La Acción de Tutela en la Carta Política de 1991 Julio César Ortiz Gutiérrez

El derecho de amparo y su influencia en el ordenamiento constitucional de Colombia
Julio César Ortiz Gutiérrez
Profesor de Derecho Constitucional Universidad Externado de Colombia

1. Antecedentes Históricos

a. EL INSTRUMENTO JUDICIAL COLOMBIANO QUE corresponde directamente a las instituciones del Derecho de Amparo, es el de la denominada Acción de Tutela regulada en los términos del artículo 86 de la Carta Política y en su desarrollo legal fijado por el Decreto 2591 de 1991.

Ella fue establecida por primera vez en nuestra historia política y constitucional por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, como una de las más importantes innovaciones de la nueva organización constitucional; allí se introdujo la institución, se definió su naturaleza, su finalidad y sus más importantes elementos procesales, y todo esto se hizo sin grandes deliberaciones jurídicas internas y sin ningún debate externo, previo o simultáneo.

Su inclusión se fundamentó inicialmente, en el marco de un amplio y pacifico consenso, en la necesidad de hacer efectivos los derechos constitucionales con instrumentos procesales específicos y directos diferentes de los que pertenecían a la tradición judicial nacional.

De otra parte, la mayoría de los miembros de la asamblea, salvo un grupo importante del Partido Conservador, entendió que la creación y la inclusión de la Corte Constitucional en la Carta Política, como un organismo constitucional adscrito a Rama Judicial del Poder Público, y encargado de asegurar la integridad y la supremacía de la Constitución, era necesaria, entre otras razones, por que el moderno Estado Social, democrático y constitucional de derecho, reclama la existencia de un juez especializado en la interpretación de los derechos constitucionales y de las cláusulas sociales de la misma y porque era necesario asegurar la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales.

Además se indicó que se debía confiar la tutoría y la guarda de la nueva Constitución a un órgano nacido de ella misma, que eventualmente no pudiera invocar competencias originarias o antecedentes para anular o convalidar los trabajos de dicha asamblea, que, ciertamente, no contaba con fundamentos jurídicos lo suficientemente sólidos para resistir la celosa vigilancia que de modo “peligroso” podía ejercer la centenaria y cooptada Corte Suprema de Justicia, o el “rígido y ultra formalista” Consejo de Estado que ya en Sala unitaria había suspendido provisionalmente algunos de sus actos.

b. En el ordenamiento constitucional colombiano no se registran antecedentes históricos directos sobre ella, salvo en el caso de algunas manifestaciones de la jurisdicción orgánica de lo Contencioso Administrativo, como son, de una parte, la suspensión o provisional de los actos administrativos1 por razones constitucionales o legales en caso de evidente y clara violación al ordenamiento superior2, y de otra, los efectos abinitio o de anulación plena de los actos administrativos ilegales o inconstitucionales3 .

La mencionada suspensión es simultanea al inicio y se puede mantener durante el desarrollo efectivo del proceso judicial de nulidad en la jurisdicción contencioso administrativa, pues se trata de un incidente procesal ligado al destino de la acción, y es provisional pues se mantiene, en caso de su procedencia, mientras se falla la causa de nulidad de los actos administrativos que se demandan y por que, además, pude ser revocada en el transcurso del proceso.

Estos institutos procesales guardan algunos vínculos conceptuales y técnicos relativamente remotos con la protección inmediata de los derechos de orden constitucional que corresponde a las instituciones del Derecho de Amparo. Además, en una visión flexible, libre de consideraciones dogmáticas, se podría considerar que las acciones contencioso administrativas de nulidad y de reparación directa4, y otras instituciones judiciales como el Habeas Corpus5 y los amparos policivos de la posesión de bienes inmuebles también se aproximan a las instituciones del Derecho de Amparo.

c. De otra parte, las funciones de control de constitucionalidad de las leyes y de los demás actos equiparables a ellas, cómo el examen de constitucionalidad de las reformas constitucionales adoptadas por el Congreso de la República, o de los decretos leyes o de facultades extraordinarias, se activaban por vía de la acción pública o ciudadana de inconstitucionalidad con efectos generales, llamada en Colombia antes del cambio de 1991, Acción Pública de Inexequibilidad.

