Análisis Sobre la Reelección – Humberto de la Calle Lombana

Humberto de la Calle Lombana
Ex vicepresidente de la República, Ex magistrado de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Ex ministro.

A LA HORA DE ESCRIBIR ESTE ARTÍCULO, NO SE CONOCE aún el texto completo de la sentencia que pretendemos comentar, por medio de la cual se declaró la constitucionalidad del Acto Legislativo Número 02 de 2004 que permite la reelección del Presidente de la República y que, además, ordena la expedición de una ley estatutaria para garantizar la igualdad electoral y proteger los derechos de la oposición.

Este es un serio impedimento para llevar a cabo un análisis riguroso del tema propuesto. No obstante, procederemos a verificar el estudio de la decisión con fundamento en el Comunicado de Prensa del día 20 de Octubre de 2005, en el cual la Corte adelantó de manera pública, pero esquemática, las razones de la decisión.

Tabla de Contenido. Pretendemos estudiar las siguientes materias:

1. Democracia y soberanía popular;
2. Constituyente primario;
3. Competencia del Congreso en materia de reforma constitucional;
4. Problemas derivados de la sentencia; y
5. Soluciones.

1. Democracia y soberanía popular.

En su origen, la democracia era un sistema que permitía al pueblo tomar las decisiones políticas fundamentales. Una primera aproximación a la democracia ateniense permite asentar un hallazgo semejante. Sólo mucho más tarde el concepto de democracia tiene a volverse cada vez más complejo.

De instrumento para que las mayorías gobiernen (ya que no es fácil definir la noción de “pueblo”), se pasó a la idea de que en democracia tan importante como la regla mayoritaria es la protección del derecho de las minorías. De igual modo, la vinculación de la democracia con los derechos fundamentales, algo que hoy no se discute, tuvo sin embargo una elaboración muy posterior.

El hecho es que la idea de los ciudadanos atenienses reunidos en el ágora es la que primero informa la noción de democracia, algo que históricamente puede ser cuestionado ya que, en realidad, no todas las personas podían ejercer su poder. Grandes sectores sociales estaban excluidos de la toma de decisiones por diversas razones.

Después del tránsito por una variada gama de gobiernos absolutistas, reaparece la discusión sobre la naturaleza de la democracia, a la cual se agrega esta vez, la reflexión sobre la naturaleza y origen de la Constitución.

La afirmación primigenia de que la democracia reside directamente en el pueblo, desemboca con facilidad en la noción de soberanía popular.

Si, en cambio, se miran las dificultades prácticas de un ejercicio soberano asumido en forma directa e indelegable por el pueblo, es inevitable aterrizar en la teoría de la representación, la cual comporta una modificación en el concepto de soberanía a fin de arribar a la idea de soberanía nacional.

Los revolucionarios franceses, a su vez, tienen que enfrentar el problema de la naturaleza y justificación del poder en la democracia.

Si el Estado ya no es resultado de la voluntad del monarca, necesariamente debe encontrar fundamento en el pueblo, lo cual da lugar a la confluencia de dos escuelas: O la Constitución está destinada a limitar el poder o es una forma de pacto fundacional a la manera de un acuerdo contractual originario.

Rousseau puede ser el paradigma de la doctrina del pacto, fuente a su vez de la soberanía popular. Pero sus teorías no podían ensayarse en la práctica por razones que Sieyès califica así: “Los asociados son demasiado numerosos y e hallan repartidos en una superficie demasiado extensa como para ejercer por sí mismos fácilmente la voluntad común.

¿Qué hacen entonces? Definen lo necesario para velar y proveer a las ocupaciones públicas, y confían el ejercicio de esta porción de voluntad nacional, y por tanto de poder, a algunos de entre ellos”1.

Si la democracia hubiese podido ser siempre una democracia directa, seguramente no habría espacio para el problema del constituyente primario, el cual, en rigor extremo, sólo cabe en el caso de la democracia representativa.

De cierto modo, pues, la discusión sobre el constituyente primario es un derivado de la teoría de la representación. Aún más: si no fuese porque renovadas formas de democracia directa han reaparecido en el panorama, aunque la discusión sobre el constituyente primario no hubiese terminado, sí sería un asunto secundario.

Ocurre, no obstante, que se observa una vigorización de ciertos mecanismos de democracia directa o semi-directa. Referendos y asambleas constituyentes son hoy una nueva realidad. En la propia Constitución colombiana de 1991 ocupan un espacio importante -aunque fallido en la práctica- de modo que además de la cuestión teórica del constituyente primario, ha renacido la necesidad de esclarecer los límites del cuerpo representativo -Congreso- en el proceso de reforma o sustitución de la Constitución.

