Jonathan Hernández Ramírez
Abogado Laboralista
Como obligación general del empleador en el marco de una relación laboral, se encuentra la de protección y seguridad del trabajador. Es por esa razón, que el Derecho Laboral establece una serie de garantías y protecciones a favor del empleado en cuanto a su salud.
Así, en caso de una enfermedad de origen común que implique para el trabajador la imposibilidad de llevar a cabo su labor, el Código Sustantivo del Trabajo ha instituido la figura del “Auxilio monetario por enfermedad no laboral”. Contenida en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo o como coloquialmente se le denomina “incapacidades”.
Dicha norma, junto con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, señalan que el empleador deberá pagar las incapacidades del trabajador por los dos (2) primeros días. Luego, desde el tercer día hasta el día ciento ochenta (180) lo deberá pagar la EPS a la que se encuentra afiliada la persona.
Ahora bien, según lo señalado por el artículo 142 del Decreto Ley Anti Trámites 019 de 2012. Antes del día ciento veinte (120) de incapacidad, cuatro (4) meses, la EPS debe emitir concepto favorable o desfavorable de rehabilitación y antes del día ciento cincuenta (150), cinco (5) meses, deberá enviarlo al Fondo de Pensiones al cual esté afiliado el empleado.
En caso de emitir concepto favorable, el Fondo de Pensiones tendrá que asumir las incapacidades hasta por otros trescientos sesenta (360) días más. Postergando así la calificación de pérdida de capacidad laboral.
Así, en resumen, se deben pagar las incapacidades de la siguiente manera:
primeros dos (2) días por parte del empleador, ciento setenta y ocho (178) por parte de la EPS y trescientos sesenta (360) a cargo del Fondo de Pensiones, para un total de quinientos (540) días de incapacidad.
Por el contrario, si la EPS emite concepto desfavorable de rehabilitación, se deberán adelantar los trámites pertinentes para evaluar si la persona tiene condición de invalidez. Es decir, un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) y así determinar si tiene derecho a pensión de invalidez.
Ahora bien, en este punto vale la pena preguntarse, ¿Qué sucede si la persona cuenta con incapacidades iguales o superiores a 540 días? En principio, si el afiliado no se rehabilitó luego de completarse ese término, las entidades del Sistema de Seguridad Social han debido adelantar los trámites pertinentes para definir si la persona es inválida o no y así determinar si tiene o no derecho a la pensión de invalidez, caso en el cual, una vez completado ese tiempo, la persona debería gozar de su pensión.
Sin embargo, ha sido común que las personas, por el contrario, han tenido incapacidades por más de quinientos cuarenta (540) días pero, al hacerse la calificación de su invalidez, ésta arroja un porcentaje inferior al cincuenta por ciento (50%) sin tener acceso a una pensión pero teniendo continuas incapacidades. En ese caso se presentaba la siguiente inquietud: ¿Quién deberá seguir pagando las incapacidades? ¿EPS? ¿Fondo de Pensiones? ¿Empleador?
Al no existir una norma que estableciera a cargo de quién es esa obligación, ninguno de los tres sujetos acabados de señalar pagaba ese monto, por lo que podría entenderse que había un vacío legal. No obstante, a través del artículo 67 del Plan Nacional de Desarrollo, Ley 1753 de 2015, se dejó claro que tales incapacidades debían ser asumidas por las EPS.
Tal norma no se encuentra reglamentada, por lo que a pesar de estar contenida en la referida Ley. No tenía aplicación sino hasta el año 2016. Razón por la cual el vacío legal aún persistía.
No obstante, a través de acciones de tutela resueltas a través de Sentencias T-144 de 2016 y T-200 de 2017. La Corte Constitucional definió que la obligación de pagar tales incapacidades. Definitivamente se encuentra a cargo de las EPS, con fundamento en lo establecido por el artículo 67 del Plan Nacional de Desarrollo.
Así, en esa línea de pensamiento, la Corte indicó en Sentencia T-200 de 2017 que las incapacidades superiores al día quinientos cuarenta (540). A pesar de que la persona no cuenta con un grado de invalidez implican que:
1. La persona tiene el derecho a la estabilidad laboral reforzada, por lo que no podrá ser desvinculada del trabajo sin autorización del Ministerio del Trabajo.
