Artículo especial: Ley estatutaria

¿avance hacia la garantía del derecho fundamental a la salud?

Wilson Giovanni Jiménez1, Leidy Liliana Angulo2, Yuri Paola Castiblanco3, Mónica Lucía Gómez4,
Laura Juliana Rey5, Leidy Tatiana Solano6, Yuli Carolina Urquijo7

Palabras clave: derecho sanitario; derecho a la salud; calidad de vida.

1 Odontólogo, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, D.C., Colombia; doctor en Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, Universidad de Manizales, CINDE, Manizales, Colombia; magíster en Administración, Universidad de la Salle, Bogotá, D.C., Colombia; especialista en Gerencia y Auditoría de la Calidad en Salud, Universidad Jorge Tadeo Lozano, Bogotá, D.C., Colombia; especialista en Gerencia de Servicios de Salud, Universidad Jorge Tadeo Lozano; profesor titular, especialización en Gerencia y Auditoría de la Calidad en Salud, Universidad Jorge Tadeo Lozano, Bogotá, D.C., Colombia
2 Odontóloga, estudiante de la Especialización en Gerencia y Auditoría de la Calidad en Salud, Universidad Jorge Tadeo Lozano, Bogotá, D.C., Colombia
3 Fisioterapeuta, estudiante de la Especialización en Gerencia y Auditoría de la Calidad en Salud, Universidad Jorge Tadeo Lozano, Bogotá, D.C., Colombia
4 Médica, estudiante de la especialización en Gerencia y Auditoría de la Calidad en Salud, Universidad Jorge Tadeo Lozano, Bogotá, D.C., Colombia
5 Odontóloga, estudiante de la Especialización en Gerencia y Auditoría de la Calidad en Salud, Universidad Jorge Tadeo Lozano, Bogotá, D.C., Colombia
6 Abogada, especialista en Derecho Médico; estudiante de la especialización en Gerencia y Auditoría de la Calidad en Salud, Universidad Jorge Tadeo Lozano, Bogotá, D.C., Colombia
7 Fisioterapeuta, estudiante de la Especialización en Gerencia y Auditoría de la Calidad en Salud, Universidad Jorge Tadeo Lozano, Bogotá, D.C., Colombia

Resumen

Los derechos fundamentales, al emanar de la naturaleza misma del hombre, requieren del resguardo por parte del Estado; la vida y la salud, junto con la libertad y la dignidad humana, son derechos de esa índole suprema del derecho fundamental y todos poseen una conexión entre sí.

El artículo muestra el paso de la salud de ser comprendida como servicio público a ser derecho fundamental resguardado por la ley estatutaria y, de esta forma, revisar si esta ley estatuaria sobre el derecho a la salud es la base para su garantía. Para ello, se abordan dos aspectos importantes: 1) el tránsito de la salud como servicio y su derivación de la vida hasta ser un derecho fundamental desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y 2) un análisis a la nueva ley estatutaria de salud para observar si esta ley es la salida para el sistema de salud de Colombia.

Introducción

Los derechos fundamentales, según lo expuesto por el profesor Antonio Fernández,

“[…] son aquellos de los que es titular el hombre no por graciosa concesión de las normas positivas, sino con anterioridad e independientemente de ellas, y por el mero hecho de ser hombre, de participar de la naturaleza humana […]” 1.

De acuerdo con lo dicho por el catedrático español, estos derechos son aquellos llamados a ser inviolentables bajo ninguna circunstancia. 

Ahora bien, el artículo 11 de la Constitución Nacional de 1991, establece que: “El derecho a la vida es inviola­ble. No habrá pena de muerte”. Con lo que se establece el derecho a la vida como un derecho fundamental del cual se derivan algunos de los derechos de segunda generación, entre los que se encuentra el derecho a la salud como una de sus conexidades.

Sin embargo, la salud es definida en la Constitución Nacional de 1991, en su artículo 49, como:

ART. 49. “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental confor­me a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y de­terminar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. […] Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad […]” 2.

Así pues, la salud es contemplada como un ser­vicio que debe brindar el Estado y que, de acuerdo a jurisprudencias posteriores generadas por la honorable Corte Constitucional, se encuentra en conexidad con el derecho a la vida.

Posteriormente, en 1993, el legislativo, desarrolló el contenido del artículo 49 mediante la promulgación de la Ley 100, en particular, con lo contenido en su libro segundo, el cual, creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). Con ello, comenzó una transfor­mación del esquema de salud, dando amplia participación a entidades privadas tanto en el aseguramiento como en la prestación de servicios, mediante la creación de las entidades promotoras de salud (EPS) y las instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS) 3.