Bajo el anterior modelo de control constitucional, la Corte Suprema de Justicia también se ocupaba del examen de los proyectos de ley objetados por el Presidente de la República por razones constitucionales, y del control automático de los decretos de Estado de Sitio y de Emergencia Económica. Estas funciones fueron atribuidas originariamente a la Corte Suprema de Justicia y le permitían confrontar los actos normativos generales con la Constitución y, desde luego, con las disposiciones jurídicas que establecían los derechos civiles y las garantías sociales.

Por esta vía era posible obtener la protección objetiva y en abstracto de los derechos constitucionales fundamentales y de las restantes partes de la norma superior, pero como una manifestación judicial de la defensa de la Constitución y del ordenamiento jurídico en general, pero nunca se le asoció con las instituciones del Derecho de Amparo para la protección autónoma preferente, directa, subjetiva y en concreto de los derechos constitucionales.

d. En la reforma constitucional de 1910, además de la incorporación de la acción pública de inexequibilidad llamada vía de acción, también se introdujo la vía de excepción como una modalidad nacional de las instituciones de la llamada revisión judicial de las leyes, típica del modelo americano o difuso de control de constitucionalidad. Este instrumento incidental de naturaleza judicial que se incorporó en el artículo 215 de la Constitución de 1886, permitía a todos los jueces y en cada caso concreto, dejar de aplicar las disposiciones legales y aplicar de modo preferente las disposiciones constitucionales; en la doctrina nacional se le llamó inaplicación judicial de las leyes y ahora aparece en el artículo 4º. de la Carta Política de 1991, claro está, dentro de un nuevo contexto político del Poder Judicial.

En todo caso se trata de una herramienta judicial derivada o dependiente del ejercicio de las acciones judiciales ordinarias en cuyo trámite podía plantearla ante el juez de la causa. Su desarrollo fue escaso y mínimo, y se conocieron muy pocas decisiones judiciales fundadas en ella; además, los obstáculos procesales para su desarrollo se encuentran en la existencia de una estructura orgánica muy cerrada y vertical en la integración de la Rama Judicial del poder público, que tenía a la Corte Suprema de Justicia en la cúspide de una pirámide rígida, fundada en fuertes lazos de lealtad ideológica y política, sin carrera ni profesionalización de los jueces.

De otra parte, la Corte Suprema y luego el Consejo de Estado se constituyeron en cámaras de cierre en materia de definición de la jurisprudencia; especialmente, en la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, nominadora por excelencia de los magistrados y jueces de la jurisdicción ordinaria, se concentraron las funciones de control constitucional abstracto y objetivo de las leyes ejercidas por los magistrados de todas las salas. En la práctica el viejo sistema de control constitucional y la llamada jurisdicción constitucional, funcionaron como un régimen concentrado y paralelo con lo contencioso administrativo aunque aparecían formalmente como un todo mixto y ultradifuso.

La doctrina constitucional dominante, amparada en el modelo constitucional de la Carta de 1886 hizo imposible la aplicación de los valores constitucionales y de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico a las posibles causas concretas de protección de los derechos fundamentales. Además, en ningún momento se establecieron reglas procesales que definieran la oportunidad procesal y las condiciones de procedibilidad y sólo se hacía posible al momento de dictar sentencia.

Se reconoce un breve periodo de desarrollo de las instituciones sociales de la Carta Política después de la Reforma Constitucional y política de 1936, que produjo evidentes avances en la jurisprudencia de la Corte Suprema; este movimiento se vio truncado por las consecuencias de las crisis políticas generadas después de 1946 con la perdida del poder por el partido liberal y, luego, con la alteración del orden institucional en 1948 y sus largas consecuencias, como la dictadura militar y el Frente Nacional cuasidemocrático, bipartidista, consensual y bloqueado.

e. Bajo el nuevo modelo constitucional de la Carta Política de 1991, la Acción Pública de Inconstitucionalidad que reemplaza a la Acción Pública de Inexequibilidad, conserva la mayor parte de sus características procesales y mantiene su naturaleza abstracta y objetiva.

