La Medicina como Obligación de Medios
Respecto de las obligaciones de medio y de resultados, el tratadista Demogue introdujo esta clasificación, con base en la consideración del objeto de cada contrato. En este sentido, si el objeto existe o se espera que exista, el deudor puede obligarse a un resultado: dar, hacer o no hacer algo.
En cambio, si el objeto del acto es una simple alea, si su existencia no depende de la voluntad y acción directa del deudor, sino que, en todo o en parte está condicionada por el azar, nos encontramos frente a lo que los romanos llamaban ya la emptio spei (compra de la esperanza), como ocurre cuando el particular acude al consultorio del médico, con la esperanza de obtener su curación. En estos eventos, el resultado no se puede garantizar, pero el contrato es válido. Si el resultado no se logra, pero el médico-deudor ha puesto de sí todo lo que se esperaba, no hay responsabilidad de parte suya. Si el resultado se malogró por culpa grave o dolo del médico-deudor, es claro que debe responder.
Esto es conocido desde hace muchos años por la jurisprudencia colombiana, en cabeza de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 5 de marzo de 1940):
“[…] La obligación profesional del médico no es, por regla general, de resultado sino de medio, o sea que el facultativo está obligado a desplegar en pro de su cliente los conocimientos de su ciencia y pericia, y los dictados de su prudencia, sin que pueda ser responsable del funesto desenlace de la enfermedad que padece su cliente o de la no curación de éste […]”.
Pero, ¿qué ocurre si, como en el caso de la medicina, el elemento material es un organismo vivo que reacciona de manera autónoma?
Ocurre que este organismo tiene su propia dinámica, de modo que el médico, aunque puede aproximarse mediante los exámenes que previamente practique en la etapa diagnóstica, nunca sabrá en forma rotunda el comportamiento final, sino cuando éste ya se haya producido. El alea, pues, está presente, y esa dosis de incertidumbre que envuelve todavía a la ciencia médica, impide que el galeno garantice un resultado concreto.
Por regla general, el médico no puede comprometerse sino hasta donde las variables incontrolables que resulten le permitan. Obligación de hacer, sí, pero de hacer “solamente lo que esté a su alcance”. Obligación de asistir médicamente a alguien, poniendo de su parte todos los conocimientos y todo el cuidado con miras a lograr un resultado que, de no alcanzarse, dependerá, entonces, de otras circunstancias ajenas a la voluntad del profesional de la medicina.
Esta manera distinta de ver el asunto, fue introducida en el derecho alemán por Schlossmann, para quien en toda obligación debe distinguirse la conducta del deudor del resultado obtenido con esa conducta.
El objeto de la obligación no consistiría en dar, hacer o no hacer algo; el objeto de la obligación sería “la actividad del deudor”. El fin de la obligación sí sería el resultado, pero ese fin puede alcanzarse o no.
Demogue revisó tal teoría diciendo que existen obligaciones que persiguen no solo la conducta del deudor, sino un resultado concreto:
“[…] En lugar de producir un resultado, en otros casos el deudor legal o convencionalmente es obligado a tomar ciertas medidas que normalmente son aptas para conducir a un resultado […] El médico no promete la curación; solo promete sus cuidados. ¿Se ha pensado declarar culpable a todo médico cuyo paciente muere, a menos que pruebe la fuerza mayor? […]”.
Como enseña el ex presidente de la Corte Suprema de Justicia, Guillermo Ospina Fernández:
“[…] Las obligaciones son de medios cuando el resultado a que éstas apuntan sobrepasa lo que el acreedor justamente puede exigir al deudor […] Esta clasificación coadyuva en la ardua labor que corresponde a los jueces de determinar, en cada caso concreto y según las circunstancias, si la obligación ha sido cumplida o no, o, mejor aún, si la prestación o prestaciones que ella impone han sido o no ejecutadas […]”.
En Argentina, por ejemplo, la doctrina general se encuadra dentro de las obligaciones de medio, cuando se afirma que:
“[…] no debe perderse de vista que también la ciencia médica tiene sus limitaciones, y que en el tratamiento clínico o quirúrgico de las enfermedades existe siempre un alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes y, por ende, obliga a restringir el campo de la responsabilidad […] El médico, cualquiera fuere la fuente de su obligación, contractual o aquiliana, nunca puede prometer la conservación de la vida del paciente ni la extirpación de la dolencia; basta que actúe, en la conducción de sus actos profesionales, con la diligencia común a todo ser humano […]”.