Finalmente, en 2008, la Corte Constitucional al pro­ferir la sentencia T-760, sentó las bases que permitirían la transformación más grande que ha sufrido la salud en Colombia, con la aprobación de la Ley 1751 de 2015, que avala a la salud como derecho fundamental 4,5.

El presente artículo se propone responder la pre­gunta: ¿es la Ley Estatutaria 1751 de 2015 la base de la transformación y la garantía del derecho a la salud en Colombia?

Para responder este interrogante es preciso abordar el problema desde dos aspectos: el primero, es la relación entre el derecho fundamental a la vida y el servicio pú­blico a la salud constitucional, y el segundo, las posibles hipótesis, sugerencias y recomendaciones de lo que ha de venir con la implementación de esta nueva ley y, así, prospectar, si ha de ser o no la solución del problema de salud en Colombia.

Tránsito de la salud como servicio y derivado del derecho fundamental de la vida hacia su construcción como derecho fundamental

Desde sus orígenes, los seres vivos, en especial los animales y entre estos el hombre, poseen cuatro nece­sidades principales para su permanencia y perduración. En primer lugar está la supervivencia, que es la urgencia por evitar su extinción individual y grupal, que lo han llevado a sobreponerse y usar todo tipo de recursos a su alcance; claro ejemplo es el desarrollo de la razón. En segundo lugar está la necesidad de procrear, es decir, de perdurar y multiplicarse en la historia, con el fin de trascender por medio de sus descendientes. En tercer lugar se encuentra la tendencia a agruparse, es decir, aquella inclinación a formar conjuntos, bien sea para afrontar las inclemencias de la naturaleza o para resistir la soledad, o quizá, por su intención de poder y dominio frente a otros, justificando de esta forma el origen de la sociedad y, posteriormente, del Estado. Finalmente, se encuentra una cuarta tendencia que, aunque no inherente al hombre, lo ha acompa­ñado durante toda su existencia; esta no es otra que su necesidad de progreso, que ha enmarcado desde la evolución y desarrollo de la razón, la autorrealiza­ción individual, así como la construcción de estados y potencias poderosas con pretensiones de dominio mundial.

Así pues, estas necesidades han llevado al hombre a velar y a propender por satisfacerlas de diversas for­mas. Una de estas ha sido la construcción de Estados protectores y garantes que posibiliten la satisfacción de aquellas necesidades; no obstante, lograr esta pretensión sólo es posible por medio de la formación de un Estado moralmente educado y jurídicamente justo. El primero de estos puntos le compete a la educación, tanto formal como informal, y que para el caso del presente artículo no es pertinente tratar. El segundo punto hace referencia a las leyes y la normatividad propias de cada Estado, que posibilitan la perdurabilidad y la permanencia de todos sus individuos.

Garantizar el cumplimiento de estas necesidades implica que en cada Estado se llegue al establecimiento de derechos y obligaciones invaluables y fundamentales para el funcionamiento sistémico y vital de cada sociedad, pues, de no ser así, el temor por permanecer y perdurar se hará de nuevo latente. Así es como se llega al estable­cimiento de los derechos fundamentales de cada Estado.

Los derechos fundamentales son aquellos que se sugieren inquebrantables bajo cualquier circunstancia, pues forman parte de la esencia misma del ser humano y de la sociedad en general. Entre los diferentes derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de Colombia de 1991, se destacan el derecho a la vida, al trabajo, a la paz y el derecho al voto, entre otros de carácter perentorio para la sana convivencia del Estado colombiano 2. No obstante, para efectos de los intereses propios de este apartado, la atención se centrará en la relación entre el derecho a la vida y el desprendimiento que de él se seguirá hacia el derecho a la salud como futuro derecho fundamental avalado por la Ley Estatu­taria 1751 del 16 de febrero de 2015 5, 6.

Así pues, la vida es uno de los derechos fundamentales establecidos por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y acogidos por Colombia en la Constitución de 1991. La función de todo Estado es, por lo tanto, la protección de los derechos de sus habitantes y, para ello, se ve en la obligación de establecer algunos parámetros bajo los cuales se garantice dicha protección.

Sin embargo, a pesar de que la aplicación de los derechos fundamentales de manera directa implica una eficacia independiente de cualquier otra norma, muchas veces las normas establecidas para el funcionamiento armonioso del Estado, se ven en dificultad de proteger los derechos garantizados en la carta magna, viéndose algunos derechos vulnerados debido al mal funciona­miento del aparato estatal.