Y, en el plano empírico -aunque no tanto en el terreno teórico- esta discusión plantea la cuestión relativa a las cláusulas inmodificables en un ordenamiento constitucional, las llamadas cláusulas inmanentes y los límites implícitos del poder de reforma del constituyente derivado.

2. Constituyente primario.

Modernamente, la cuestión del constituyente primario aparece tanto en Estados Unidos como en Francia, aunque con signo diverso.

En el primer caso, estamos frente a una democracia que se forma con fundamento en la soberanía de los habitantes, dejando de lado un poder fundacional que encontraba antes su centro de gravedad en la Metrópoli. Es el We the people de que da cuenta el preámbulo de la Constitución de 1787, la cual da cabida a un nuevo Estado. En Francia, en cambio, sobre un estado ya existente, se constituye un régimen nuevo, distinto al del absolutismo.

El primero, es un caso de nation-building y el segundo de state-building.2 Es en Francia donde, principalmente a instancias de Sieyès, toma cuerpo la idea de un constituyente primario, con todo el poder soberano, que no puede colocar su obra en el patíbulo del ancién régime, donde simplemente podría desaparecer. “Cómo podemos pensar que un cuerpo constituido pueda decidir su Constitución”, afirma. Es evidente que su interés era impedir que la revolución diese marcha atrás.

Igual interés movió a los constituyentes colombianos del 91 cuando aprobaron el acto constituyente de vigencia inmediata que privó a la Corte Suprema del poder de revisión de la nueva Constitución y cuando, como consecuencia, creó la Corte Constitucional.

De igual modo, ese cuerpo constituyente quiso ir más allá, aunque sin éxito: se propuso impedir todo cambio constitucional antes de ocho años, iniciativa que fue derrotada en la plenaria por cuarenta votos, contra tres abstenciones y sólo uno positivo.

La existencia del constituyente primario que carece de control, y que por tanto se diferencia de un constituyente secundario o derivado, cuya función tiene límites y puede ser controlado, colocó sobre el tapete la cuestión del ámbito de competencia de éste último.

En el caso colombiano, esta discusión toma cuerpo de dos maneras. Porque se considera que hay elementos de la Constitución que el Congreso no puede reformar. Y, complementariamente, porque se piensa que la Constituyente de 1991 tuvo el carácter de constituyente primario.

Esta idea fluye del propio Sieyés quien sostuvo que “no deben ser los cuerpos ordinarios los que redacten los parámetros legales de la organización estatal sino, en cambio, un cuerpo extraordinario con poderes ilimitados”.3

Sostengo que por la vía de la especialidad, se ha llegado a la idea de que un cuerpo puede ser representativo y, a la vez, primario. Afinando el examen, podría decirse que hay una diferencia entre constituyente primario y originario, expresiones que la doctrina generalizadamente considera sinónimas.

Es claro que el constituyente del 91 puede ser calificado como originario porque dio lugar a una nueva etapa en la historia constitucional, 4 pero no fue primario salvo frente a lo que podría interpretarse como un mandato del pueblo. Fue primario en relación con los temas incorporados en la papeleta, la democracia participativa entre ellos. Lo fue también, alargando el análisis, en relación con temas que hicieron parte del núcleo del mensaje político que movió todo el proceso.

Moralización del Congreso, por ejemplo. Lucha contra la delincuencia organizada. Ampliación del escenario de los derechos y mecanismos de protección.

Pero si somos rigurosos, parece difícil predicar que todo el texto constitucional merece ese calificativo. Y, de paso, se suele olvidar que, a la postre, la Asamblea Constituyente estaba también compuesta, como el Congreso, por representantes elegidos. El que sea un cuerpo elegido sólo para expedir la Constitución -especialidad del mandato- no le quita a sus miembros su condición de delegatarios. (Lea También: Responsabilidad del Estado Frente al Desplazamiento Forzado en Colombia)

3. Competencia del Congreso en materia de reforma constitucional.

Ya desde la sentencia C-551 que decidió sobre la ley que convocó un referendo, se planteó el problema de establecer si el Congreso puede sustituir íntegramente la Constitución, o si tiene un poder de reforma limitado.

Esta tesis fue reiterada en el comunicado de la Corte a propósito de la reelección, en los siguientes términos: “La Corte reiteró su jurisprudencia en el sentido de que el reformador de la Constitución no es soberano y ejerce una competencia limitada por las normas adoptadas por la Asamblea Constituyente en 1991.

