El Acto Médico como Contrato

El contrato es un acto jurídico que genera obligaciones. De acuerdo con Immanuel Kant. el contrato es una limitación que la persona impone voluntariamente a su libertad (8).

Se ha discutido ampliamente en el campo de la Jurisprudencia qué tipo de contrato es el que se establece entre el paciente y su médico. Varias teorías han sido estudiadas y desechadas parcialmente.

Ellas incluyen la del mandato, la de locación de servicios, la de locación de obra, la de contrato innominado y muchas otras, para terminar aceptando que el acto médico es una forma especial de contrato denominado, precisamente, de asistencia médica.

Respecto del Contrato de Servicios Médicos, la Corte Suprema de Justicia ha expresado:

……Es verdad incuestionable que  la responsabilidad de los médicos es contractual,cuando las obligaciones que ellos asumen frente a sus pacientes se originan en el contrato de servicios profesionales, siendo aplicables, por lo tanto, las normas del Título XII del Libro 4 del CC. sobre efectos de las obligaciones y no las relativas a la responsabilidad extracontractual por el delito o la culpa de quien cuusa daño a otro ….. (Cas. Civil. 26 de noviembre de 198. Magistrado ponente: Dr. Héctor Gomez Uribe). 

Cuáles son los elementos de ese contrato’! En primer lugar los sujetos son el paciente y el médico, que aduando bajo el amparo de la ley ejercitan su principio de libertad y voluntad, alrededor de un objeto: la recuperación o conservación de la salud del enfermo.

Como hemos mencionado, es una obligación de medios, por lo tanto, el compromiso es utilizar todos los elementos adecuados para la consecución del fin, sin ofrecer ninguna garantía.

El contrato de servicios o asistencia médica es de las llamadas obligaciones de medio y no de resultado.

El médico no puede prometer, asegurar ni garantizar la cura del enfermo. Por lo tanto, el único resultado que se puede ofrecer es que se pondrá todo el empeño, diligencia, pericia, conocimiento, prudencia y cuidado para una correcta ejecución (9).

Este contrato es bilateral, pues ongma responsabilidades para ambas partes. Es, además, un contrato de tipo consensual, es decir, que se perfecciona con el acuerdo de voluntades de los contratantes (médico y paciente), sin que la ley exija solemnidad alguna para su existencia y validez.

Por lo tanto, todo documento que se suscriba tiene un carácter ad probationem, que para este contrato específico es de gran utilidad, si se presenta cualquier conflicto que en últimas genere responsabilidades para las parles ( 10).

Para el contrato se requiere la manifestación expresa de voluntades y el acuerdo mutuo. El contrato médico requiere, particularmente, del consentimiento, excepto en casos de extrema urgencia, en donde esté en peligro inminente la vida del paciente.

Algunos juristas sostienen que el contrato médico-paciente es de los llamados de obra y empresa.

Cuando el deudor posee los conocimientos y habilidades para hacer alguna obra, puede obligarse, como el alfarero que se compromete a fabricar una olla de barro o el arquitecto a construir un edificio, o el conductor de un vehículo a transportar a sus pasajeros.

La persona actúa sirviéndose de unos materiales para obtener un resultado querido, gracias a esos conocimientos o habilidades.

…..hay contrato de obra o empresa siempre que dos personas  se obligan entre sí, la una a llerar a cabo una tarea o labor determinada y la otra a pagar pur ello a la primera un precio o remuneración, pero sin que aquella se ponga bajo el servicio, subordinación o dependencia de ésta.

Es indiferente la natruraleza material o inmaterial de la tarea o labor objeto del contrato. Si se pone atención sobre relaciones jurídicas que constantemente.” a diario se forman con personas dedicadas a determinadas actividades especializadas que constituyen para ella.entes de rentas de trabajo, se advierte a poco que tales relaciones no son otra cosa que contratos de obra o empresa: el electricista que hace la reparación de un aparato; el albaíiil que refacciona una pared: el pintor que le da color a un edificio; el médico que atiende a un enfermo; el ingeniero que mide un terreno; el ahogado que se encarga de estudiar la titulación de un inmueble y rendir concepto sobre ella …

Todos esos son casos concretos de contrato de obra o empresa … ” (II).

Para otros juristas, el contrato tiene un enfoque diferente: La legislación civil regula el contrato de realización de los médicos en el ejercicio de su actividad: el vínculo jurídico por el cual el médico y el paciente se obligan, la ley lo define como un contrato en el que las partes se comprometen, una a prestar asistencia médica (el deudor) y la otra a pagar un precio (acreedor del servicio).