2. Las incapacidades superiores a ese lapso de tiempo deberán ser cubiertas por las EPS. Pero, debido a que el Plan Nacional de Desarrollo es una norma cambiante por naturaleza. Esa responsabilidad a cargo de las EPS podría suprimirse a futuro, con un cambio de gobierno.
3. El derecho a gozar del auxilio por incapacidad es retroactivo. Lo que significa que podrá aplicarse para personas que se encuentren incapacitadas antes de la promulgación del Plan Nacional de Desarrollo.
En suma, de esta manera se encuentra interpretada la obligación a cargo de las EPS por parte de la Corte Constitucional en relación con las incapacidades superiores al día quinientos cuarenta (540). Si bien, no se fundamenta en una norma o sentencia de constitucionalidad aplicable a TODOS los sujetos dentro de nuestro ordenamiento jurídico, es una guía de aplicación para jueces de tutela que deban fallar estos casos.
Jonathan Hernández Ramírez
Abogado Laboralista
IPSA ASESORES JURÍDICOS
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana con Especialización en Derecho Laboral.
Quiero felicitar al doctor Jonathan Hernandez Ramirez, por esa explicación tan clara y precisa que hace con relación a las incapacidades después de 540 días
Hola Dr, yo tengo una pregunta… Es decir que después de los 540 días las incapacidades las debe pagar la EPS, estas son pagadas con el valor del salario mínimo o el salario que tiene contratado el empleado y su empresa yyyy también en estos casos dado a que en Colombia las eps juegan con uno, es necesario acudir a la acción de tutela… Gracias por la clara ion. Bendiciones!
Buenos días Manuel, gracias por visitarnos.
Tal y como se indica, efectivamente el auxilio por incapacidad de origen común debe ser asumidos por las EPS. Su monto es el valor de la incapacidad que hasta ese momento se le esté reconociendo a la persona y que haya sido asumida por la correspondiente entidad del Sistema de Seguridad Social.
En aras de acudir a la Jurisdicción con el fin de que le sean reconocidos los derechos del Sistema de Seguridad Social presuntamente vulnerados, es necesario acudir con un abogado de confianza.
BUENA NOCHE
Amablemente quiero consultar que se debe hacer en una persona que tiene valoración en junta nacional en junio de 2019 donde lo mas probable que la persona incapacitada no supere el 50 % y sea reintegrada y ya decide que no quiere volver a su puesto de trabajo porque probablemente se volverá a incapacitar porque no quiere volver a trabajar que mecanismos debe acceder el empleador para culminar ese caso gracias
Hola: puede ud. hacer el favor de informarme que documentos me pueden exigir para cobrar mis incapacidades siendo un trabajador idependiente y con un salario mìnimo?.
Gracias y éxitos.
EXCELENTE INFORMACION Y MUY CLARA. EN MI CASO SI ME PENSIONARON POR INVALIDEZ PERO LA EMPRESA ME DESCONTÓ TODAS LAS INCAPACIDADES QUE ME HABIA PAGADO DE MI LIQUIDACIÓN Y NO ME DIERON NI UN PESO, NI EPS, NI EMPRESA, SOLO EL FONDO DE PENSIONES PERO DESDE3 LA FECHA DE ESTRUCTURACION DESDE EL 28 DE OCTUBRE DE 2015, PERO LAS INCAPACIDADES DESDE MARZO DE 2015 PUEDO COBRARLAS A LA EPS?
AGRADEZCO SU ATENCION
Buenas noches. A mi hijo le sacaron las 4 cordales y, le dieron 3 días de incapacidad; pero continúa con dolor e inflamado. El trabajo que desempeña es de Auxiliar de Topografía y, tiene que manejar pico, pala y aparatos pesados. Tiene que ir a trabajar el cuarto día, a pesar de su estado de salud?. Qué se puede hacer?. Muchas gracias.
Buenas tardes,
El pago de los dos días que los cubre el empleador a que % se deben liquidar.