Protocolo de Nagoya, Estructura del tratado y su articulado

III. Estructura del tratado y su articulado

El Protocolo Suplementario de Nagoya proporciona normas y procedimientos internacionales en la esfera de la responsabilidad y compensación en relación con el potencial daño a la diversidad biológica resultante de los OVM. Incluyendo la posibilidad de tomar medidas de compensación adicionales y suplementarias en aquellos casos en que los costos de las medidas de respuesta proporcionadas en su texto no sean cubiertos a partir de la aplicación de las disposiciones que prevé el Protocolo.

El Protocolo Suplementario de Nagoya – Kuala Lumpur optó por un enfoque administrativo a diferencia de un régimen de responsabilidad civil. Ya que la armonización en el plano internacional de normas propias de los regímenes de responsabilidad civil nacionales se evidenció imposible en una instancia supranacional.

De esta manera, se adoptó un instrumento que le permitiera a los Estados tomar medidas para proteger el medio ambiente de un daño derivado de movimientos transfronterizos de OVM, y repetir –según las normas nacionales– contra el operador que lo causare. Pero que no requiriera la homologación de los regímenes nacionales de responsabilidad civil.

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i) Objetivo (Artículo 1°)

El objetivo del Protocolo es contribuir a la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica. Teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana, al establecer reglas y procedimientos internacionales para reparación y compensación en relación con los OVM.

Su esencia es la atención a los daños eventuales que se deriven del movimiento fronterizo de OVM y la definición de medidas de responsabilidad y compensación.

ii) Términos Utilizados (Artículo 2°)

El texto define diversos términos neurálgicos en materia de responsabilidad civil y compensación.

Por primera vez en la historia del derecho internacional ambiental se define, en el texto de un instrumento jurídicamente vinculante, el concepto de daño a la conservación y uso sostenible de la biodiversidad, definiéndolo como un efecto adverso en la misma, que se pueda medir y que sea significativo.

El instrumento proporciona una lista indicativa de los factores que se deben utilizar para determinar la ocurrencia de un efecto adverso significativo. Operador, de conformidad con el texto del Protocolo, será cualquier persona que tenga control directo o indirecto sobre los OVM. Según proceda y según lo determine la legislación nacional. Lo anterior significa que la determinación de quién es el operador quedará sujeta a la legislación nacional.

Al definir qué se entenderá por el término “medida de respuesta”, el Protocolo supera la imputación de un daño a un operador, al prever la generación de un curso de acción para la reparación del mismo por parte de aquel. Adicionalmente, el texto no se limita a enumerar acciones para reparar y restaurar un daño ya ocurrido, sino que extiende su ámbito a medidas para prevenirlo, reducirlo al mínimo o contenerlo.

Para establecer cuándo se considera que existe un efecto adverso “significativo”. El Protocolo se refiere a un cambio a largo plazo o permanente que no pueda ser revertido a través de recuperación natural dentro de un período razonable de tiempo. A la magnitud del cambio cuantitativo o cualitativo que afecte a los componentes o a la reducción de la disponibilidad de los mismos para proveer bienes y servicios.

iii) Ámbito (Artículo 3°)

El Protocolo se aplicará a daños ocurridos con ocasión de movimientos transfronterizos de OVM; sean voluntarios o involuntarios.

Cabe resaltar que el ámbito temporal de aplicación del instrumento se refiere a daños que ocurrieran a partir de su entrada en vigor. Aún si el movimiento transfronterizo hubiera iniciado antes de ese momento.

iv) Causalidad (Artículo 4°)

Debe existir un nexo causal entre el daño causado a la biodiversidad y el OVM en cuestión. El daño debe ocurrir como consecuencia de una cadena de acciones y hechos relacionados con la trasferencia, manipulación y utilización de los OVM y derivados del movimiento transfronterizo.

v) Medidas de Respuesta (Artículo 5°)

El Protocolo adopta un enfoque administrativo para hacer frente a los daños que eventualmente pudieran causar la transferencia, manipulación y utilización de un OVM.

