Principios del Derecho Sancionatorio

Aplicables al Derecho Disciplinario y Correccional

A- Principios de Carácter Constitucional y Legal:

Así como ha quedado establecido que las sanciones que impone una entidad del Estado que ejerce funciones de inspección, vigilancia y control, tales como las Superintendencias, particularmente la Bancaria, son de naturaleza administrativa (correccional), a continuación abordaré el tema de los principios, propios del Derecho Sancionador, que resultan aplicables, tanto al Derecho Disciplinario, como al Correccional por ser ambos de carácter sancionatorio o punitivo.

Tal y como ha quedado expuesto, en mi concepto, tanto el Derecho Disciplinario, como el Correccional, son de naturaleza o carácter administrativo, no obstante lo cual les son aplicables los siguientes principios que son propios del Derecho Sancionatorio y, por ende, comunes a todas las ramas que constituyen sus especies. Particularmente, la mayoría de dichos derechos tienen plena aplicación en tratándose de las personas naturales. Veamos los siguientes:

1º) El de legalidad:

Reza el aforismo latino “nullun crimen, nulla poena sine legge”, que no hay falta, ni pena, si no están consagradas en la ley. Según este principio, previamente a la imposición de la sanción, debe estar determinada en la ley la descripción clara e inequívoca de la conducta sancionable, el procedimiento a seguir, la competencia para sancionar y la sanción aplicable.

Sobre el particular, el art. 29 de la Constitución establece que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez competente (…)”.

Por su parte, el art. 6º del C. de P.P. expresa:

“Los funcionarios judiciales en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la Constitución y de la ley.

“La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Así mismo, el art. 4º del Código Único Disciplinario (Ley 200 de 1995), dispuso lo siguiente:

“Los servidores públicos y los particulares que transitoriamente ejerzan funciones públicas sólo serán juzgados y sancionados disciplinariamente cuando por acción u omisión de funciones incurran en las faltas establecidas en la Ley”.

2º) Reconocimiento de la dignidad humana:

Se encuentra consagrado en el art. 1º de la Constitución Política que expresa:

“Colombia es un Estado social de derecho, (…), fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

El C. de P. P. lo estableció en el art. 3º que reza:
”Toda persona a quien se atribuya la comisión de un hecho punible, tiene derecho a ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

“Se respetarán las normas internacionalmente reconocidas sobre derechos humanos, y en ningún caso podrá haber violación de los mismos”.

Por su parte, el Código Disciplinario o Ley 200 de 1995, cuyo art. 7º reza:

“Todo servidor público o particular en ejercicio de función pública a quienes se atribuyan una falta disciplinaria, tienen derecho a ser tratados con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.

3º) Presunción de inocencia:

Encontrándose la carga de la prueba en cabeza del Estado, se debe presumir la inocencia del sujeto investigado, hasta que se demuestre lo contrario (que efectivamente ha incurrido en la contravención administrativa y se ha hecho acreedor a la respectiva sanción administrativa).

Sobre el particular, el art. 29 de la Constitución establece: “(…). Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”.

Así mismo, el art. 2º del C. de P.P. expresa:

“En desarrollo de las actuaciones penales prevalece el principio de la presunción de inocencia según el cual toda persona se presume inocente, y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una declaración judicial definitiva sobre su responsabilidad penal”.

Y en el art. 445, ibídem dispone:

“Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. (…)”.

Por su parte, el art. 8º del Código Disciplinario dispuso:

“El servidor público o el particular que ejerza función pública a quienes se atribuyan una falta disciplinaria se presumen inocentes mientras no se declare legalmente su responsabilidad en fallo ejecutoriado”.

Al respecto, formulo el siguiente interrogante: Si se debe presumir la inocencia de una persona natural, entonces la responsabilidad de un administrador o director de una entidad financiera podría acaso ser considerada como objetiva? La respuesta obvia debe ser, en mi concepto, negativa.

4º) El criterio de proporcionalidad en la sanción:

Es un principio consagrado en el art. 36 del C.C.A., en relación con las decisiones o actos administrativos discrecionales, esto es, aquellos en los que el respectivo funcionario cuenta con un campo más o menos amplio de competencia, bien para aplicar una sanción determinada; o para, entre una gama de sanciones, elegir la aplicación de una en particular; o para graduarla entre un mínimo y un máximo; o, según algunos autores[1], para abstenerse de aplicarla, siempre que ello se efectúe consultando el interés público y el principio de igualdad, y mediante un acto administrativo debidamente motivado.

“La discrecionalidad, afirma Cajarville, es la posibilidad otorgada por una regla de derecho a la Administración de elegir entre dos o más soluciones igualmente legítimas, e incluye como límites de la misma los principios generales de derecho, los standards de razonabilidad y la desviación, abuso o exceso de poder”[2].

Al respecto, la norma citada reza:

“En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. (Negrillas fuera del texto).