Así, la vida es uno de los derechos de índole mayori­tario, el cual depende de la manera en la cual el Estado tenga su organización normativa para prevenir su vul­neración. La vida, a su vez, depende de otros derechos de menor escala pero de igual importancia, siendo uno de ellos la salud 7,8.

De esta forma, incluso antes de promulgarse la Ley 100 de 1993, la salud comienza a jugar un papel de importancia frente a los derechos civiles y políticos; adicionalmente, se empieza a establecer, por parte de la Corte Constitucional, en especial en las sentencias T-406 y T-484, ambas generadas en 1992, una conexidad entre la salud, como parte de los derechos económicos, sociales y culturales, y la vida, como derecho funda­mental establecido en el artículo 11 de la Constitución Nacional 9, 10.

Así, la Corte señaló dos bloques sobre la salud: 1) un derecho de carácter asistencial en manos del Estado para su cumplimiento, siendo este un servicio público, y 2) como derechos económicos, sociales y culturales en conexidad con los derechos fundamentales. Así, la corte manifiesta que:

“[…] El derecho a la salud conforma, en su natura­leza jurídica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida. Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo bloque de ele­mentos, sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado Estado Social de Derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas. La frontera entre el derecho a la salud como funda­mental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso, pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida […]” 9, 10.

Ahora bien, a partir de la promulgación de la Ley 100 de 1993, en el Estado colombiano, el pago de una cotización o el respaldo del Estado mediante recursos fiscales, bajo el resguardo de las entidades promotoras de salud (EPS), garantizan la posibilidad de una atención en salud “digna”. Sin embargo, debido a las cuestiones económicas de algunas personas, se ven impedidos de recibir algunos tratamientos de salud por parte de las EPS a las que se encuentran afiliados, lo cual, pone en riesgo el derecho fundamental de la vida y, con ello, la crisis de salubridad y el inconformismo para con el Estado, lo que conlleva que surja la necesidad de instaurar medidas que aseguren sus derechos y, derivadas de ellas, tomar acciones inmediatas en el asunto 11, 12.

En el mismo año de 1993, la Corte Constitucional establece que los derechos de primera y segunda genera­ción se ven en conexidad por el mínimo vital necesario para el desempeño físico y social, el cual el Estado debe garantizar como derecho irrenunciable a la seguridad social. Consecuentemente, en el año de 1993, en la sentencia T-494, se establece que:

“[…] la salud y la integridad física son objetos jurídi­cos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque lo que se predica del género cobija a cada una de las especies que lo integran […]” 13.

No obstante, bajo la Ley 100 de 1993, la salud que­dó como un servicio público obligatorio el cual puede ser prestado por personas jurídicas públicas, privadas y mixtas. Esto permitió la creación de un modelo de aseguramiento que responde a los principios y a las lógicas de los mercados regulados, con su consecuente priorización de lo financiero sobre la condición de existencia del ser humano, colocando en riesgo de pri­vación el derecho fundamental a la vida. Esto confronta al SGSSS a dos realidades: la primera, que el derecho a la vida depende, en algunos casos, del servicio público de salud y, segundo, que por dicha causa no se pueden admitir pretextos de orden patrimonial que impidan a los ciudadanos recibir la atención en salud que requieran en el momento oportuno que la necesiten.

De acuerdo con lo anterior, en el año de 1994 se conoció la primera sentencia que iba a definir la salud como un derecho fundamental autónomo, desligándolo del derecho fundamental de la vida, sin embargo, estas sentencias se aplicaban a casos puntuales, sin que aún pudiera generalizarse este postulado para el marco general de la comprensión de la salud, como se expone más adelante en este texto.

En el mismo sentido, lo anterior fue reforzado por la Corte Constitucional en la sentencia C-408 de 1994, en la que estableció a la seguridad social también como derecho fundamental autónomo:

“[…] amparado el derecho a la seguridad social, para casos concretos, en la medida en que resulta tan directa su relación con un derecho fundamental, cuya garantía no sería posible, por vía de la tutela, sin la protección de aquél; y, no en razón de que se considerase fundamental de manera general el co­mentado derecho […]” 14.