La Corte Suprema de Justicia de Colombia, como hemos mencionado, también ha decidido exigir al médico solo los medios que tiene posibilidad de poner al servicio de la salud del hombre y no los resultados que ese hombre esperaría de un médico omnipotente:
“[…] la jurisprudencia considera que la obligación que el médico contrae por acuerdo es de medio y no de resultado, de tal manera que si no logra alcanzar el objetivo propuesto con el tratamiento o la intervención realizada, solamente podrá ser declarado civilmente responsable y condenado a pagar perjuicios si se demuestra que incurrió en culpa por haber abandonado o descuidado al enfermo o por no haber utilizado diligentemente en su atención sus conocimientos científicos o por no haberle aplicado el tratamiento adecuado a su dolencia a pesar de que sabía que era el indicado […] (26 de noviembre de 1986. Magistrado ponente: Héctor Gómez Uribe).
La posición actual del Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 18 de abril de 1994, expediente 7973, magistrado ponente Julio César Uribe Acosta), es la siguiente:
“[…] el ad quem desea dejar en claro que la responsabilidad médica sigue siendo tratada en la Jurisprudencia de la Corporación como de medios, o sea de prudencia y diligencia, lo que obliga al profesional de la medicina y a los centros de atención, a proporcionar al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos científicos, y a la práctica del arte de curar, son conducentes para tratar de lograr el fin deseado, siendo igualmente cierto que no se puede ni debe asegurar la obtención del mismo. Esta verdad jurídica impone que, de acuerdo con los principios generales que rigen la carga de la prueba, le incumbe al actor la demostración de los hechos en que funda su pretensión, y al demandado la prueba de los hechos que excusan su conducta […]”.
En esta materia, la Sala solo reivindica la precisión jurisprudencial que hizo la sentencia del 30 de junio de 1992, con ponencia del doctor Daniel Suárez Hernández, cuyo universo conceptual no compromete, en el caso en comento, el centro de imputación jurídica demandado, que como antes se dijo anteriormente, atendió a la paciente en forma razonable.
El sentenciador no avala la tesis de quienes predican que la prestación del servicio médico es una actividad riesgosa y que, por lo mismo, su sola ejecución defectuosa comporta una suerte de responsabilidad objetiva, extraña a la idea de culpa.
Por ello, no se comparte el criterio de quienes en la doctrina expresan su adhesión a soluciones de lege ferenda y proponen que la sola presencia de la infracción dañosa genera presunción de culpa en contra del médico o del centro hospitalario en que se atendió el enfermo. Es por eso que el profesor Jorge Bustamante Alsina, al ocuparse del estudio de la materia, enseña:
“[…] Este amplio criterio de razonabilidad de que dispone el juez en orden al deber de buena fe con el que deben actuar las partes en el proceso y en relación al mérito probatorio de los elementos arrimados al juicio, permitirán a aquel en el momento de dictar el fallo, determinar presunciones “homini” de culpa contra la parte que observó una conducta pasiva para demostrar su no culpa, cuando se hallaba en condiciones más favorables de hacerlo (favor probationes) que el accionante, a su vez, para probar la culpa del demandado. Esta aplicación del concepto de carga probatoria dinámica es de excepción, pero sin duda se compadece con el criterio de equidad en la relación procesal entre las partes […]” (Teoría General de la Responsabilidad Civil. Octava edición, Abelardo Perrot, p. 497)
¿Qué criterios existen, desde el punto de vista legal, para reconocer cuándo una obligación es de medio o de resultado? El primero lo presenta el profesor Tamayo Jaramillo:
“[…] En la práctica lo que caracteriza las obligaciones de resultado es el hecho de que el deudor en veces no tiene forma de liberarse, y otras solo lo libera la prueba de una causa extraña; mientras que en las obligaciones de medio el deudor en ocasiones se presume culpable, pero desvirtuar la presunción demostrando diligencia y cuidado, y en otras oportunidades al acreedor o víctima le corresponde demostrar la culpa del deudor […]”.