Además, se incrementaron las competencias de control constitucional en la Corte Constitucional con nuevas figuras como el control previo de los proyectos de ley estatutaria que son equiparables a las leyes constitucionales de Italia y en parte a las leyes orgánicas de España y como el control preventivo de las leyes aprobatorias de tratados internacionales y de los tratados incorporados en ellas. También aparecen nuevas modalidades del control posterior como el que hace sobre las leyes de convocatoria a referendos y a asamblea constituyente.

Empero, en los últimos años, bajo la nueva normatividad constitucional, la Corte Constitucional ha empleado las técnicas de las decisiones manipulativas o de modulación y de control de los efectos de sus fallos y, en algunos casos de consecuencias masivas de sus pronunciamientos, en asuntos económicos, fiscales o de hacienda pública, o de fallos diferidos, condicionados y de sentencias admonitorias o aditivas de principios, ha provocado remotas pero previsibles e indirectas consecuencias de tutela o garantía de derechos constitucionales en casos concretos.

Ahora es más frecuente en la disciplina del control constitucional de las leyes en Colombia, el empleo de las técnicas de condicionamiento de los efectos materiales de los fallos a interpretaciones conformes con la Constitución y a la retención de las leyes, lo que supone declaraciones implícitas de inconstitucionalidad de parte de alguna de las interpretaciones de las leyes y la declaración de constitucionalidad con base en condicionamientos sustanciales. La Corte también dicta fallos de inconstitucionalidad para cuando, siempre y cuando o desde cuando en la espera de pronunciamientos de sustitución por el legislador o del ejecutivo.

f. Además, en la nueva Constitución se introdujeron otras instituciones judiciales de similar configuración procesal a la Acción de Tutela como las acciones populares, las acciones de grupo, las acciones colectivas6 y las acciones de cumplimiento7, en principio previstas para proteger en el ámbito de la organización judicial, derechos de rango constitucional o asimilados a ellos.

Todas estas acciones constitucionales se caracterizan por su carácter informal, preferencial y sumario y fueron incorporadas en la Carta Política de los colombianos por una asamblea constituyente de origen electoral y de integración pluralista.

g. Mientras las instituciones del Amparo Constitucional y de la Justicia constitucional en concreto con efectos entre las partes, ya existían con pleno desarrollo en países vecinos como Venezuela y había tenido notable desarrollo en México, Brasil y Argentina, en Colombia nos conformamos por más de cien años con nuestro apego al formalismo jurídico tradicional y repudiamos los instrumentos procesales autónomos y directos de protección especifica de los derechos constitucionales. Esto no preocupó a la academia ni a la judicatura nacional; por el contrario, pusimos énfasis en las doctrinas del derecho procesal tradicional y de la justicia rogada y formalista como soporte de toda la organización del aparato estatal de justicia.

h. Bajo la óptica del derecho procesal comparado, y del derecho constitucional de los derechos humanos, no se comprenden las razones de la ausencia de antecedentes y de aproximaciones institucionales en el medio colombiano con las instituciones del Derecho de Amparo hasta 1991, y no se encuentra una explicación pacífica a la cuestión de semejante atraso.

Así las cosas, conocido este notable y reciente desarrollo nacional de la acción de tutela, resulta insólito y académicamente inexplicable aquel distanciamiento de una de las grandes corrientes del derecho constitucional, con mayor razón, visto el asunto desde ahora, después de estos doce años de vida institucional y de importantes desarrollos prácticos.

i. La acción de tutela se ha proyectado con profundo vigor en todo el territorio nacional y en los últimos doce años de vida institucional es el instrumento procesal de más eficacia y efectividad en el sistema de justicia constitucional colombiano. Ella es una de las más importantes instituciones procesales de rango constitucional en Colombia y la de más uso y aplicación, pues en su corto tiempo de existencia se han tramitado más de un millón doscientas mil (1.200.000) demandas y procesos por la acción de tutela sin que haya significado un verdadero problema de congestión, ni que sea causa del atraso judicial en materias ordinarias.

