Tutela y Salud

Germán Humberto Rincón Perferetti

¿Para que sirve la acción de tutela?

Para reclamar la protección de los derechos fundamentales.

¿Ante quien se presenta?

Ante cualquier juzgado o tribunal del lugar en el cual hayan ocurrido los hechos.

¿Qué ocurre cuando en el lugar hay varios juzgados o salas de magistrados o magistradas?
¿Puedo presentar la tutela ante el juzgado que quiero que la decida?

En este caso hay que tener en cuenta contra quien se dirige la tutela. Si es contra una autoridad pública del orden nacional le  corresponde al Tribunal Superior Sala Penal o Civil o Laboral o al Contencioso Administrativo o Consejo Seccional de la Judicatura, a elección suya.

En el caso en que se dirige contra un organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental se dirige al Juzgado del Circuito penal, civil, laboral o de familia a su elección.

Si se dirige contra una autoridad pública del orden distrital o municipal o una persona natural o jurídica particular se presenta ante el Juzgado Municipal ya sea civil, penal o promiscuo, a su elección.

En el evento de existir varias entidades y/o personas naturales o jurídicas de diferente orden. Conocerá del caso el juzgado o tribunal de mayor jerarquía que corresponda a la parte demandada y allí se tramita todo el caso.

Cuando en la localidad donde se presente la acción de tutela funcionen varios despachos judiciales de la misma jerarquía y especialidad de aquel ante el cual se ejerció la acción, la misma se someterá a reparto o sorteo que se realizará el mismo día y con la mayor brevedad, sea manualmente o por computador.

Realizado el reparto se remitirá inmediatamente la solicitud al funcionario competente. En aquellos eventos en que la solicitud de tutela se presente verbalmente, el juzgado remitirá la declaración presentada, el acta levantada, o en defecto de ambas, un informe sobre la solicitud. Al funcionario de reparto con el fin de que se proceda a efectuar el mismo.

¿En que casos se puede presentar?

Cuando exista amenaza o vulneración por acción u omisión de un derecho fundamental.

¿Quien la puede presentar?

La persona afectada en forma directa o mediante abogado o abogada. También lo puede hacer una tercera persona siempre y cuando la víctima no lo pueda hacer por si misma, como por ejemplo estar hospitalizada o en la unidad de cuidados intensivos.

Si se trata de una persona menor de edad la puede presentar por si misma o cualquier persona esta habilitada para hacer valer los derechos de niños y niñas.

¿La tutela sirve para todo?

No. Únicamente frente a derechos fundamentales y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Tampoco sirve para hacer valer derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Cuando el hecho se encuentra consumado y no sea posible devolver las circunstancias al momento anterior no es procedente presentarla debido a que pierde sentido la orden judicial que se emita.

¿Una tutela sirve para otras personas que están en circunstancias similares?

No. Únicamente se aplica a quienes demandaron y ganaron sea en forma individual o en conjunto.

¿Cuánto tiempo demora el tramite?

La primera instancia (es decir el juzgado o tribunal que conoce inicialmente) tiene 10 días hábiles. Si hay impugnación o apelación son 20 días hábiles.

¿Si la situación no puede esperar 10 días, que se puede hacer?

Se puede pedir al juez desde el mismo momento de la presentación de la acción de tutela que ordene las medidas de conservación o seguridad necesarias para proteger el derecho amenazado o vulnerado. O evitar que se produzcan otros daños explicando la urgencia y mientras toma la decisión mediante el fallo o sentencia.

¿Para presentar la tutela es necesario primero presentar un escrito o derecho de petición?

No, como tampoco tener por escrito la respuesta.

¿Cuánto tiempo existe para presentar una tutela?

En cualquier momento siempre y cuando todavía persista la amenaza o violación por acción u omisión.

¿Que debe contener la solicitud?

Los hechos que la motivan, el derecho amenazado o vulnerado, la manifestación bajo juramento que no ha presentado otra por los mismos hechos y derechos, el nombre contra quien se dirige, nombre y dirección de quien la presenta.

¿En que forma se debe presentar?