Subrayó que el artículo 374 de la Carta5 dice que la Constitución puede ser “reformada” por el Congreso, no derogada, subvertida o sustituida.

Enfatizó que el artículo 380 de la Carta6 distingue entre la derogación de una Constitución, de un lado, y las reformas introducidas a una Constitución, de otro lado, reformas que si bien pueden cambiar el contenido de las normas constitucionales pueden sustituir la Constitución por otra Carta opuesta o integralmente diferente, como sucedió cuando se promulgó la nueva Constitución en 1991. Resaltó que el artículo 379 de la Carta7 establece que la Corte debe controlar que el reformador respete todos “los requisitos” establecidos en el Título XIII de la Constitución, el primero de los cuales es precisamente la competencia del órgano que expide la reforma regulada en el primer artículo de dicho Título”.

La tesis no es nueva. Aristóteles distinguió entre nomoi, normas que incluso el pueblo debía respetar, y psefismata, aquellas que caían bajo la competencia de la Asamblea. Y, mucho más tarde, Madison distingue entre constitutional politics, momentos excepcionales, fundacionales, en que se delinenan los asuntos básicos y normal politics que se desarrollan en ejecución de las normas básicas.

Creo que es posible señalar, como lo ha dicho la Corte, que el poder de reforma en cabeza del Congreso no permite sustituir la Constitución, entendiendo por tal cosa, no sólo el cambio total de la misma, sino la modificación de sus elementos sustanciales.

La interpretación literal del artículo 241/1, que sólo permite demandas, “por vicios de procedimiento en su formación”, no puede excluir la apelación a principios más generales.

En consecuencia, estoy de acuerdo con la Corte en cuanto establece que aquellos elementos esenciales, tales como el estado social de derecho, la democracia participativa, el pluralismo y la dignidad de la persona humana, no pueden ser modificados por el Congreso.

Creo, además, que esta línea de pensamiento, si bien no es unánime, tiene amplísimo espacio en el constitucionalismo contemporáneo.

Un análisis de la doctrina de la Corte recibe apoyo en la generalidad de la doctrina.8 De cierto modo, incluso, la Corte ha fijado una posición moderada, por cuanto en vez de pregonar la existencia de cláusulas insustituibles, ha preferido argumentar que ellas no existen, ni siquiera con carácter implícito, y limitar los efectos de la doctrina a los vicios de competencia del Congreso, no admitiendo, como reiteradamente lo ha señalado, la posibilidad de atacar un acto de reforma por vicios materiales o de contenido.

Algunos han dicho que la remisión a los vicios de competencia es un artificio que encubre la realidad ya que éstos equivaldrían a vicios materiales.

No es cierto, por cuanto la Corte ha dejado abierta la puerta para que se llegue a la sustitución de la Constitución por vías extraordinarias. “Lo anterior no impide que el poder constituyente, stricto sensu, adopte una nueva Constitución en sentido formal y material y la propia Carta no excluye esa posibilidad al prever (…) un procedimiento agravado de reforma que podría eventualmente permitir una sustitución jurídicamente válida de la Constitución vigente, siempre que el pueblo soberano así lo decida expresamente” (Sent. C- 200/2003). Además, en la misma providencia, la Corte establecer aquello que le estaría vedado al ejercer el control de sustitución: “(i) tratar la reforma constitucional como una ley (…), (ii) elevar principios o reglas a normas intangibles (…), (iii) anteponer al poder de revisión supuestos contenidos normativos supraconstitucionales intocables (…)”. Una mirada al desarrollo del derecho internacional le da sustento adicional a este razonamiento.

A título de ejemplo, la puesta en vigor de la Carta Democrática Interamericana, que concreta los elementos esenciales de la democracia como “el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales, el acceso al poder y su Ejercicio con sujeción al estado de derecho, la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo, el régimen plural de partidos y organizaciones políticas y la separación e independencia de los poderes públicos” (art. 3º.), cuya ruptura permite la exclusión del gobierno de que se trate del sistema interamericano, ¿no es acaso muestra de un elenco de valores que obligan a los estados a su preservación?

4. Problemas derivados de la sentencia.

Si bien, en esencia, no tengo discrepancias con la decisión de la Corte, sí debo señalar que el problema que se plantea es el de la volatilidad de los límites del poder de reforma. Es algo sobre lo que habrá que trabajar más, porque encierra una cierta dosis de incertidumbres.