No obstante la anterior previsión legal, considero que si, las decisiones de carácter discrecional deben ser proporcionales a los hechos que les sirven de causa, con mayor razón deben serlo aquellas decisiones administrativas de carácter reglado, toda vez que, en ellas, el respectivo servidor público no cuenta con la misma amplitud de competencia.

En esas condiciones, debe existir proporcionalidad entre la falta y la sanción administrativas, a tal punto que, de llegar a ser ésta excesiva para la infracción cometida, dicha desproporcionalidad se podrá alegar como causal de nulidad del acto administrativo respectivo. En otras palabras, de acuerdo con lo dispuesto en la norma transcrita, en Colombia existe control jurisdiccional, no solamente sobre la legalidad y/o constitucionalidad de la sanción administrativa, sino también sobre la intensidad o quantum de la misma. Sin embargo, la jurisprudencia colombiana ha sido muy tímida al respecto.

5º) El debido proceso:

El debido proceso se encuentra consagrado en el art. 29 de la Constitución que reza:

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

“(…).

“(…). Quien sea sindicado tiene derecho a (…) un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; (…)”.

Así mismo, el art. 1º del C.P.P. expresa:

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

“Quien sea sindicado tiene derecho a (…) un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; (…)”.

Por su parte, el art. 5º de la Ley 200 de 1995 expresa:

“Todo servidor público o particular que ejerza transitoriamente funciones públicas deberá ser procesado conforme a leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta disciplinaria que se le atribuya, ante funcionario competente previamente establecido y observando la plenitud de las formas del procedimiento regulado en la Constitución y en este Código, salvo que se trate de faltas disciplinarias cometidas por miembros de la fuerza pública en razón de sus funciones, caso en el cual se aplicará el procedimiento prescrito para ellos”.

La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca lo ha definido en los siguientes términos:

“El debido proceso se define como un conjunto de reglas procedimentales preexistentes y señaladas en la Constitución, la ley o el reglamento que la autoridad competente debe observar plenamente en toda actuación administrativa o judicial, a fin de garantizar con justicia los derechos de las personas consagrados en el ordenamiento jurídico”[3].

El debido proceso implica, entonces, el respeto a las normas de procedimiento consagradas en la ley para cada juicio; que la carga de la prueba es para el Estado y no para el investigado; que el funcionario investigador o sancionador sea el competente; que exista controversia probatoria plena, previa a la decisión; y la prohibición de juzgar y sancionar por hechos sobrevinientes, no probados o no controvertidos dentro del respectivo proceso. En suma, este principio tiene un claro contenido de carácter sustancial que trasciende el campo de lo puramente procesal o procedimental.

6º) El derecho de defensa:

Constituye una expresión o concreción del debido proceso. Al respecto, el art. 29 de la Constitución Política expresó:

“(…). Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y juzgamiento; (…) a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria (…)”.

Por su parte, el art. 1º, inc. 2º del C. de P.P. expresó:

“(…).

“Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; (…); a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria; (…)”.

Así mismo, el art. 7º del mismo C. de P.P. preceptúa:

“En el desarrollo del proceso, regirá el principio de contradicción.

“El imputado, durante la investigación previa podrá presentar o controvertir pruebas, salvo las excepciones contempladas en este Código”.

Adicionalmente, el art. 3º, inc. 7º del C.C.A. expresa:

“En virtud del principio de contradicción, los interesados tendrán oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales”.

Sobre el derecho de defensa, la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha dicho:

“El derecho de defensa es aquél que tiene toda persona para ejercer eficazmente los principios de contradicción y de impugnación, en toda actuación administrativa o judicial.

“El derecho de defensa le permite a la persona, como sujeto pasivo, oponerse a la actuación administrativa o judicial que se le adelante, así como impugnar las decisiones que se profieran en su contra, en el trámite de las mismas, observando el conjunto de reglas procedimentales que conforman el concepto de debido proceso. El sujeto activo y los terceros también gozan del derecho a la defensa y la autoridad competente debe garantizar su ejercicio. (…).

“Es importante destacar que en un proceso judicial o una actuación administrativa se puede observar, por parte de la autoridad competente, el conjunto de las reglas procedimentales que integran el de debido proceso y, sin embargo, en la oportunidad procesal para proferir sentencia se puede obrar sin justicia, violándose así la esencia filosófica de este derecho constitucional fundamental del cual forma parte el derecho a la defensa: pilares jurídicos que constituyen las garantías procesales de protección de los demás derechos, sean del orden constitucional o legal.

“El debido proceso se debe garantizar a toda persona cualquiera que sea su raza, sexo, estirpe, condición social, económica y política (…)”[4]

De lo anteriormente transcrito se desprende, en síntesis, que en el Derecho Correccional, una autoridad administrativa puede llegar a violar el derecho de defensa de un particular, aunque haya observado a cabalidad su debido proceso, toda vez que el primero constituye una especie y el segundo el género.