Dentro del Capítulo IX, Título XXIV, Libro IV del Código Civil, referente al arrendamiento de servicios inmateriales, dispone en el artículo 2069:

“…Los artículos precedentes se aplican a los servicios que según el arto 2144 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas …. “

El artículo 2144 preceptúa:

“….Los servicios de los prcJfesionales y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato … “ 

Así las cosas, el servicio que prestan los médicos se rige por la regulación relativa al arrendamiento de servicios inmateriales, artículo 2063 y ss. del CC y a las normas del mandato, artículo 2142 y ss. del CC.

La capacidad de las partes, el mutuo consentimiento, el objeto y la causa, son elementos propios de este negocio jurídico.

Se trata, además, de un contrato oneroso y conmutativo, en el cual cada una de las partes tiene claramente definida su prestación: El paciente paga un precio al profesional médico y éste se compromete a prestar un servicio como un medio para obtener, en algunos casos, un resultado definido y, en otros, a realizar el tratamiento adecuado conforme con los adelantos científicos del momento.

También el paciente se compromete a seguir las prescripciones indicadas, para el éxito del servicio.

Obligaciones de medio y de resultado en medicina

El tratadista Demogue introdujo esta clasificación, con base en la consideración del objeto de cada contrato. Este sentido, si el objeto existe o se espera que exista, el deudor puede obligarse a un resultado: Dar, hacer o no hacer aquello (12).

En cambio, si el objeto del acto es una simple “alea”, si su existencia no depende de la voluntad y acción directa del deudor, sino que, en todo o en parte está condicionada por el azar, nos encontramos frente a lo que los romanos llamaban ya la emptio spei (compra de la esperanza), como ocurre cuando el particular acude al consultorio del médico, con la esperanza de obtener su curación.

En eventos, el resultado no se puede garantizar, pero el contrato es válido. Si el resultado no se logra, pero el médicodeudor ha puesto de sí todo lo que se esperaba, no hay responsabilidad de parte suya. Si el resultado se malogró por culpa grave o dolo del médico-deudor, es claro que debe responder.

Esto es conocido desde hace muchos años por la jurisprudencia colombiana, en cabeza de la Corte Suprema de Justicia. (Sentencia del 5 de marzo de 1940):

“…La obligación profesional del médico no es, por regla general, de resultado sino de medio, o sea que el facultativo está obligado a desplegar en pro de su cliente los conocimientos de su ciencia y pericia, y los dictados de su prudencia, sin que pueda ser responsable del funesto desenlace de la enfermedad que padece su cliente o de la no curación de éste … “ 

Pero qué ocurre si, como en el caso de la medicina, el elemento material es un organismo vivo que reacciona de manera autónoma? Ocurre que este organismo tiene su propia dinámica, de modo que el médico, aunque puede aproximarse mediante los exámenes que previamente practique en la etapa diagnóstica, nunca sabrá en forma rotunda el comportamiento final sino cuando éste ya se haya producido.

El “alea”, pues, está presente; y esa dosis de incertidumbre que envuelve todavía a la ciencia médica, impide que el galeno garantice un resultado concreto.

No puede comprometerse por regla general el médico sino hasta donde las variables incontrolables que resulten se lo permitan. Obligación de hacer, sí, pero de hacer “solamente lo que esté a su alcance”.

Obligación de asistir médicamente a alguien, poniendo de su parte todos los conocimientos y todo el cuidado con miras a lograr un resultado que, de no alcanzarse, dependerá entonces de otras circunstancias ajenas a la voluntad del profesional de la medicina.

Esta manera distinta de ver el asunto, fue introducida en el derecho alemán por Schlossmann, para quien en toda obligación debe distinguirse la conducta del deudor del resultado obtenido con esa conducta.

El objeto de la obligación no consistiría en dar, hacer o no hacer algo; el objeto de la obligación sería “la actividad del deudor”. El fin de la obligación sí sería el resultado, pero ese fin puede alcanzarse o no.

Demogue revisó tal teoría y dijo que existen obligaciones que persiguen no sólo la conducta del deudor. sino un resultado concreto. “En lugar de producir un resultado, en otros casos el deudor legal o convencionalmente está obligado a tomar ciertas medidas que normalmente son aptas para conducir a un resultado …

El médico no promete la curación; sólo promete sus cuidados. Se ha pensado declarar culpable a todo médico cuvo paciente muere, a menos que pruebe la fuerza mayor? …”

Como enseña el expresidente de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Guillermo Ospina Fernández: 

“…Las obligaciones son de medios cuando el resultado a que éstas apuntan sobrepasa lo que el acreedor justamente puede exigir al deudor …Esta clasificación coadyuva en la ardua labor que corresponde a los jueces de determinar, en cada caso concreto y según las circunstancias, si la obligación ha sido cumplida o no, o mejor aún, si la prestación o prestaciones que ella impone han sido o no ejecutadas … ” ( 13).