En la sentencia C-551, se delinearon los elementos más protuberantes: cambiar la república por la monarquía, la democracia por la dictadura o el estado de derecho por el totalitarismo. Pero más allá, la sentencia no precisa en concreto la especificación de los linderos, por cuanto “no corresponde a la Corte en esta sentencia entrar a analizar los límites del poder de reforma cuando éste es ejercido por vía de acto legislativo o de asamblea constituyente, puesto que el presente proceso está referido exclusivamente a una ley que convoca un referendo”.

Luego vinieron las sentencias C-970 y C-971 de 2004. Allí hubo cambios en los criterios originales, con base en las consideraciones expuestas en la sentencia C-1200 de 2003 (primera en referirse al control de un Acto Legislativo).

Lo cierto es que esta cuestión de fijación de límites es un tema aún inacabado (como lo reconoce la Corte misma en la sentencia sobre el Estatuto Antiterrorista) y hasta donde se conoce, la decisión sobre reelección no alcanza a refinar íntegramente la cuestión crucial que sigue siendo la dificultad de fijar las fronteras a la acción del Congreso en beneficio de la seguridad jurídica.9

Porque en el actual estado de cosas, aunque la Corte ha utilizado su competencia de manera prudente y responsable, queda la preocupación que surge de la existencia de un poder en cabeza de la Corte, cuyos propios límites son difusos en la práctica. Es claro que la Corte señala que su límite es la Constitución. Pero en este caso, una frase como esa, inobjetable claro está, a la hora de su aplicación permite un margen amplio. En palabras de Schmitt “el protector fácilmente se convierte en árbitro y señor de la Constitución, produciéndose, así, el peligro de una doble jefatura del Estado”.10

5. Soluciones.

La Corte debería mantener una visión restrictiva de los límites y basarse exclusivamente en valores y principios consignados explícitamente en la Constitución.

El preámbulo habla de libertad e igualdad. Su articulado y la propia convocatoria de 1991 avaló la noción de democracia participativa.

La base de la Constitución es la independencia nacional. Toda la Constitución gira alrededor de la dignidad humana.

Sólo aquellas reformas directa y específicamente ligadas a estos principios caerían en la esfera restrictiva. Hay que evitar caer en la tentación de acudir a buscar valores extra- constitucionales.

Examinando los ecos de la famosa polémica entre Schmitt y Kelsen, que en esencia es una polémica entre la legalidad y la legimitdad del derecho, este último, ha sido ridiculizado como si fuera un simple notario esclavo de las normas Por el contrario, el que la sociedad deba regirse por normas positivas conocidas previamente, es una garantía liberal que se ha convertido en una conquista de la civilización.

No para caer en un burdo positivismo, porque la Constitución no es neutra, está impregnada por una escala de valores, pero sin llegar al extremo de permitir la apelación a nociones cuyas consecuencias son ignotas.

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1 SIEYÈS, Emmanuel. ¿Que es el Tercer Estado?. Madrid. 1994, p. 145. Alianza Editorial.

2 PORTINARIO, citado por RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo A. Límites de la Reforma Constitucional en Colombia. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pg. 199, 2005.
3 Sieyès citado por Ramírez, op. Cit. Pg. 208.

4 Algunos controvierten esto porque sostienen que no hubo una verdadera ruptura.

5 ARTICULO 374. La Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo.

6 ARTICULO 380. Queda derogada la Constitución hasta ahora vigente con todas sus reformas. Esta Constitución rige a partir del día de su promulgación.

7 ARTICULO 379. Los Actos Legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este título. La acción pública contra estos actos sólo procederá dentro del año siguiente a su promulgación, con observancia de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 2.

8 Ver la magnífica obra Límites de la reforma constitucional en Colombia de Gonzalo A. Ramírez Cleves, Universidad Externado, Bogotá. 2005

9 Habrá que esperar a la sentencia para estudiar las causas precisas de la inexequibilidad de los apartes que le conferían poder legislativo al Consejo de Estado.

10 Schmitt, Carl. La defensa de la Constitución. Tecnos. Madrid. 1998. Me sorprende la fruición con que se cita a Schmitt por parte de quienes defienden los límites del poder de reforma. Yo lo hago cum grano salis. No hay que olvidar que Schmitt sostenía la inviabilidad esencial de un control constitucional judicial y proponía que “antes de instituir un Tribunal (…) como protector de la Constitución, mejor sería recordar (que) existe ya un protector de la Constitución, a saber: el Presidente del Reich”. Pg. 249.