En este sentido, la Corte Constitucional con no poca incomprensión política y resistencia judicial, adoptó el camino de la fundamentalización de algunas manifestaciones de los derechos sociales y económicos y aun de otros derechos colectivos, bajo las reglas de su conexidad con los derechos fundamentales y las del mínimo vital que se han proyectado en materia de protección de los derechos a la salud, a la seguridad social y a la remuneración mínima, vital y móvil.

j. No obstante su legitimidad y su muy extendido empleo en los últimos catorce años, ha generado grandes y profundas deliberaciones entre varios sectores de la sociedad y de los actores de los más altos estamentos judiciales y del gobierno, especialmente por sus alcances prácticos y por su renovadora dinámica en el interior de la Rama Judicial y de sus operadores.8

Como se verá más adelante, en tres oportunidades desde el Gobierno y desde la Corte Suprema de Justicia se han formulado propuestas de diversa índole relacionadas con su supresión o con su limitación, especialmente en materia de tutela contra providencias judiciales, en los casos en los que se decreta gasto público o se ordena incremento salarial, en los casos en los que están comprometidos los prestadores de servicios públicos domiciliarios y en los casos de los derechos sociales y económico y sociales como la salud y la seguridad social y de pensiones.

2. Regulación Constitucional y legal.

a. Como se advirtió, la incorporación de las instituciones del Derecho de Amparo de los derechos constitucionales sólo se produjo con la expedición de la Carta Política de 1991 en el artículo 86. En este dispuso que:

Artículo 86 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquiera autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar una perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”

Como lo ha reiterado la Corte Constitucional, la acción de tutela es una institución procesal prevista para proteger los derechos fundamentales de las personas de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por parte de un particular. Se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley; en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletiva y cuando procede, se activan mecanismos inmediatos, se surten actuaciones perentorias, se adelanta una substanciación preferente, y términos se hacen improrrogables.

El propósito del Constituyente al incorporar la acción de tutela, como lo establece el artículo 86 de la Carta Política, es que el juez constitucional administre justicia de manera expedita en el caso concreto, dictando las órdenes que considere pertinentes para salvaguardar y proteger los derechos fundamentales de las personas que acudan a esa vía excepcional, residual, supletoria y sumaria, a la autoridad pública o al particular que con sus acciones u omisiones los amanecen o vulneren, y que lo hagan con urgencia.

b. Además, en el artículo 241 numeral 9º. constitucional se establece que:

“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones.

c. El Decreto Extraordinario o de facultades extraordinarias No. 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” expedido por mandato de la misma asamblea Nacional Constituyente es la ley en sentido materia de regulación del trámite de la Acción de Tutela.
___________
9º. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.”

d. Posteriormente se expidió el Decreto Reglamentario 306 de 1992 modificado luego por el Decreto 1382 de 2000, “Por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela” con el que se regulan las competencias de los jueces para recibir y tramitar las demandas de Tutela.

e. De otra parte el Decreto Extraordinario No. 2067 de 1991, es la “ley” que reglamenta las actuaciones de la Corte Constitucional en funciones de control de constitucionalidad de las leyes y de los actos equiparables a ellas como los decretos de facultades extraordinarias, los decretos de estados de excepción, los proyectos de ley estatutaria y los proyectos de ley objetados por el presidente de la República.

Allí también se regulan las competencias de la Corte Constitucional sobre los demás actos de carácter general, cómo las reformas constitucionales, las leyes de convocatoria a referendos nacionales o a asamblea constituyente y se definen las competencias de la Corte Constitucional en materia de las leyes aprobatorias de los tratados internacionales y de los tratados mismos aprobados por ellas.

f. El artículo 241, numeral 11 de la Carta Política de 1991 autoriza a la Corte Constitucional para darse su propio reglamento y con fundamento en aquella disposición constitucional, expidió el Acuerdo No. 05 de 1992, adicionado por otros acuerdos posteriores; en aquellos se regula en detalle el funcionamiento interno de la Corte y entre otros, en el Capítulo XII se ocupa de la Revisión de las Sentencias de Tutela, en el Capítulo XVI reglamentó varios de los elementos de los fallos.