Posteriormente, en la sentencia T-207 de 1995, se señaló que sólo se puede vincular la salud con un derecho fundamental siempre que se compruebe que el segundo esté en riesgo o sea afectado, ya que la acción de tutela no puede entrar si no está en riesgo el mínimo vital. Empero, entre los principios de la Constitución se halla el de la dignidad humana, la cual debe ser defendida por el Estado, por tanto, si la negación de una atención en salud afecta la dignidad humana, puede recurrirse al amparo de tutela con el fin de no violar este principio 15.

Es así que en la sentencia de la Corte Constitucional SU-111 de 1997 (sentencia de unificación jurispru­dencial), se establece que solo habrá conexidad entre la salud y la vida “cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad humana de las personas” 16 dando así el carácter de derecho fundamental a la salud cuando haya una vulneración al mínimo vital que debe resguardar el Estado.

Por tanto, luego de establecida la conexidad entre el servicio de salud y el derecho a la vida y dignidad humana, se ve la necesidad de separar el uno del otro, pues el principio de dignidad humana presupone una salud digna para poseer así una vida digna y no es posible esperar el deterioro del primero para salvar el segundo 17.

No obstante, al ser calificada la sentencia anterior como sentencia de unificación, la Corte volvió a reto­ mar la línea anterior sobre la salud y manifestó en la SU-480 de 1997:

“[…] El derecho a la salud y el derecho a la seguri­dad social son derechos prestacionales propiamente dichos que para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimiento y organización, que viabilizan y optimizan la eficacia del servicio público y que sirven además para mantener el equilibrio del sistema. Son protegidos, se repite, como derechos fundamentales si está de por medio la vida de quien solicita la tutela […]” 18.

Derivado de los avances jurisprudenciales que elevan a la salud a la categoría de derecho fundamental, se em­pieza a generar un aumento en la solicitud de amparo de este derecho mediante la interposición de tutelas ante los jueces de la república. Este incremento se evidencia en el estudio realizado por la Defensoría del Pueblo sobre la tutela durante el periodo comprendido entre 1999 y 2003. En tal estudio, se halló que el 25,7 % de las tu­telas interpuestas se correspondían a la exigencia de la salud ya fuera como derecho fundamental autónomo o en conexidad con algún derecho de primera generación.

Estas tutelas exigían: exámenes paraclínicos, cirugías, tratamientos, medicamentos, prótesis y citas médicas, procedimientos que en su mayoría debían haber sido ga­rantizados por las EPS a las que se encontraban afiliados los demandantes. Esto puso en evidencia el crecimiento abrupto de la problemática sanitaria en Colombia deriva­da de fallas en la gestión administrativa adelantada por las EPS, como delegatarias de garantizar el servicio de salud a los colombianos, en representación del Estado.

De esta manera, cada vez más la salud empieza a entenderse como un derecho fundamental en los casos en que se ven afectadas la vida, la integridad personal y la dignidad humana. Es así que, posteriormente, sobre estas bases se vincularon las sentencias T-328 de 1998, T-177 de 1999, T-027 de 1999, T-101 de 2000 y T-128 y 204 de 2000, entre otras 19-23.

Sin embargo, desde que la Corte Constitucional profirió la sentencia T-652 del 2006, vuelve a retomar el enfoque ya mencionado, de considerar a la salud como desligada del servicio público para convertirse en un derecho fundamental autónomo derivado del derecho a la vida, al establecer que: “[…] en algunos casos y por algunos aspectos, el derecho a la salud es un derecho fundamental en sí mismo […]” 24. Asimismo, en la sentencia T-652 del 2006 se instaló un caso en el cual se veía influenciado el derecho a la vida a través del servicio público de la salud siendo tutelado este último de forma autónoma 24. De esta forma, se puede afirmar que el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud está estrechamente vinculado a la dignidad humana y es presupuesto del goce efectivo de buena parte de los demás derechos fundamentales 25.

Como se mencionó anteriormente, ya desde la tutela establecida en el año de 1994, comenzó a recibir la Sala Constitucional un gran número de tutelas que daban conexidad entre el servicio de la salud y el derecho a la vida. Debido a estas tutelas, la Corte Constitucional extrajo una sentencia de tipo T caracterizada por ser de cumplimiento inmediato, la cual se basó en las decisiones emanadas de un grupo de tutelas que, a juicio de la Corte, presentaban casos paradigmáticos para el funcionamiento del sistema 26. Así es proferida la sentencia T-760 del 2008, la cual transforma el servicio público de salud en derecho fundamental:

“[…] El derecho a la salud es un derecho constitu­cional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir el ser tutelable; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el accio­nante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la naturaleza fundamental del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna […]” 4.