De acuerdo con el mismo autor, existen en la práctica tres formas de declarar una obligación como de medio o de resultado:
1. Por decisión expresa del legislador, al establecer que el deudor sea condenado solamente cuando se demuestre culpa, y determine un régimen probatorio de dicha culpa, bien sea porque la carga de la prueba recaiga en el demandante (quien tendrá que probar que el médico actuó incorrectamente) o en el demandado (quien tendrá que probar que actuó en forma adecuada) (Artículos1730 y 2005 del Código Civil).
2. Por acuerdo de las partes, quienes libremente pueden convenir en que la obligación sea de medio o de resultado, al amparo del artículo 1604 del Código Civil.
3. Cuando ni el legislador ni las partes han determinado si la obligación es de medio o de resultado, se debe tener en cuenta el número de probabilidades de alcanzar el objetivo pactado entre las partes. En el caso de la medicina, debido al gran número de circunstancias y variables no controlables (anatomía humana, reacciones fisiológicas, enfermedades y lesiones no detectadas a pesar de un buen estudio previo) y de una serie de innumerables sucesos impredecibles, todo acto médico, incluyendo la cirugía estética, debería considerarse como una obligación de medio y no de resultado.
“[…] En las obligaciones de resultado la responsabilidad del deudor queda comprometida desde que aquel no se obtiene, mientras que en las de medio la sola falta del resultado querido no basta, pues se requiere, además, una conducta culpable o dolosa del deudor. Esto acarrea una gran facilidad probatoria en el primer caso, ya que para comprometer la responsabilidad del deudor bastará demostrar el contrato y no haberse obtenido el resultado prometido, arrojando sobre la parte contraria toda prueba eximente, y una mayor dificultad en el segundo, pues para comprometer la responsabilidad del obligado habrá que demostrar su culpa o dolo […]”.
La cirugía plástica no es obligación de resultado
La actitud hacia los cirujanos plásticos no es diferente, excepto porque muchos de los procedimientos de esta especialidad no están cubiertos por las nuevas empresas de salud estatales y privadas (llámense ‘empresas de medicina prepagada’ o ‘promotoras de salud’). Dado nuestro perfil epidemiológico y las tendencias mundiales, es posible prever que las demandas a los cirujanos plásticos aumentarán en forma desproporcionada en los próximos años.
Hace casi 400 años que el ilustre Gaspare Tagliacozzi planteó una de las mejores definiciones de la especialidad:
“[…] Nosotros restauramos, reparamos y hacemos partes enteras que nos ha dado la naturaleza, pero la mala suerte ha hecho perder. Generalmente no lo logramos hasta el punto que se deleite la vista, pero sí que pueda levantar el espíritu y ayudar a la mente del afligido […]”.
Según palabras del profesor Felipe Coiffman, editor del libro de cirugía plástica más importante que se haya escrito en lengua española: “[…] es la especialidad quirúrgica que trata de la reconstrucción funcional y estética de los tejidos […]”.
La cirugía plástica es, por lo tanto, una extensa rama del ejercicio médico, a la cual acuden multitud de pacientes de todo tipo, entre los cuales se incluyen los que poseen grandes expectativas, los amigos de la moda corporal, los exigentes, los indecisos, los inmaduros, los que consultan con desaprobación familiar o forzados por ella, los que tienen problemas psicológicos para aceptar su propio cuerpo, los ‘adictos’ a la cirugía y los verdaderamente deformes. Todos ellos constituyen una potencial fuente de demandas legales.
Siempre se menciona a la cirugía plástica como una de las excepciones del ejercicio médico, en cuanto tiende a considerarse una obligación de resultado. La presunción de que el paciente que acude al cirujano plástico es un paciente ‘sano’ o ‘normal’ también es inaceptable. Si por salud se entiende el estado de bienestar físico y emocional y no únicamente la ausencia de enfermedad, quien va al cirujano plástico lo hace porque tiene una necesidad de cualquier tipo, una alteración en su morfología que no lo satisface. Y, en ese momento, el deseo de cambio se
convierte en noxa, en alteración que debe ser corregida ofreciendo a la persona algún tipo de solución.