Ahora bien, y siguiendo a SUSANA LORENZO[5], para garantizar el derecho a la defensa la autoridad administrativa correspondiente debe proceder o cumplir con lo siguiente:

a- En todos los casos, debe formular unos cargos al investigado y concederle la oportunidad razonable o suficiente para rendir sus descargos;

b- Debe darle al investigado la oportunidad de pedir y practicar pruebas durante la actuación administrativa y durante la vía gubernativa, sin perjuicio de que dichas pruebas sean decretadas de oficio, en aras del esclarecimiento de la verdad real (y no formal o procesal);

c- Debe darle la posibilidad de estar representado por un profesional del Derecho que pueda revisar la actuación y controlar la práctica de las pruebas; y

d- Debe concederle los recursos de la vía gubernativa (reposición y/o apelación según el caso). Lamentablemente, en la práctica observamos que, para la Superintendencia Bancaria, el derecho de defensa solamente tiene el alcance previsto en este literal y en el primero.

7º) El “indubio pro reo”:

En caso de que exista duda, la autoridad administrativa deberá absolver al investigado, en lugar de imponerle la sanción administrativa. Al respecto, el art. 445 del C. de P.P. expresa:

“(…) En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”.

Así mismo, el art. 6º de la Ley 200 de 1995 previó:

“En el proceso disciplinario toda duda razonable se resolverá en favor del disciplinado, cuando no haya modo de eliminarla”.

8º) El “non bis idem”:

El art. 29 de la Constitución consagra el derecho “(…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. Es decir, que implica la prohibición de aplicar dos o más sanciones que tengan idéntica naturaleza (como dos penales, o dos disciplinarias, o dos correccionales). Lo anterior, porque, en virtud de la autonomía e independencia de las responsabilidades administrativa, civil y penal, que sostengo en el presente trabajo, puede suceder que por una misma conducta, el sujeto activo respectivo incurra simultáneamente en todas ellas y, por lo tanto, podría ser tres veces sancionado.

Sobre el particular, el art. 1º, inc. 2º del C. de P.P. expresa:

“(…).

“Quien sea sindicado tiene derecho a (…) no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

Ahora bien, para aquella parte de la doctrina que identifica el Derecho Disciplinario o Correccional con el Derecho Penal, este principio significaría, obviamente, que una sanción penal, una civil y otra administrativa, no podrían concurrir o ser, en ningún caso, acumulables.

9º) Aplicación inmediata de las normas que se refieran al procedimiento:

El art. 40 de la Ley 153 de 1887 reza:

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Por su parte, el art. 9º de la Ley 200 de 1995 dispuso:

“La Ley que fije la jurisdicción y competencia o determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso, se aplicará desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine”.

10º) La irretroactividad de la ley:

El art. 43 de la Ley 153 de 1887 dispuso:

“La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40” (la negrilla no es del texto).

Este principio enseña que, por regla general y, por razones de seguridad jurídica, las leyes no pueden tener efecto retroactivo, esto es, regir hacia el pasado y tener aplicación a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia. En suma, este principio significa que la ley aplicable es la que se encontraba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos y no las expedidas con posterioridad a ella. En esas condiciones, es el momento en el que se cometió la infracción administrativa, el que determina cuál es la ley aplicable al caso concreto.

11º) La favorabilidad:

El art. 29 de la Constitución Política ordena:

“(…).

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

Por su parte, el art. 44 de la Ley 153 de 1887 expresó:

“En materia penal, la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aun cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito.

“(…)”.

Así mismo, el art. 10º del C. de P.P. dispone:

“En materia penal y procesal penal para efectos sustanciales, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

Este principio implica la prohibición de aplicar la analogía iuris, la analogía legis, o la interpretación extensiva “in malam partem” o para desfavorecer; y, en cambio, la permisión para hacerlo “in bonam partem” o para favorecer.

Así mismo, constituye una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, toda vez que si ésta fuere más favorable, será aplicable aun cuando sea posterior al hecho. En suma, si la ley posterior es permisiva, aunque sea posterior se aplicará de preferencia a la ley restrictiva. (Código Disciplinario, art. 15).

12º) La “non reformatio in pejus”:

Siguiendo a los autores SUSANA LORENZO[1] y MARIENHOFF[2], este principio consagra la imposibilidad, para la Administración, de empeorar la situación jurídica de la persona (natural o jurídica) sancionada, como consecuencia de haber revisado, de oficio, o a petición de parte, el respectivo acto administrativo sancionatorio.

Al respecto, dispuso el art. 17 del C. de P.P.:

“El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

13º) La publicidad:

El art. 209 de la Constitución preceptúa:

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (…).

Por su parte, el art. 8º del C. de P.P. expresa:

“Dentro del proceso penal la investigación es reservada para quienes no sean sujetos procesales y el juicio es público. Se aplicarán las excepciones previstas en este Código sobre reserva”.

Así mismo, el C.C.A., art. 3º, inc. 6º dispone:

“(…).

“En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este Código y la ley”.

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