En Argentina, por ejemplo, la doctrina general se encuadra dentro de las obligaciones de medio, cuando se afirma que:

“….no debe perderse de vista que también la ciencia médica tiene sus limitaciones, .” que en el tratamiento clínico o quirúrgico de las enfermedades existe siempre un alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes y. por ende, obliga o restringir el campo de la responsabilidod …EI médico, cuolquiera fúere la fúente de su obligoción. contractuol o oquiliono, nunco puede prometer lo conservación de la vida del paciente ni la extirpación de la dolencia; bosta que actúe. en la conducción de sus actos profesionoles. con la diligencia común a todo ser humano ….. (14).

La Corte Suprema de Justicia de Colombia. como hemos mencionado. también ha decidido exigir al médico sólo los medios que tiene posibilidad de poner al servicio de la salud del hombre y no los resultados que ese hombre esperaría de un médico omnipotente.

…..Ia jurisprudencia considera que la obligación que el médico contrae por acuerdo es de medio y no de resultado, de tal manera que si no logra olcazar el objetivo propuesto con el tratamiento o la intervención realizada solamente podrá ser declarado civilmente responsable y condenodo a pagar perjuicios si se demuestra que incurrió en culpa por hober abondonodo o descuidado al enfermo o por no haber utilizado diligentemente en su atención sus conocimientos científicos o por no haberle aplicado el tratamiento adecuado o su dolencia o pesar de que sahío que era el indicado ….. (Nov. 26 de 1986, Magistrado Ponente: Héctor Gomez. Uribe ).

Idéntica posición adopta el Consejo de Estado (Sentencia del 18 de abril de 1994).

El daño en medicina

Según el diccionario. el daño se asocia a los conceptos de perjuicio. dolor. molestia. detrimento y menoscabo. Jurídicamente es la asociación entre el acto de un ser humano y su repercusión sobre el patrimonio de otra persona. Naturalo jurídica.

Desde el punto de vista legaL algunos tratadistas lo han definido así:

…..Daño es todo menoscobo material o moral causado contraviniendo uno normo jurídica, que sufre una persona y del cual haya de responder otra ….. ( 15). 

….. el daño es la lesión que se actualiza en el patrimonio o en la persono mismo, y el padecimiento que se sufra como consecuencia del daño ocasionado y que traiga consigo merma en cualquiera de tales sentidos ….. (16).

Por lo anterior. siempre que se afecte un bien patrimonial o extrapatrimonial protegido por la ley y el cual se pueda  demostrar probatoriamente. existe un daño. Esto incluye la pérdida de algo que se hubiera podido conseguir. Dentro de un análisis de probabilidades razonables.

Sin daño no existe reponsabilidad. Pero. desde un punto de vista conceptual: Qué es lo que se lesiona? En esencia. un bien. (Todo aquello que satisface una necesidad. Incluyendo la salud. el honor, el cuerpo, etc. o un interés como podría ser una situación de provecho posible sobre un bien; este interés lesionado es un derecho legalmente protegido).

El daño. entonces. corresponde al perjuicio que prllyecta el hecho dañoso en el campo físico o psíquico de quien lo alega, Sabemos que puede ser material y/o moral y. a su vez. el material estará integrado por el daño emergente y el lucro cesante.

Para que el daño sea indemnizable, debe reunir varios requisitos. Entre ellos se cuentan:

a) La lesión debe recaer sobre un interés propio. es decir, en la titularidad del interés que se afecta .
b) El daño ha de ser cierto. es decir. demostrable actualmente.
c) El perjuicio debe subsistir. o sea. que no debe haber sido reparado previamente por el deudor.

Como habíamos mencionado. el daño material está integrado por el daño emergente y el lucro cesante. El primero hace referencia a los costos que produce la lesión sobre la víctima (hospitalizacion. cirugía, etc). El segundo a los rendimientos dejados de percibir por el paciente debido a la incapacidad laboral causada por la intervencion médica y sus consecuencias

Por otro lado, el daño moral, cuyo monto no es mensurable o medible, no puede ser materia de regulación pericial sino del Arbitrum Judices. lo que significa que es al juzgador a quien le corresponde fijar su cuantía.