Por lo general por escrito. Si la persona no sabe escribir, es menor de edad o el asunto es muy urgente lo podrá hacer ante el juzgado o tribunal en forma verbal.

¿Qué sucede cuando no hay claridad en lo que se pide?

Si no pudiere determinarse el hecho o la razón que motiva la solicitud de tutela se prevendrá a la persona solicitante para que la corrija en el término de tres días. En caso de que no los corrigiere, la solicitud podrá ser rechazada de plano.

Si la solicitud fuere verbal, el juez procederá a corregirla en el acto, con la información adicional que le proporcione el solicitante. En estos casos la persona puede volverla a presentar corrigiendo los inconvenientes.

¿Qué ocurre luego de que el juzgado o tribunal recibe el caso?

El juzgado o tribunal pide informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud o la documentación donde consten los antecedentes del asunto. Esta es la oportunidad que tiene la entidad demandada de hacer uso del derecho de defensa.

¿Qué ordena el juzgado o tribunal?

Cuando la solicitud se dirija contra una acción de la autoridad el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar a la persona agraviada el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible. Cuando el reclamo hubiere sido la denegación de un acto o una omisión, el fallo ordenará realizarlo o desarrollar la acción adecuada.

Si se hubiere tratado de una mera conducta o actuación material, o de una amenaza, se ordenará su inmediata cesación, así como evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación o restricción. En todo caso, el juzgado o tribunal establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto.

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¿Qué ocurre cuando se presenta una tutela y en el curso de la misma cesan los motivos que dieron lugar a ella, como por ejemplo fallece el o la paciente o la entidad se anticipa al restablecimiento de la acción u omisión?

Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer a la persona solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la parte demandada para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido.

Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes.

¿Se pueden pedir indemnizaciones a través de la tutela?

El sentido de la acción es la defensa y protección de los derechos fundamentales, sin embargo en forma excepcional, cuando la persona afectada no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, en el fallo o sentencia que conceda la tutela el juez o tribunal, por su propia cuenta tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de los gastos en que haya incurrido la persona en el proceso.

La persona que la presenta podrá desistir de la tutela en cualquier momento del tramite, en cuyo caso se archivará el expediente.

Cuando el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacción fuera del proceso o expediente de los derechos reclamados por la persona interesada, el expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado incumplida o tardía.

¿Cuánto tiempo tiene la parte demandada para cumplir una tutela?

Proferido el fallo que concede la tutela, la entidad o persona responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juzgado o tribunal se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél.

Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a o ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juzgado o tribunal podrá sancionar por desacato a persona responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.

En todo caso, el juzgado o tribunal establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

¿El fallo de primera instancia emitido por el juzgado o tribunal que conoce del caso por primera vez puede ser apelado o impugnado?

Si, dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, la persona solicitante o la parte demandada sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.

¿Qué sucede si nadie impugna o apela?

El expediente será enviado al día siguiente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

¿Qué sucede si alguien impugna o apela la decisión del juez o tribunal que conoce por primera vez del caso?

Presentada dentro de los 3 días siguientes a la notificación del fallo o sentencia la impugnación el juzgado o tribunal remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al organismo superior jerárquico correspondiente.

¿Qué sucede con el juzgado o tribunal que conoce por segunda vez del caso debido a la impugnación o apelación de la decisión del juzgado o tribunal?

El juzgado o tribunal que conozca de la apelación o impugnación, estudiará el contenido de la misma, revisando las pruebas que se encuentran en el expediente.

El juzgado o tribunal por su propia cuenta o a petición de alguna de las partes, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo o sentencia dentro de 20 días siguientes a la recepción del expediente.

Si a su juicio, el primer fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará.

En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

Proferido el fallo que concede la tutela, la entidad o persona responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

 ¿Qué labor cumple la corte constitucional?

Todas las tutelas del país deben ser remitidas a la Corte Constitucional para una eventual revisión. Es decir, no es obligación de la Corte revisar todos los casos, únicamente los que considere representativos con el fin de unificar la jurisprudencia (pronunciarse para que sirva de derrotero frente a casos similares a través de la interpretación de la Constitución).

