cargo de los acusadores;

Previene la inmediata comunicabilidad de este con su defensor desde el momento mismo de su aprehensión;

Se corresponde con un proceso abierto, público, predominante oral y respetuoso de la dignidad humana;

Considera inviolable el sigilo de la correspondencia, con la necesaria aclaración de que las interceptaciones telefónicas se hacen solo con autorización del juez y de nadie más;

Sanciona enérgicamente la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas por medios ilícitos prohibidos y clandestinos;

El ejecutivo no usurpa buena parte de la actividad y de las funciones judiciales;

Los servidores públicos no juzgan los casos conforme a sus parcialidades y obsesiones, sino estrictamente en derecho, por tratarse de un tercero imparcial; si el mito de la verdad real deja de ser tal y se convierte en auténtico principio garantista;

El Fiscal General de la Nación no continúa asumiendo funciones jurisdiccionales;

El principio de oportunidad en la persecución penal va a constituirse en un criterio serio y estricto en la conducta de la política criminal, y sus atribuciones van a estar meticulosamente regladas por funcionarios distintos de la fiscalía;

Prohibe los debates públicos en los medios de comunicación y rechaza la locuacidad de algunos fiscales, jueces y magistrados, asunto más propio del régimen disciplinario; si los principios rectores y garantías procesales no van a ser letra muerta;

Y si además de todo esto, se va a distinguir como un proceso de partes en pie de igualdad, con el necesario equilibrio entre la acusación y la defensa, bienvenido sea el modelo procesal ya definido.

Recién ahora – y me excusan los lectores la distracción propia de los antañones y jubilados – me estoy dando cuenta que la mayor parte de los principios y reglas que acabo de recordar, y de otros más que todos conocemos, de genuina estirpe constitucional, acaso con la excepción de las audiencias preliminares y el juicio oral y público, a más de otros temas adjetivos, también los proclama el régimen procesal de 2001, y el marco constitucional – liberal de la estructura del Estado.

Solo que muchos de ellos, son en buena parte simbólicos y nominales, y en veces, que es lo mejor del asunto, de nula eficacia. Con lo cual nada nuevo, cuanto a lo sustancial, se estaría diciendo. Espero estar equivocado, y casi siempre lo estoy.

Jorge Enrique Valencia M.
Bogotá D.C., febrero de 2005

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1 Juan Montero Aroca, Principios del Proceso Penal, Tratant blanch, Valencia, 1997, p. 32.
2 Antonio Josè Cancino, Que le pasa a nuestra justicia, El Espectador , semana del 9 al 15 de enero de 2.005.
3 Augusto de Jesús Ibáñez Guzmán. “Nos gusta el nuevo sistema de enjuiciamiento, pero…” Ámbito Jurídico, Nr. 169, 24 de enero al 6 de febrero de 2005.