Se dice que el paciente que acude al cirujano plástico es un paciente ‘sano’ y que al desear cambiar su apariencia, acude por un resultado concreto. Por lo anterior, el incumplimiento manifiesto con un resultado diferente ha sido considerado por algunos juristas como elemento condenatorio para el cirujano.
Esta consideración es absurda. Si se recuerda que la cirugía pudo desarrollarse gracias al sorprendente fenómeno de la cicatrización, y que este mecanismo fisiológico se basa en la actividad de las células de cada individuo, se puede afirmar que la cicatrización es, incluso a nivel ultra estructural, diferente en cada persona. Es imposible ofrecer una garantía de resultado y no de medio en un proceso sobre el cual el cirujano carece de control. En el instante en el que se incide la cubierta cutánea, se dispara el proceso de cicatrización y, desde ese momento, el cirujano pierde el control sobre el resultado final. En uno de los libros de cirugía plástica más conocidos (McCarthy, et al.), se lee:
“[…] Es fundamental que los cirujanos clínicos y los investigadores comiencen a darse cuenta de que lo que alguna vez fue considerado como un proceso de cicatrización normal o aceptable, no es ni lo uno ni lo otro. El afirmar que una herida cutánea que permanece cerrada representa un proceso normal, es ingenuo […]”.
Se carece de control sobre los procesos de epitelización, contracción cicatricial, síntesis de colágeno y matriz fundamental, remodelación del colágeno y modulación del proceso inflamatorio. El mismo autor afirma:
“[…] En el curso de un desarrollo mayor, el hombre perdió la habilidad de regenerar órganos compuestos y tiene sólo un sustituto de tejido fibroso relativamente simple y frecuentemente insatisfactorio para restaurar la integridad física. Desafortunadamente, la reparación es considerada en un sentido general como beneficiosa. Sin embargo, el método de restaurar la integridad física con el depósito de proteína fibrosa (colágeno) puede producir complicaciones cosméticas y funcionales peores que la herida original […]”.
La piel es uno de los órganos más complejos del individuo, posee propiedades hemostáticas fundamentales, juega un papel claro dentro del sistema inmunológico, y nos aísla del medio externo previniendo el acceso de bacterias, tóxicos y algunas radiaciones. Interviene en la termorregulación, en el proceso circulatorio, en la interrelación externa mediante el tacto y la temperatura, en la regulación hidroelectrolítica y en la excreción de hormonas. Por lo tanto, el reemplazo de la cubierta cutánea por el proceso de cicatrización no deja de ser, desde este punto de vista, insuficiente. La variadísima gama de eventos que ocurren en cada sitio traumatizado por la acción del cirujano, incluye: movilización de plaquetas, mecanismos inflamatorios, acción de macrófagos y granulocitos, actividad de fibroblastos, síntesis de tejido colágeno y remodelación de la cicatriz, entre muchísimos otros.
Si a esto se suman las características de cada enfermo: edad, nutrición, deficiencias de algunas sustancias, hormonas, prostaglandinas, uso de fármacos, enfermedades asociadas e incluso variaciones debidas a la misma temperatura, se hace prácticamente impredecible un resultado concreto. ¿Acaso se puede predecir en forma absoluta si una paciente desarrollará una cicatriz hipertrófica, atrófica o un queloide en el posoperatorio de una mamoplastia, lipectomía o cualquiera otra cirugía? ¿Se puede asegurar que después de una dermoabrasión no quedaran trastornos pigmentarios? Muchos eventos permanecen aún ocultos al conocimiento y, por lo tanto, no son controlables.
Y si esto ocurre en el campo de la cirugía plástica con fines estéticos, con mayor razón se presentan condiciones que hacen incierto el resultado en la cirugía plástica reconstructiva o funcional: ¿qué garantía puede dar el médico a su paciente, cuando se trata de reconstruir una mano mutilada en un accidente de trabajo?, ¿podrá el cirujano plástico asegurar que la nariz llena de pólipos o con un anormal crecimiento de los cornetes quede funcionando perfectamente y el paciente adquiera la función respiratoria óptima, una vez intervenido?
Por lo anterior, el cirujano plástico no puede garantizar un resultado. Puede predecir en forma aproximada lo que va a suceder. Puede calcular una nueva forma debido a su acción técnica y científica. Pero jamás puede asegurar que obtendrá un resultado específico
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