A partir de dicho concepto, son las Partes con base en su legislación nacional, quienes indican cómo, cuándo y quién debe tomar las medidas de respuesta en caso de daño. Así como las cuantías de los costos que se originen por la evaluación del daño y las medidas adecuadas de respuesta.

Esta disposición, junto con las definiciones de “daño” y “medidas de seguridad”, son la base del Protocolo.

De conformidad con este artículo, una vez que el umbral de daño se ha traspasado, esto es, que ha ocurrido un daño de acuerdo con la definición del artículo 2°, se evaluará la necesidad de tomar las medidas de respuesta. La obligación fundamental de las Partes es, entonces, establecer las medidas de respuesta en caso de daños resultantes del uso de OVM, a saber:

1. Exigir al operador correspondiente, en caso de daño,
(i) Informar inmediatamente a la autoridad competente;
(ii) Evaluar los daños; y
(iii) Determinar las medidas de respuesta que debe tomar el operador, proporcionando además las razones de tal decisión.

2. Exigir al operador que adopte las medidas apropiadas donde haya probabilidad suficiente de que un daño se produzca, en caso de que no sean tomadas las medidas de respuesta oportunas.

3. Poner en marcha un requisito por el cual la propia autoridad competente podrá adoptar medidas de respuesta apropiadas, en particular en situaciones en las que el operador no ha hecho lo propio, sujeto a un derecho de recurso por parte de la autoridad competente para recuperar, del operador, los costos y gastos incurridos en relación con la aplicación de las medidas de respuesta.

El instrumento establece también que las medidas de respuesta son aquellas medidas razonables para:

• Prevenir, minimizar, contener, mitigar o evitar el daño de otra manera, en su caso, y
• Restaurar, la diversidad biológica.

El operador o la autoridad competente, según el caso, deberán llevar a cabo acciones específicas como parte de las medidas de respuesta para la restauración de la diversidad biológica.

Ahora, las legislaciones nacionales deberán definir las condiciones para ello, ya que habrá ocasiones en que ya no sea posible restaurar el daño y volver al estado inicial antes de su ocurrencia.

Adicionalmente, la autoridad nacional competente tendrá la potestad de tomar acciones pertinentes en caso de que el operador no lo haga así. Posteriormente podrá repetir contra aquel.

vi) Exenciones (Artículo 6°)

El régimen previsto por el Protocolo consagra como exenciones a la responsabilidad por daños a la diversidad biológica generados por movimientos de OVM eventos de caso fortuito o fuerza mayor. El primero se refiere a un evento que no pudo ser previsto o que, de haberse previsto, no podía ser evitado.

Por su parte, la fuerza mayor se refiere a hechos que no pueden evitarse ni preverse.

Este tipo de exenciones es usual en regímenes que regulan elementos relacionados con la responsabilidad civil. El artículo incluye además en esta categoría actos de guerra o disturbio civil.

vii) Plazos Y Límites Financieros (Artículos 7° y 8°)

 Estos artículos se refieren a la facultad del Estado de establecer plazos mínimos y máximos para que el operador tome las medidas de respuesta que sean necesarias, al igual que límites financieros para la recuperación de costos y gastos en que incurra en relación con las medidas de respuesta.

viii) Garantías Financieras (Artículo 10)

El Protocolo establece como facultad discrecional de los Estados y las autoridades nacionales competentes desarrollar este punto en sus regímenes nacionales y requerir garantías financieras a los operadores.

El artículo prevé igualmente que, una vez entre en vigor el instrumento, la Conferencia de las Partes que actué como reunión de las Partes del Protocolo examine tanto modalidades de los mecanismos de garantía financiera como una evaluación de los impactos ambientales, económicos y sociales de dichos mecanismos, particularmente en los países en desarrollo.

ix) Responsabilidad Civil (Artículo 12)

Este artículo consagra la facultad para los Estados de desarrollar un régimen específico de responsabilidad civil en la materia, esto es, regulando los daños ocasionados por OVM.

x) Artículos 13 y siguientes

Regulan aspectos específicos de revisión del Protocolo, firma, entrada en vigor, funciones de la Secretaría del Convenio sobre Diversidad Biológica etc.