La Medicina como Actividad Peligrosa
El cuidado posoperatorio
El paciente debe ser cuidado por su cirujano en el periodo posoperatorio con la máxima dedicación, hasta que el enfermo se recupere de la intervención y haya superado el peligro de muerte y complicaciones graves. Y esto en términos de tiempo, se refiere a periodos establecidos para cada acto operatorio y para cada respuesta orgánica a la agresión quirúrgica.
Lo que no puede aceptarse es que la obligación médica, tanto en el intraoperatorio como en el posoperatorio, sea de resultado.
El paciente institucional
El paciente que acude a una institución buscando un equipo de cirujanos, es responsabilidad del grupo quirúrgico y de cada cirujano de acuerdo con su turno. Por lo tanto, al ser cirujanos pares (del mismo nivel científico), pueden turnarse en el manejo del paciente.
Lo itinerante de la cirugía
No estamos de acuerdo con lo itinerante de la cirugía, excepto en contados casos. Y el cirujano que viaje por varias ciudades interviniendo enfermos, debe permanecer en el sitio por un tiempo determinado en el cual puedan aparecer complicaciones graves. Si delega el caso, lo debe hacer con otro cirujano de su mismo nivel de conocimiento y habilidades, previa advertencia al paciente y a su familia. De lo contrario, estará abandonando a su paciente.
Las peritaciones y conceptos técnicos
En los conceptos técnicos de testigos expertos o en las peritaciones, deben emplearse personas del mismo nivel científico y especialidad. Por ejemplo, un infectólogo no puede juzgar la conducta operatoria de un cirujano, pues no es su campo. Y un dermatólogo tampoco puede opinar con propiedad sobre casos de cirugía plástica, pues no es su terreno
El error diagnóstico
Una cosa es crear un riesgo no permitido, base de la imputación objetiva, y otra es errar en un criterio diagnóstico o terapéutico que está dentro de las posibilidades del ejercicio médico. El diagnóstico es una hipótesis de trabajo científico que debe ser demostrado objetivamente. Por lo tanto, el error diagnóstico en sí no puede ser motivo de práctica médica negligente.
La posición de garante
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:
1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.
• Institucional. Normalmente existe en el funcionamiento social una serie de normas perfectamente establecidas. Y esto es aplicable a las instituciones de cualquier tipo que existen en la estructura del Estado. Una persona que pertenezca a una de esas instituciones se encuentra en posición de garante respecto de los miembros de esa institución. El ejemplo más elemental es la familia: cada uno de sus miembros es garante de la integridad de los demás. El padre es garante de los hijos y de la esposa. Esta es garante de su marido y sus hijos. Y los hijos lo son de los padres. En la misma forma, un jefe es garante del subalterno, como también lo es el subalterno de su respectivo superior. Es el simple enunciado centenario de “amar al prójimo como a sí mismo”, pero colocado a nivel de consideración jurídica para vivir en sociedad.
• Organizacional. También se está en posición de garante de manera individual. Y esto es más ciertocuando una persona maneja una fuente de riesgo, pues es garante de la fuente de riesgo y de los miembros de la sociedad que resulten afectados por su falta de control del mismo. Ejemplos de lo anterior son el responsable de la señalización de los trenes, el controlador aéreo, la persona a cargo de los explosivos de una guarnición y el médico en muchas situaciones. En casos extremos, como cuando se pierden sustancias explosivas, quien estaba a cargo de las mismas responde no solamente por ellas, sino por las acciones que con ellas se lleven a cabo, muchas veces a título de partícipe.
La imputación objetiva en medicina Diferenciación entre imputación objetiva y responsabilidad objetiva
Nuestro ordenamiento penal ha determinado expresamente en una de sus normas rectoras: la proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva. Y esto aplica, sin duda alguna, a la actividad médica.
En épocas anteriores, se castigaba al médico simplemente por el hecho de haberse producido un daño. Dos mil años antes de nuestra era, en el ordenamiento penal más antiguo de que se tenga noticia, se establecía: “Si el paciente, operado de la herida grave o del ojo, muere o pierde el ojo, se le cortarán las manos al médico” (Código de Hammurabi). Es decir, únicamente por el hecho de producirse un resultado dañino, el médico debía responder. Es lo que se entiende por “responsabilidad objetiva”.
Obviamente, el desarrollo de la cultura ha ido dando paso al principio de la responsabilidad subjetiva para castigar al hombre únicamente en el evento de que pueda demostrarse que incurrió en una falta de atención no excusable. Ese elemento interno, ese querer, esa voluntad de hacer o no hacer, que dirige la conducta, es la base de la responsabilidad penal en nuestro Derecho. Sin el nexo sicológico entre lo realizado con voluntad y el daño causado, no es posible estructurar un juicio de reproche.