3. Órganos de Control Constitucional

a. Los órganos judiciales de control constitucional en Colombia son, principalmente, la Corte Constitucional de una parte9, y el Consejo de Estado y los tribunales administrativos que integran la jurisdicción orgánica de lo contencioso administrativo,10 de otra.

b. También se considera que todos los jueces son órganos no especializados de control de constitucionalidad por sus competencias para conocer, tramitar y fallar en todo momento y lugar las acciones de tutela, y porque son competentes en la llamada vía de excepción de inconstitucionalidad para decretar la inaplicación judicial de las leyes con la consecuente aplicación preferente de las disposiciones constitucionales. Esta es una de las manifestaciones de los rasgos del modelo de control difuso o americano que, como bien se conoce, en Colombia se combina con las instituciones del modelo de control concentrado como la acción pública de inconstitucionalidad y los controles automáticos y previos que se surten ante la Corte Constitucional, para configurar el complejo y abigarrado régimen colombiano de control y de justicia constitucional que es mixto y paralelo.

La relación de los jueces con la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de las decisiones de tutela y con el acatamiento de su jurisprudencia, configura lo que se denomina la jurisdicción transversal de constitucionalidad. Esta configuración ha producido fuertes enfrentamientos entre la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional en materia del conocimiento y del cumplimiento de las sentencias de tutela que se han denominado choque de trenes.

c. Con funciones de colaboración en el trámite de los procedimientos de control constitucional que se tramitan ante la Corte Constitucional, el llamado Procurador General de la Nación participa e interviene con la presentación de su concepto sobre la constitucionalidad de las normas demandadas o bajo revisión y sobre los proyectos de ley que corresponde examinar a la Corte Constitucional.

En este sentido los numerales 2º. y 4º. del artículo 242, en concordancia con el numeral 5º. del artículo 278 de la Carta Política, establecen la naturaleza obligatoria de esa intervención y señalan que el concepto del Procurador General de la Nación como jefe del Ministerio Público debe rendirse en todos los proceso de control de constitucionalidad dentro del termino de traslado del expediente que esta fijado de ordinario por treinta días.

Obsérvese que en el modelo constitucional de Colombia el Procurador General de la Nación no es el representante del ministerio público en materia penal, pues dichas funciones corresponden al Fiscal General de la Nación de conformidad con lo dispuesto por el artículo 250 constitucional, modificado por el Acto Legislativo No. 3 de 2002.

Sus funciones son las de vigilante del cumplimiento de la Constitución, de las leyes, de las decisiones judiciales y de los actos administrativos y ejerce control y vigilancia superior y preferente sobre la conducta oficial de los funcionarios públicos. Además, le corresponde defender los intereses colectivos y los de la sociedad y proteger los derechos humanos con el auxilio del defensor del Pueblo.

d. Las competencias de control de constitucionalidad atribuidas por la Carta Política a la Corte Constitucional se establecen principalmente en el artículo 242 y aparecen desarrolladas en los artículos 86 (Revisión de las decisiones judiciales relacionadas Acción de Tutela), 153 (Revisión previa de los proyectos de las leyes estatutarias), 167 (Objeciones presidenciales a los proyectos de ley), 214, numeral 6º y 215 parágrafo (Control automático y forzoso de los decretos de estados de excepción) y 379 (Control a las reformas constitucionales).

e. Las competencias de control de constitucionalidad atribuidas por la Carta Política al Consejo de Estado como máximo tribunal judicial de los asuntos contencioso administrativos, se contraen al conocimiento, con carácter residual, de las causas de constitucionalidad y de legalidad de los decretos que expida el Gobierno Nacional en cuanto no correspondan a la Corte Constitucional, por vía de la acción de nulidad.

f. Como se indicó atrás, se observa que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 238 de Carta Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos, sean reglamentarios o de efectos particulares, que sean impugnados o demandados en su legalidad o inconstitucionalidad, en una especie de atribuciones judiciales de amparo de los derechos constitucionales y legales.11

Además, la suspensión provisional de los actos administrativos esta regulada en el Código Contencioso Administrativo en los términos de los artículos 152 y siguientes arriba citados.

g. En este punto se reitera que en Colombia también existe la llamada vía de excepción o la posibilidad de la inaplicación judicial de las leyes por razones de constitucionalidad en casos concretos y con efectos interpartes en los términos del artículo 4º. de la Carta Política12.

En este sentido, como se advirtió más arriba, todos los jueces son competentes para ejercer las funciones de control de constitucionalidad con carácter difuso en los asuntos en los que decidan la inaplicación de las leyes y la aplicación preferente de la Constitución política y para atender las demandas de amparo o tutela de los derechos constitucionales fundamentales y de sus nuevas dimensiones adicionadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

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