De esta forma, la jurisprudencia constitucional vincula los derechos constitucionales que todas las personas tienen de manera directa con la salud.

Posteriormente, en la sentencia T-1176 del 2008, el derecho a la salud cobra más carácter de derecho fun­damental, al afirmar que:

“[…] el carácter fundamental del derecho a la salud no puede depender de una alegada relación de conexidad con otros derechos fundamentales pues dicha exigencia trae consigo dos proposiciones que suscitan serios reparos: (i) en primer lugar, por esta vía se niega la naturaleza ius fundamental del derecho a la salud, en la medida en que se demanda la acreditación de un vínculo con un derecho del cual sí se pueda predicar efectivamente tal carácter; (ii) en segundo término, como ha sido señalado en esta providencia, en cierta medida tal requisito es un contrasentido dado que una vulneración de un derecho fundamental –cualquiera sea éste– en todos los casos trae consigo la alteración de otras garantías, por lo que en estos eventos siempre se presenta una relación de conexidad […]” 27.

En efecto, se puede ver la conexidad entre salud y vida, de tal forma que, al verse la primera afectada, de manera directa perjudicará la segunda. En consecuen­cia, una de las funciones del Estado es la obligación de proporcionar lo mínimo indispensable para mantener la vida; no obstante, debido a que la salud no siempre es dependiente de la vida, puede observarse que en ocasiones incurre en la vulneración de la segunda, aun cuando la primera se mantenga en pie, pues es claro que para garantizar la vida no es necesario gozar de buena salud. De tal manera, se afirma frente a la escala fundamental de derechos una imparcialidad de los dos, pues ambos son dependientes en algunos casos como en otros no.

Ahora bien, en vista de que la garantía de la vida en su totalidad por parte del Estado es parcial e imposible de lograr en su plenitud, sin embargo, este puede establecer normas que muestren y mitiguen las consecuencias de su violación. Así, se puede comprender que el Estado: 1) solo puede ser preventivo cuando la vida se vicia con la salud, y 2) no puede ser garante frente al derecho a la vida, sino represivo frente a su vulneración 28-30.

Retomando los alcances de la sentencia T-760 de 2008, se puede afirmar que ella se transformó en la base del sustento de lo que va a ser el núcleo y la piedra angular del derecho a la salud como un derecho fundamental. Así pues, las compilaciones jurisprudenciales que se establecieron ante la Corte Constitucional acerca de la relación entre la vida y la salud a través del servicio público, dieron un enfoque para establecer la salud como un derecho de índole fundamental.

Adicionalmente, la Corte Constitucional abordó en la sentencia T-760 de 2008, la exigencia al gobierno nacional de solucionar fallas presentadas en el cumpli­miento de lo contemplado en el libro segundo de la Ley 100 de 1993 4, 26.

Derivado de los postulados expuestos, la Corte Cons­titucional definió las garantías a las que los ciudadanos tienen derecho como afiliados al SGSSS a través de una EPS, así: 1) acceso a los servicios, incluidos los que no se hallen en el POS; 2) la protección especial a los niños y sus fáciles accesos al servicio; 3) toda persona tiene derecho a que su EPS valore científica y técnicamente el concepto de un médico reconocido y vinculado al sistema de salud que considera que la persona requiere un servicio de salud; 4) el balance económico no puede ser obstáculo para el servicio de salud; 5) el derecho a acceder a las pruebas de examen indispensables para determinar su servicio sanitario; 6) las enfermedades de índole catastrófica no pueden impedir el servicio de salud; 7) el servicio de las EPS debe ser continuo, no puede ser interrumpido; 8) la libre decisión de las EPS que le pueden dar el servicio de salud 4, 26.

Finalmente, vale la pena recalcar que el derecho a la salud es reconocido, también, como un derecho interna­cional y humanitario, y está estrechamente vinculado a la dignidad humana, siendo presupuesto del goce efectivo de buena parte de los demás derechos fundamentales. Lo que da fundamento adicional a la comprensión de la salud como un derecho de índole fundamental 31.


 Fecha de recibido: 10 de diciembre de 2015
Fecha de aprobación: 4 de febrero de 2016
 Citar como: Jiménez WG, Angulo LL, Castiblanco YP, Gómez ML, Rey LJ, Solano LT, Urquijo YC. Ley estatutaria: ¿avance hacia la garantía del derecho fundamental a la salud? Rev Colomb Cir. 2016;31:81-90.

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