Subsiste, fuera de la órbita penal, un intento por condenar al médico con base en criterios objetivos: el daño, por ejemplo, en materia administrativa. Pero estos intentos están llamados a fracasar en la medida en que se entienda que el médico es un hombre y que, como tal, puede fallar sin culpa.
Uno de los problemas del Derecho Penal consiste en cómo poder imputar el resultado de una conducta a quien la efectúa. Los principios de causalidad son el fundamento mismo de las teorías de la conducta.
El acápite más importante al respecto es: “La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.
Existen dos tendencias: la de Roxin, en Munich, de corte moderado, y la de Jakobs, en Bonn, más radical en sus planteamientos.
Roxin aplica la imputación objetiva a la estructura dogmática del delito: conducta típica, antijurídica y culpable, preservando los bienes jurídicos tal y como se encuentran en las normas vigentes.
Jakobs hace variar la dogmática de raíz al considerar que el bien jurídicamente tutelado es la norma en sí, siendo la función del Estado la defensa de la norma y no de los bienes jurídicos individuales. Es decir, a la conducta típica, antijurídica y culpable, le hace falta el elemento creación del riesgo y que esa creación sea desaprobada por el derecho penal.
Advertencias finales
Las siguientes son las recomendaciones finales expresadas por el presidente de la Asociación Colombiana de Cirugía, profesor Oswaldo Borráez, en un pronunciamiento reciente respecto de los anteriores puntos analizados:
A. Si a la medicina la consideran actividad peligrosa u obligación de resultado, lo más recomendable, entonces, es no tomar bajo el cuidado quirúrgico pacientes de muy alto riesgo.
B. Y si se va a imputar responsabilidad cada vez que haya una complicación o la muerte de un paciente, será preferible dejar de ejercer la cirugía.
C. Por último, si se determina que los médicos siempre deberán responder por cualquier complicación que no obedezca a las causales de culpa (impericia, negligencia, imprudencia, etc.), será mejor dejar de ejercer la medicina.
Referencias
1. Bueres A. Responsabilidad civil de los médicos. Buenos Aires: Editorial Hammurabbi; 1992
2. Ghersi C. Responsabilidad por prestación medico asistencial. Medellín: Biblioteca Juridica Dike; 1993
3. Vázquez R. Prueba de la culpa médica. Buenos Aires: EditorialHammurabbi; 1991
4. Yungano A, López J, Poggi V, Bruno A. Responsabilidad profesional de los médicos. Buenos Aires: Editorial Universidad; 1982.
5. Guzmán F, Franco E, Morales MC, Mendoza J. El acto médico:implicaciones éticas y legales. Foro Col. 1994;297:203-21.
6. Guzmán F, Franco E, Morales MC, Mendoza J. Responsabilidad civil en el ejercicio de la medicina. Revista del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. 1994;565:69-81.
7. Guzmán F. La responsabilidad civil del médico. Rev Colomb Cir. 1994;9:207-14.
8. Guzmán F. Responsabilidad civil del médico. Actual Biomed Colomb. 1995;2:29.
9. Guzmán F, Franco E. El deber de cuidado en medicina. Actualizaciones Pediátricas. 1995;5:57-62.
10. Guzmán F, Rueda R, Franco E. La lex artis en medicina. Actualizaciones Pediátricas. 1996;6:26-31.
11. Guzmán F, Franco E, Morales AR. Negligencia en medicina.Acta Med Colomb. 1996;21:87-92.
12. Guzmán F, Franco E, Weiss A. Caso fortuito y fuerza mayor como causales de exculpación médica. Rev Colomb Neumol. 1996;8:39-42.
13. Guzmán F, Franco E, Arrázola F. El deber de cuidado en medicina. Rev Colomb Cir. 1996;11:194-202.
14. Guzmán F, Franco E, Morales MC. La medicina no es, jurídicamente, una actividad peligrosa. Revista Colombiana de Responsabilidad Médico-Legal. 1997;3:35-43.
15. Guzmán F. El acto médico. Consideraciones esenciales. Revista Colombiana de Responsabilidad Médico-Legal. 1998;4:13-24.
16. Franco E, Guzmán F, Morales MC. Criterios para definir la responsabilidad del acto médico. Revista Colombiana de Responsabilidad Médico-Legal. 1998;4:25-37.
Correspondencia: FERNANDO GUZMÁN, MD
Correo electrónico: ferguzmancol@gmail.com
Bogotá, D.C., Colombia
CLIC AQUÍ Y DÉJANOS TU COMENTARIO