¿Cómo se tramita la revisión en la corte constitucional?

La Corte designa dos de sus magistrados o un magistrado y una magistrada para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas.

Cualquier magistrado o magistrada de la Corte, o la Defensoria del Pueblo, podrán solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por la Corte cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. (esto se denomina atribución de insistencia)

¿Qué sucede cuando una tutela no es tomada en revisión?

Los casos de tutela que sean excluidos de revisión por la Corte Constitucional serán remitidos al juzgado o tribunal que conoció por primera vez del caso.

¿Si la corte decide tomar en revisión un caso cuanto tiempo tiene?

Tres meses.

¿La corte puede confirmar o revocar una tutela?

La función de la Corte es unificar la jurisprudencia e interpretar y dar alcance a la Constitución Política. Sin embargo al revisar un caso puede revocar, cambiar parcial o totalmente o confirmar la decisión.

Manifestación bajo juramento.

La persona que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio.

¿Qué ocurre si se presentan varias tutelas por los mismos hechos y derechos?

Se considera como una actuación temeraria cuando sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela es presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, caso en el cual se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos. Será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional. Sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.

La tutela dirigida contra un medio de comunicación ¿Ante quien se presenta?

Ante los juzgados de circuito del lugar (puede ser penal del circuito, civil del circuito, laboral o de familia).

¿Qué labor cumple la defensoría del pueblo en las tutelas?

La Defensoria del Pueblo podrá, sin perjuicio del derecho que asiste a las personas interesadas. Interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión.

La persona que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos. La ley estableció que las cuotas moderadoras y los copagos no podrán ser un obstáculo para las personas pobres y en circunstancias de vulnerabilidad.

La Defensoria del Pueblo tiene abogados y abogadas que asesoran o apoderan a las personas interesadas en la presentación de la tutela.

¿Cuánto debo pagar por la presentación y tramite de una tutela?

La misma persona puede presentarla sin necesidad de abogado o abogada caso en el cual no tiene costo.

La Defensoria del Pueblo o la Personería pueden asesorar o presentar tutelas en nombre de la persona afectada sin ningún costo.

Si acude a un abogado o abogada particular se acuerdan los honorarios en forma libre, no hay tarifas.

¿Qué ocurre si una tutela es fallada a favor de la persona que la presento y la persona o entidad demandada no cumple o lo hace parcialmente?

Se debe presentar un desacato o incidente para establecer sanción.

¿Qué sanciones tiene la entidad o persona que incumpla o se niegue a cumplir una tutela?

La persona que incumpliere una orden de un juzgado o tribunal incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el juzgado o tribunal que conoció por primera vez del asunto mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien ecidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.

¿Cuáles son las sanciones penales?

Quien incumpla el fallo de tutela incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar.

También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivo la tutela concedida. Mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual hubiera sido parte.

¿Qué ocurre cuando una persona le formulan un medicamento que no esta incluido dentro del POS?

Primero se aconseja llevar la solicitud ante el comité técnico científico para decidir su aprobación o improbación. Si es negado y la persona no tiene los recursos económicos para adquirirlo, puede presentar un acción de tutela.

¿Que ocurre cuando la persona no tiene las 100 semanas de cotización al sistema de seguridad social y requiere de procedimientos, tratamientos o medicamentos?

La persona debe cancelar un porcentaje del medicamento o tratamiento proporcional al numero de semanas que tenga cotizadas. Es decir, a mayor numero de semanas cotizadas menos cancela la persona y mas la EPS y viceversa.

La ley estableció que las cuotas moderadoras y los copagos no podrán ser un obstáculo para las personas pobres y en circunstancias de vulnerabilidad. Quien tiene capacidad de pago debe cancelar y quien no la tiene, no esta obligada a pagar.

Si la entidad insiste en el pago se recomienda presentar una acción de tutela. Con el fin de hacer efectivos el derecho a la vida en conexión con la salud y la seguridad social.